.商标不属于物权的客体

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1(物权法的调整的对象)主要是一个立法技术和法律体系协调的考虑。

我个人认为,此问题不具有太大的实际意义,但有些理论型的考试会涉及,因此还需要掌握。

2.规范的分析如下:

传统物权法一般只将有体物作为其客体,但现代物权法已经有突破(主要是担保法),即商标权等知识产权可以作为权利质权(一种担保物权)的客体来看待。

参见《物权法》第二节权利质权

第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:

(一)汇票、支票、本票;

(二)债券、存款单;

(三)仓单、提单;

(四)可以转让的基金份额、股权;

(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

(六)应收账款;

(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。

而商标一般是作为商标权的客体来看待的(这是知识产权法的内容)。

3.进一步的分析:

判断某一东西是否能成为物权的客体主要有几个方面的考虑:

1.伦理上正当么?——人不是物权的客体就是这个考虑。

2.法律上的体系安排。物权法是静态财产法,因此动态的(债权)就不是其客体。

知识产权(如商标),虽然是静态的财产权,但是由于对商标的所有与对有形物的所有存在重大差异。我上课专门讲过:

如果是一个有体物(如动产——电脑;不动产——房屋)是可以做到事实上的独占的,我占有了电脑或房屋,别人在物理上没办法占有。但知识产权(如商标权——娃哈哈),虽然杭州的娃哈哈是商标所有权人,但娃哈哈的真正权利人是没有办法在物理上阻止别人也去使用该商标的。因此如果简单套用物权的保护方法去保护知识产权会出现保护不足的问题,所以很多国家的知识产权法都是独立于民法典之外的。

你可能会问:

为什么不调整物权法来弥补上述不足?

(1)要想实现用一个统一的法律来实现对传统物权和现代知识产权的系统保护,这在技术上比较困难;

(2)历史惯性。在历史上,调整有体物的物权法很早就有了,并且还被民法典化了,而对无形的智力成果的保护——知识产权的系统法律发展要晚,而修改民法典是很麻烦的事情,因此为应对社会的急切需求,很多国家都是独立于民法典之外的单独制定知识产权法的。

(我国似乎是特殊,是先有了商标法、著作权法、专利法等,再有物权法典的。)

(3)当然,基于简化法律,很多学者(比如武汉大学孟勤国老师,中政王卫国老师)都试图在物权法与知识产权法二者中间提取公因式,最终将知识产权法与物权法统一化(这样就没有你的问题了),并且在当代,有一些国家已经将知识产权法纳入民法,甚至将物权法与知识产权法融合成广义财产法来考虑了,比如越南等。

本法所称物,包括不动产和动产。但还需要注意的是,为适应社会实现的需要,比如权利质押的需要,法律就必须规定例外。因此《物权法》第二条又说:

法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。注意不是任何权利都可以作为物权客体的,需要遵循物权法定原则。因为权利作为物权的客体主要是担保法上的问题,因此这个内容可以在担保法上详细讲。

3.立法的特别规定。比如我国物权法就其基本认识来看,原则上是只调整有体物的。《物权法》第二条:

第二条因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。

本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。

本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。

.商标不属于物权的客体

1.商标不属于物权的客体(物权法的调整的对象)主要是一个立法技术和法律体系协调的考虑。 我个人认为,此问题不具有太大的实际意义,但有些理论型的考试会涉及,因此还需要掌握。 2.规范的分析如下: 传统物权法一般只将有体物作为其客体,但现代物权法已经有突破(主要是担保法),即商标权等知识产权可以作为权利质权(一种担保物权)的客体来看待。 参见《物权法》第二节权利质权 第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质: (一)汇票、支票、本票; (二)债券、存款单; (三)仓单、提单; (四)可以转让的基金份额、股权; (五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权; (六)应收账款; (七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。 而商标一般是作为商标权的客体来看待的(这是知识产权法的内容)。 3.进一步的分析: 判断某一东西是否能成为物权的客体主要有几个方面的考虑: 1.伦理上正当么?——人不是物权的客体就是这个考虑。 2.法律上的体系安排。物权法是静态财产法,因此动态的(债权)就不是其客体。 知识产权(如商标),虽然是静态的财产权,但是由于对商标的所有与对有形物的所有存在重大差异。

我上课专门讲过:如果是一个有体物(如动产——电脑;不动产——房屋)是可以做到事实上的独占的,我占有了电脑或房屋,别人在物理上没办法占有。但知识产权(如商标权——娃哈哈),虽然杭州的娃哈哈是商标所有权人,但娃哈哈的真正权利人是没有办法在物理上阻止别人也去使用该商标的。因此如果简单套用物权的保护方法去保护知识产权会出现保护不足的问题,所以很多国家的知识产权法都是独立于民法典之外的。 你可能会问:为什么不调整物权法来弥补上述不足? (1)要想实现用一个统一的法律来实现对传统物权和现代知识产权的系统保护,这在技术上比较困难; (2)历史惯性。在历史上,调整有体物的物权法很早就有了,并且还被民法典化了,而对无形的智力成果的保护——知识产权的系统法律发展要晚,而修改民法典是很麻烦的事情,因此为应对社会的急切需求,很多国家都是独立于民法典之外的单独制定知识产权法的。(我国似乎是特殊,是先有了商标法、著作权法、专利法等,再有物权法典的。) (3)当然,基于简化法律,很多学者(比如武汉大学孟勤国老师,中政王卫国老师)都试图在物权法与知识产权法二者中间提取公因式,最终将知识产权法与物权法统一化(这样就没有你的问题了),并且在当代,有一些国家已经将知识产权法纳入民法,甚至将物权法与知识产权法融合成广义财产法来考虑了,比如越南等。 3.立法的特别规定。比如我国物权法就其基本认识来看,原则上是只调整有体物的。《物权法》第二条:本法所称物,包括不动产和动产。但还需要注意的是,为适应社会实现的需要,比如权利质押的需要,法律就必须规定例外。因此《物权法》第二条又说:法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。注意不是任何权利都可以作为物权客体的,需要遵循物权法定原则。因为权利作为物权的客体主要是担保法上的问题,因此这个内容可以在担保法上详细讲。 第二条因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。 本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。 本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。

物权法规定的物权客体中统一物的概念

物权法规定的物权客体中统一物的概念

物权法规定的物权客体中统一物的概念《物权法》规定了物的概念。该法第2条第2款规定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”究竟应当如何理解物的概念,如何理解物权客体的概念,是正确理解和适用《物权法》的基础性前提。对此,我们提出抛弃“物必有体”学说,重新构建统一物的概念。对此,我们进行以下分析和论证。 一、民法物的概念的发展及面临的新课题 (一)罗马法物的概念 现代民法意义上的物的概念并非直接源于罗马法,而是大陆法系特别是德国法上具有特定涵义的重要概念。根据学者考证,在古罗马时期,人、动物和自然界在宇宙平等共居,人对自然和万物的君临一切的主体态度,尚未建立起来。奴隶不属于人,属于物。直到1537年罗马教皇保罗三世才宣告,印度人,黑人,或新大陆的土著居民也是“真正的人类”,法律才确认只有自然人具有法律上的人格,成为法律上的主体,其他非人类的客观存在为法律上的“客体”。只有确立了人与物的两分法,物才可能成为权利的客体。 罗马人用“这个东西是属于我的”或“这个东西是我的”,再加上“根据罗马人的法”来表示真正完整的市民法所有权。罗马法中关于物的概念学说主要可以归结为“泛物说”和“金钱说”两种。“泛物说”认为,物(res)是除自由人外,凡存在于自然界者都称为物。“金钱说”认为,物(bona)指的是凡是具有经济价值并可用金钱衡定的事物,包括权利、利益及权利之客体,包括财产权利而不包括身份权。“泛物说”将客体和客体之上的权利统称为物,是市民社会中

“自由人”概念的对立面,主要强调对物的支配性;而“金钱说”注重“可用金钱衡定”,主要强调其财产性。现代民法的物的概念正是“金钱说”和“泛物说”的结合,民法上的物既是广义的物,同时也具有财产属性,是二者的交集。 (二)大陆法系物的概念 学者一般认为,大陆法系关于物主要有三种立法例:第一种是兼指有体物和无体物(权利),以《法国民法典》为代表;第二种是只承认有体物,不承认无体物,以《德国民法典》和《日本民法典》为代表;第三种是例外承认“自然力”是物,以《瑞士民法典》为代表。通过对自然力的研究,我们认为后两种立法例在实质上并无本质区别,只是代表了不同时代的科技水平及其对民法的影响。以下我们分别对法国法和德国法及日本法的物的概念进行简要分析。 尽管《法国民法典》第二编中没有使用物权的概念,但学说上并不否认物和物权概念。法国民法的表述更注重从物的客体角度阐述物权,“以物为客体的权利就是物权”,认为财产(bien)可以定义为服务于人的物(les chose),是有体物,亦即可以通过感觉尤其是通过手的触摸而感知其存在的客体。法国法的物的概念,主要承袭了罗马法上的“金钱说”,只要能够成为财产的一部分并且能被占为己有的财富即为物,如对物的所有权,以及与物的有关的各种权利(用益权、地役权)或与物无关的其他权利(作品的著作权)等等。在立法上,《法国民法典》第二编没有使用“物权”的概念,而是以“财产及对于所有权的各种变更”为标题。在第一编财产标题下各章节标题之上,第516条规定:“一切财产,或为动产,或为不动产。”在以下各章分别规定了不动产和动产制度。《法国民法典》规定的不动产主要包括地产与建筑物(第517条)以及庄稼和尚未摘取

物权行为理论中的若干问题(孙宪忠)

物权行为理论中的若干问题 孙宪忠 主讲人:孙宪忠(中国社会科学院法学研究所民商法教研室主任、教授、博士生导师)主持人:张谷(民商法博士) 主题:物权行为理论中的若干问题 时间:2000年11月17日 地点:贤进楼501室 张:今天我们有幸请到社科院法学研究所民商法教研室主任孙宪忠教授作物权行为理论中的若干问题的讲座。 我们对他的光临表示热烈的欢迎。 孙老师是我国第一批民法博士之一。孙老师协助社科院梁慧星先生起草了物权法草案,近期又到德国进行学术访问。今天,我们请孙老师讲物权行为理论,可能是最合适的人选。在国内对于物权行为的理论,社科院梁慧星先生曾在80年代写过文章否定此理论,孙老师的意见正好相反,这是一个有趣的现象。今天晚上,我们请孙老师来研讨这个问题,相信会给大家进一步研究物权法带来帮助。 孙:到"民商法前沿"作讲座,我很高兴。去年,我被邀请到人大作讲座,因事务缠身而没有成行。今年在周末竟然有这么多学生来共同探讨这个枯燥的话题,实在想不到。感谢同学们。 今晚我给大家讲"物权行为理论中的若干问题"。提到物权行为理论,大家感到很复杂。在我看来,理论本身并不复杂,复杂的是学者对它的看法。1985年,一个青年学者撰写主张物权行为理论的文章,引发民法权威者的批判,并形成否定物权行为理论的多数人意见。在我回国之前几乎全都是否定的观点。我在国外学习时,发现简单的否定是有些仓促。随着我国民法研究的深入,我个人认为否定物权行为理论的观点,无论在法理还是在实践上,都难以成立,而且还存在偷换概念的现象,所以讲否定物权行为理论过于绝对。 现在,我通过网络检索到的文章中,大多数青年学者的主张和我相同,这种理论上的一致有力地说明物权行为理论在法理上的合理性,在实践中的积极效果。 一、物权行为理论的起源 该理论是由德国历史法学派创始人,著名罗马法学家萨维尼在1840年出版的原著《现代罗马法体系》一书中提出的。他写到:私法上的契约,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约,其次是物权契约,并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征,是一个真正的契约,一方面,包括占有的现实交付,另一方面也包括转移所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离,而以转移所有权为目的的物权契约。 据我所了解的资料来看,萨维尼早在1820年柏林大学讲学过程中已提出该理论。按照萨维尼的主张,首先从法律行为上来考查。他作为著名的罗马法学家,一个卓越的贡献就是法律行为理论的创立。虽其他法学家也使用法律行为一词,但在法律行为中的意思表示与物

浅谈我国《物权法》的物权变动模式

浅谈我国《物权法》的物权变动模式 摘要:随着《物权法》的颁布,關于我国物权变动模式选择的讨论更加激烈,本文以解释学的方法对《物权法》的条文进行分析,欲达到对我国《物权法》所选择的物权变动模式进行准确的判断与合理的解释。由于《物权法》关于物权变动模式规定的不完善,在对我国的物权变动模式的选择进行定位的时候必须结合其他相关的民事法律规定进行分析,得出我国的物权变动模式以债权形式主义为主,以相对的债权意思主义为辅的结论。最后,将从我国的国情出发进一步分析我国此物权变动模式选择的正当性。 关键词:物权变动模式;物权法;债权形式主义 一、数派之争源于《物权法》条文规定之模糊 我国《物权法》中关于物权变动模式的规定的主要条文有:《物权法》第9条第1款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力,未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”,第14条规定“不动产物权的设立变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力”,第23条规定“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外”等。 对于《物权法》的这些规定,不同的学者有不同的观点。在通读《物权法》条文之后,令人费解的是真的没有那么一个条文明确规定了我国《物权法》对物权变动的选择。主流的债权形式主义的物权变动模式从何而来?《法国民法典》1583条规定:“当事人就其标的物及其价金相互同意时,即使标的物价金尚未交付,买卖合同即告成立,而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人转移于买受人。”从这一条文中我们可以明确的分析出法国的物权变动模式采取债权意思主义,物权变动的意志要素源于债权合同,这又明确了形式要素的意思主义。当然其公示是有着对抗效力的,这在其条文中也可以明确。转而看我国《物权法》的规定多澄清的是公示在物权变动中的作用,而基本闭口不谈物权变动的意志要素方面,而学者们在关于物权变动模式的确定上无不涉及意志要素,这里的意志要素显然不是从物权法的法条中直接得出的,而是学者们基于不同的角度作出的不同理解。葛云松老师基于《物权法》这样的现象在其论文中这样表达:“从文义解释的立场来看,债权形式主义和物权形式主义完全处于相同的起跑线上。”可见,物权法关于物权变动模式的规定确实存在模糊,想要单凭研究《物权法》的条文本身而确定我国关于物权变动模式的选择是不可能让人信服的了,那么我们到底如何确定我国物权的变动模式呢? 二、在传统的民事立法的土壤中萌生的《物权法》 (一)以债权形式主义模式为主 我国债权形式主义模式是基于合同行为发生物权变动的主要模式。《物权法》

浅谈我国应承认物权行为理论

浅谈我国应承认物权行为理论

浅谈我国应承认物权行为理论 论文关键词:物权行为债权行为处分行为负担行为 论文摘要:物权行为理论肇始于德国法儒萨维尼对法律行为理论的再发展,是一项存在较多争议的法律制度。在我国,随着制定民法典进程的加决,对此问题的研究也更加的深入,并对是否应采用物权行为理论产生了两种对立的观点。 物权行为为德国法上之重大理论,虽学者对这一概念的存在必要性意见不一,但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念。作为其重要组成部分的独立性和无因性理论,也已被立法所肯定,而成为德国民法典之基础。在我国,随着民法典制定进程的加快,对是否采取物权行为理论,产生了相当的争论,《物权法》颁布后,在立法上也并没有对此问题做出明确的规定。因此,对物权行为理论本身的讨论,应有更深人之必要。 一、争论 (一)对物权行为的质疑,其理由大致概括如下: 1.认为物权行为过于抽象,乃极端法律抽象思维的产物。在这种思维模式下,如买卖等简单的交易行为被分割成三个部分,即一个债权契约,两个物权契约。一般人在作成买卖等行为时,绝无可能认识到这一点,故实在是对现实生活的凌辱。基尔克(Gierke)在《民法典的起草和德国法》中对此抨击最甚。 2.对交易安全的不利。承认物权行为,由此进而承认在买卖等行为

中的物权行为的独立性与无因性,这使得当其原因行为,即债权行为被撤销时,原所有权人不能基于其所有权而为物上返还请求权,而只能依不当得利请求返还其所有权,地位上降为普通债权人。这对原所有权人的保护甚为不周,且违背了交易的公正性。 3一认为是否应承认物权行为(可以说是否应建立物权行为理论),根源于对物权移转行为性质的定性。应认为物权移转行为的事实行为属性,以此来避免物权行为理论中的矛盾。 4.物权行为过于抽象和玄妙,为一般人所难以理解和掌握。我国不少学者对此怀有疑虑。 (二)与此相对的,认为有必要承认物权行为的学者认为: 1.使法律行为的概念更趋完善和精致,解决了一些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题,从而使物权和债权体系清晰,共同支撑着民法的两翼平衡。 2.承认物权行为,则在买卖等行为中,引起物权变动的应该是债权行为之外的独立的物权行为,进而再将物权行为无因化,即债权行为无效,并不导致所有权的移转发生效力。这样,交易安全就得到了保护。而善意取得制度对交易安全的保护,则存在如何确定善意存有很多疑难问题,不如抽象原则对此解决的合理。 3.物权行为的理论解释了物权公示的“公信力”,即物权为何必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。 4.一些新产生的法律制度,如所有权保留、担保让与等现代化的担保制度必须依靠抽象的物权行为理论才能合理地建立和解释。而抽象

论我国物权变动模式的选择

论我国物权变动模式的选择 摘要:物权是和债权相对应的一种民事权利,是确认物为谁所有及利用的静态的绝对权。学界归于物权行为理论的争论至今不休,根本原因在于物权行为理论自身存在不完善之处,对物权行为的独立性和无因性做出深刻检讨很有必要。随着社会经济的发展,市场交易频繁,物权变动时有发生。明确物权转移自何时开始即物权变动模式的正确选择对于商品交易和市场经济的发展都大有裨益。我国本文将通过比较不同物权变动模式,从不同方面的原因指出我国应采用债权形式主义的物权变动模式。 关键词:物权;物权行为理论;物权行为的独立性;物权行为的无因性;债权形式主义 一问题的提出 案例:1998年,张某是某软件公司的员工,因成绩突出,软件公司奖励给他两套住房。但软件公司并没有办理房屋产权过户登记手续。1999年,张某将其中的一套房屋转让给杨某。杨某经过调查核实,得知这是软件公司奖励给张某的房子,于是支付相关款项后搬进居住。2001年,张某在一次交通事故中不幸逝世,遗产由其子继承。软件公司以我国《合同法》规定赠与合同在标的物所有权转移之前可以随时撤销为由,主张撤销该赠与合同从而收回该房屋。 案件处理的一个关键问题就是,张某是否真正取得的了该两套住房的所有权。对于这个问题,有多种意见。一种意见意见认为,公司和张某之间已经有了赠与的合意,基于这种合意,双方的赠与契约成立,张某取得房屋的所有权,主义登记与否在所不问。另一种意见认为,张某不能取得房屋的所有权,因为这种转让的合意并没有经过法定的公示程序即办理过户手续。以上两种观点在物权变动理论上变现为意思主义和形式主义。我国《物权法》第9条规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”。①从这一法律规定可以看出我国法律对于物权变动采用的是形式主义。 形式主义的变动模式又可分为物权形式主义和债权形式主义,仅从我国现有的《物权法》极其相关立法不能明确地说明我国采用何种物权变动模式。学界对这一问题也颇有争论,对这一问题的厘清和界定不仅对于物权法理论有重大意义,对于指导司法实践也有很大的帮助。 二物权行为理论概述 (一)物权行为的含义 物权行为是个很抽象的概念,为了理解物权行为理论的全部含义,有必要考察其历史渊源。19世纪初萨维尼在讲学中创造了这一思想:以履行买卖合同或所有权转移的合同为目的的交付,不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为,而是一个特别的以所有权转移为目的的“物权契约”。②在《当代罗马法制度》一文中他写到:“私法契约是最复杂最常见的…在所有的法律制度中都可以产生契约, 而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中,它们是债产生的最基本的源泉程序。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约, 因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示…仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不 ①《中华人民共和国物权法》第9条

关于物权客体的两个基础性问题

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 关于物权客体的两个基础性问题 屈茂辉湖南大学法学院教授 关键词: 有体物/有形物/无形物/虚拟财产/动产/不动产 内容提要: 从罗马法时代直至现代,物即指有体物,物权的客体主要是有体物,但随着市场经济的发展,许多财产权利进入交易领域,从而成为他物权的客体。传统民法上的有体物可以再细分为二类:(1)有形物;(2)无形物。有体物实际就仅是有形物,无形的有体物则为现代民法的功绩。无形物除如光线、电力、热能、频道、磁场等自然力外,在现代社会还有一种十分重要的类型,即网络空间中的虚拟财产。有形物中,动产与不动产划分是十分重要的分类方式。动产和不动产的区分应当坚持传统的标准。 物权的客体为物,此乃采用物权概念的大陆法系国家和地区的普遍看法。然而,在考虑物权变动的规则以及物权公示的方式选择 时,“物”本身的理论问题又常常困扰着学者和立法专家。因此,在我国《物权法》正在起草之际,笔者拟对此陈一己之见,以期有益于我国物权法的理论与实践。 一、物是否仅指有体物以及有体物如何界定

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民法上的物,从古到今都处于不断发展当中,但有体物和无体物 的划分都一直是被广泛肯定的。罗马法学家盖尤士认为,有体物(nescorporales)是具有客体存在并且可以凭借人的感官而触觉的物,如土地、房屋、牛、马等;无体物(incorporales)系“法律上拟制之关系”(quaeconsistentinjure),是指没有实体,而仅由法律所拟制 的物(即权利),如地役权、用益权等。〔1〕有体物仅指可以感觉的有形物。实体性即是物的要件,客体物的有体意味着有形。在罗马社会,物权标的物确实都是可感知的、可触觉的。“物,在具体的和特定的意义上(即与物权相联系),是指外部世界的某一有限部分,它在社会 意识中是孤立的并被视为一个自在的经济客体。罗马法物权的标的只能是这种意义上的物,即实体的物,罗马法上也称它为‘物 体’(corpus)”。〔2〕无体物有以下主要特征:第一,系抽象物,为人们主观所拟制的某种利益,因此被视为区别于有体物的无体物;第二,以能用金钱来衡量为条件,家长权、夫权、自由权等没有财产内容所以不能视为无体物;第三,所有权虽然较主观抽象,但罗马人认为该项权利与物同在,并且是最完整的物权,应区别于其他一般财产权利。因此,所有权被划归有体物的范围。基于此,在罗马法上,物之有体即为有形,权利属于制度产物,无体物实际上是所有权之外的财产权利。可以说,由于社会生产力和人的认识能力的局限,有体物之“体”拘泥 于外在之“形”。〔3〕英国法学家梅因在分析罗马法的要式移转物即土地、奴隶及负重牲畜时,猜想出该类商品最初即称为“物

浅议我国物权法中的物权变动规则(一)

浅议我国物权法中的物权变动规则(一) 摘要:我国物权法的立法已经进入了一个关键的时期,而物权变动始终是物权法立法中一个重要的问题。物权变动包括动产物权的变动和不动产物权的变动,本文将通过对我国物权理论以及立法现状的研究,探讨我国物权法立法中物权变动规则的构建。 关键词:物权变动物权行为公示公信原则善意取得 一、物权变动理论的比较分析 物权变动就是物权的产生、变更和消灭的总称。由于物权是对物直接进行支配的权利,并且具有优先权和物上请求权的效力,所以民法上对于物权的变动必须规定一定的变动规则,使得民事生活能够顺利进行。 物权变动的原因很多,各国民法规定得比较一致,如依法院判决、法律的规定、政府指令、继承、事实行为、取得时效等均可以发生物权变动,但是最重要的是民事法律行为。关于物权变动原因的民事法律行为的效力,立法例上有不同的做法。 1、以《法国民法典》为代表的意思主义 该立法例认为,物权变动是债权合同的效果,在债权合同之外不存在引起物权变动的其他物权行为的存在,而交付和登记不过是对抗第三人的要件而已。例如《依法国民法典》第1583条规定当事人双方就其标的物及价金达成合意时,即使标的物尚未交付,价金尚未支付,买卖即告成立,标的物的所有权即依法由出卖人转向买受人。由于合意是当事人之间的内部行为,不易被外人所知晓,为了保护第三人的利益,《法国民法典》同时规定对于不动产以登记,动产以交付为对于第三人发生效力的要件,但是对于当事人双方没有任何影响。法国的这种立法模式为日本所接受,《日本民法典》176条:“物权的设立及移转,只因当事人的意思表示而发生效力。” 这种以“公示对抗主义”对抗第三人的物权变动“债权意思主义”立法模式的优点就在于有利于简化交易的过程,易于为普通老百姓所接受,并充分体现了当事人之间的自由意志。但是其缺点在于使物权变动在实际上被架空,转移的物权会处于有名无实的地位。例如,当事人双方达成合意,所有权移转,但是没有交付或登记,此时,买方将所有权再次出让,则第三人获得所有权,那么原买受人的所有权被架空。 2、以《德国民法典》为代表的形式主义 该立法例认为,债权合同仅发生以物权产生、变更和消灭为目的的债权和债务,而物权变动效力的发生,直接以登记或交付为条件,即在债权合同之外还存在一个以直接发生物权变动为目的的物权合同。《德国民法典》第873条规定,为了让与土地所有权、为了对土地设定权利、以及为了让与此种权利或对此种权利再设定其他权利,除法律另有规定外,应有权利人与相对人对于权利变更的协议,并将权利变更登记入土地登记簿册。这种立法将债权行为与物权行为进行了区分,并将该物权行为作为物权变动的依据,而不追究其原因行为。第921条:“为转让动产的所有权,所有人必须将该物交付给取得人,并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的,只需要有关于所有权移转的合意即为足够。” 这种物权变动模式,使得债权行为与物权行为相分离,同时也使得物权变动具有独立性和无因性。这种立法例的优点在于可以使法律关系明确,有助于法律的适用。同时,能够很好的保护第三人的利益,保障交易安全,迅速,并有利于减少举证困难。但是,这种立法例最大的缺点就在于严重损害出卖人的利益,有违民法中的公平原则。在原因行为有瑕疵的时候,买受人仍旧能获得所有权。 3、以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表的折衷主义 这种立法模式介于上述的两种做法之间。一方面,它不承认物权行为的独立性和无因性,另一方面,它又认为仅依债权行为不能发生物权变动的效果,还必须有登记或交付等形式才能

论物权法的对象及物权的客体

论物权法的对象与物权的客体 提要:将物权法定位为“财产归属法”及将债权法定位为“财产移转法”,以及将物权法的对象确定为“静态财产关系”及将债权法的对象确定为“动态财产关系”,其意义均仅在揭示作为民法上财产权制度之“脊梁”的两大财产权利制度之基本特征和相互关系,但并不具有将财产关系截然分成两种形态以及由此而指导建立界河清楚、互不浸润的物权法与债权法的功能。物权法上的财产,非指广义财产。物权的概念及其与物权有关的全部制度,均针对有体物而建立,如果将无体物的概念引入物权法,则物权体系的逻辑基础将被破坏,物权法的体系将变得凌乱不堪。 一、财产法的结构与物权法的对象 就民法的角度观之,在被称为“市民社会”的私人生活领域内,包含了经济生活与伦理生活两大部分。规X经济生活以保护财产秩序的法律为财产法;规X伦理生活以保护身份秩序的法律为身份法。而对于财产法的结构分析,依不同的出发点,其结果可能会有一些重要的差别。 XX学者谢在全先生以财产法规X的不同目的为出发点,将财产法分为两大类:凡目的在于保护财产之归属秩序者,为财产归属法。其任务为确定并保护财产与主体之间的归属关系:权利主体得对特定财产为排他的直接支配并享有该财产所生之一切利益。其中,商品所有为此种财产归属秩序之典型。而财产归属法又可分为三种类型:一是规X财产本身归属于权利主体之法律;二是规X 对于他人财产之得利返还请求权之法律;三是规X侵害财产归属所生损害赔偿关系之法律;凡目的在于保护财产之转移秩序者,为财产移转法。其任务为使归属于一定权利主体之财产,得经由权利主体之意思完成其移转。商品交换为此种财产移转秩序之典型。而财产移转法又可分为三类:一是规

浅议“物权公示公信原则”之存在

浅议“物权公示公信原则”之存在 [摘要]在物权法起草之际,关于物权基本原则可谓众说纷纭,但是物权公示公信作为我国物权法的一项基本原则学术界的态度较为一致。为何物权公示公信原则受到如此青睐呢?本文将主要从物权公示公信的自身制度结构和性质、物权公示公信与物权行为理论的内在逻辑关系、物权公示公信与善意取得制度的取舍三个方面来分析其存在的理论和实践依据。 [关键词]公示原则公信原则物权行为形式主义原则善意取得 前言:物权法基本原则作为物权法制定、解释、适用、研究的最基本规则,在理论学界争论较多,大致有二原则说、三原则说、四原则说等学说。但是纵观各种学说,学界对物权公示与公信作为物权法的一项基本原则大多持肯定态度。在目前两大学者草案——梁慧星教授主持的物权法草案建议稿以及王利明教授主持的人大物权法草案建议稿都加以了规定。另外,中华人民共和国物权法草案二次审议稿也在总则中对物权公示公信原则作了明文规定。可见,物权公示公信原则在理论界和实务界均受到青睐。但与表面现象相反,物权的公示与公信原则有关理论并非十分清晰周到,一些最为基本的问题尚存模糊。本文将对物权公示与公信原则存在的依据加以论述。 一、物权公示公信原则 (一)公示是物权对世效力之来源 公示即权利人通过某种手段向特定或不特定人公开、显示其权利的法律事实。公示原则之所以能作为物权法的一项基本原则和重要制度,主要是由物权的基本性质和特征所决定的。物权法是规范人对物的支配关系的财产法。物权的直接支配性是其一项基本特征。与债权相比,物权人可以依自己的意思,而无须他人意思或行为的介入,就可以实现起权利内容。从另一角度来看,即表现为物权的对世效力和排他效力。正因为物权是一种对世权,要想发挥它的排他、优先效力,就必须首先对物权这种进行公示。这是因为物权对抗世人效力主要是对抗知情人,对于不知情的第三人则不能对他主张物权。可见这种对世权要想发挥对世的效力,它的首要前提就是公示。并且,通过公示使知情人的范围越大,它的对世效力也就越强。公示从一定意义上可以说是物权对世效力的来源,是物权之所以为物权而非债权的根源。可以说,物权的存在离不开公示制度,物权公示体现了物权的总体精神,并贯穿于整个物权。因此,物权公示作为物权的基本

浅谈我国《合同法》无权处分制度(一)

浅谈我国《合同法》无权处分制度(一) 我国《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”有学者根据这一规定抽象出无权处分的定义:所谓无权处分行为,是指无权处分人处分他人财产,并与第三人订立转让财产的合同。(1)该定义是否确切,以及极其复杂的真正内涵是什么,是本文首先要解决的问题。 一、无权处分的内涵的界定 “无权处分”一词的中心是“处分”,“无权”只是相对于“有权”而言,作为修饰补充之用。“处分”是民法学上的概念,在现代民法理论中其语义有最广义、广义、狭义之别。最广义的处分,包括事实上之处分和法律上之处分。所谓事实上之处分,是指将某物加以物质上的变形、改造或损毁的行为,如拆除建筑物、将铁矿石炼成铁等。法律上之处分,是指按照人的意愿,通过某种法律行为对财产进行处理。广义上的处分仅指法律上之处分,可分为负担行为和处分行为。负担行为又称债权行为,是指发生债权上给付义务效果的法律行为,一般表现为单独行为或契约。处分行为是指直接使权利发生得失变更的法律行为,含物权行为和准物权行为两种。狭义的无权处分,仅指处分行为。“无权处分”一词中“处分”之含义,不可一概而论,应当依据法律体系的不同加以具体分析。 (一)无权处分在物权形式主义的物权变动模式下的内涵 物权行为理论由德国学者萨维尼于19世纪创立。他以为:以履行买卖合同或其它所有权转移为目的的合同的支付,并不仅仅是一个纯粹的履行行为,而是一个特别的导致所有权转移的“物的”契约。在这种观点下,法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担行为只引起当事人间债权债务法律关系,处分行为得以直接引起物权变动之效果。既然二者法律效果有不同,故其生效要件亦有差异:为负担行为之人不必有处分权,但为处分行为对于处分之标的物,则须有处分权,而处分权原则上属于标的物所有人。 《德国民法典》的起草者吸纳了萨氏的物权行为理论作为民法基本原则,使德国成为以物权形式主义为物权变动模式的代表。处分行为成为被民法典所采用的专门术语。依德国判例学者的一致见解,《德国民法典》第185条之规定:“(1)非权利人对标的物所为的处分,经权利人事先允许者,也为有效。(2)前项处分如经权利人事后追认,或因处分人取得处分标的物时,或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时,为有效”中所称的无权利人之处分行为,系指“处分行为”而言,负担行为不包括在内。我国台湾地区民法典继受了《德国民法典》有产关物权变动模式的规定,经由王泽鉴先生多次“拔乱反正”,台湾地区学者对“无权处分”中所称之处分应理解为“处分行为”已无异议。所以,在物权形式主义物权变动模式下,无权处分的内涵为标的物根据无权处分人与第三人签订的转让合同而发生的物权变动行为。 (二)无权处分在债权意思主义物权变动模式下的内涵 债权意思主义物权变动模式,是指除了当事人的债权意思之外,物权变动无需其它要件的物权变动模式。这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别的理论,立法及理论均认为“一个法律行为,除非有特别情形,即可发生债权与物权变动之双重效果。”也就是说,无权处分人的债权行为使其负担了交付标的物和转移标的物所有权的双重义务。转移标的物所有权成了当事人履行合同义务的必然结果,因而物权变动之效力与其债权基础是密不可分的。《法国民法典》是采用债权意思主义物权变动模式的代表,该法典第711条、第938条、第1583第以及第1703第都是债权意思主义的具体体现。《日本民法典》在物权变动模式选择上与《法国民法典》近似,其第176第规定“物权的设定和转移,只因当事人的意思表示而发生效力。”虽然学者对“意思表示”之含义有一定争议,但大都按照法国进行债权意思主义解释。由于物权变动法律效果的发生系于当事人债权意思,因此,就物权变动而言,与“处分行为”意义相当的,就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。即当事人之

物权意思的主义

物权意思的主义 目前,我国正着手制定物权法,物权的变动模式作为物权法的重要内容,一直是学界讨论的热点。如何正确认识我国现行立法背景下的物权变动模式,对于未来物权立法能否选择一个既能与国际接轨又适合我国国情的物权变动模式,有着重要的意义。笔者认为,我国现行法规定的物权变动模式,虽非债权意思主义,但也绝不是学界通说的债权形式主义,而是一种特有的模式——物权意思主义。 一、我国未采债权意思主义的物权变动模式——学界对债权意思主义的批评 债权意思主义模式认为,物权的变动以债权合同为根据,既不需要另有物权行为,也不以交付或登记为生效要件。认为我国现行立法未采债权意思主义模式,是我国学界通说。在讨论不同的物权变动模式时,学者们尽管认为无孰优孰劣之分,但大都认为以《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式在制度构建上存在的颇多缺陷: 首先,从表面看来,在意思主义的物权变动模式之下,所有权的移转不以交付为必要,仅依当事人之间单纯的合意,即可发生所有权移转的效力。它似乎使得民事主体的自由意志具有前所未有的强大效力。但实际上,由于这一模式较少地考虑了物权这种本应以他人和社会的认可为前提的权利的特性,使得法国民法上的物权既难以避免对他人自由的干涉,又难以避免被他人自由干涉,物权变动完全没有从仅体现双方当事人意志的债权契约中解脱出来,从而降低了民事主体自由意志的功效。为克服这一弊端,债权意思主义国家又建立了公示对抗主义制度。但登记对抗主义在理论上和司法实务中产生了一系列弊端:如被对抗的第三人的范围具有不确定性;赋予登记对抗力的本意是为了弥补意思主义缺乏外部表征、有碍交易安全的弊端,然而其结果由于对抗力造成依意思表示已合法成立的一系列物权变动关系被推翻,反而阻碍了财产流通速度,不利于交易安全等。这些弊端,在债权意思主义的物权变动模式之下,是难以克服的。 其次,将物权变动系于当事人的债权意思,而不是一个表现于外部的物质形式,也使得如何确定物权变动的时间成为了一个争论不休的问题。为解决这一问题,针对动产物权的变动,尽管确立了上述许多规则,以使债权意思主义的物权变动模式变得易于操作,但在相关问题的解决上仍然是不尽如人意。鉴于此,有学者认为,上述这些都已决定了债权意思主义的物权变动模式,显然不会成为我国立法的一般选择。(①参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社,20XX年,

第二节 物权的客体

第二节物权的客体 一、物的概念 凡民事权利均有其客体,亦称为标的物。物权由其性质所决定,其客体须为特定的物,且这种物原则上只能是特定物、独立物和有体物。 作为物权客体的物,必须是存在于人身之外,能够为人力所支配,并且能满足人类某种需要的物体。 民法上的物是一个不断发展的概念,罗马法和近代法上物权的客体物一般主要是指土地。而随着大工业的发展和工业的进步,尤其是市场经济的日益繁荣,人们对物的概念的认识也产生了重大变化。对物的占有不仅仅是为了使用某物,而且更重要的是将物投入流通领域,获取增值的价值,而有价证券的出现,使动产较之于不动产具有更重要的价值。债券、股票、保险证券以及其他许多系争财产和作为债务要求对象的财产,都可以纳入物权客体的范畴。 我国《物权法》同时使用了“物”和“财产”这两个概念,如第2条第1款;但《物权法》在规定抵押权、质权、留置权时,则多称为“财产”,如第179条、第214条、第236条等。 1、物权的客体原则上应当是单一物 所谓单一物,是指在形态上能够单独地、个别地存在的物,如一幢房屋、一个茶杯等。单一物是相对于集合物而言的,集合物通常分为两种,一种是事实上的集合物,又称物件集合,指因为当事人的意思或经济上的目的,多数单一物或合成物集合成一体。如商店内的全部商品,图书馆的全部书籍。二是法律上的集合物,又称为权利义务的集合,指多数物和权利在法律上视为一体,也有人将其称为集合财产。如夫妻共有财产 2、物权的客体必须是独立物 所谓独立物,是指在物理、观念、法律上能够与其他的物区别开而独立存在的物。依据传统的民法观念,物必须具有物理上的独立性,才能成为独立物。物理上的独立物是指物必须在现实形态上与其他物相区分并作为主体所占有和控制。然而,随着社会的发展,独立物的概念正在发生变化,一个物具有物理上的独立性,固然可以作为独立物而存在,但即便其不具有物理上的独立性,也可以根据交易上的观念作为判断标准,是指某物即使在物理上与他物相互连接,但在

物权行为理论牺牲交易公平发展与协调

公司诉讼 理由 是什么? 物权行为理论牺牲交易公平 ——对若干反批评意见的再批评 孙鹏、王勤劳 根据物权行为理论,债权行为无效、被撤消或解除,并不影响物权行为的效力,物权变动仍然成功。合同当事人不可以依据失去的所有权要求返还所有权,而是要依据下述规定要求返还所有权:由于自己的履行是在没有有效法律原因的情况下进行的,对方当事人因此而“不当得利”,因而其“没有原因(sine causa)”获得的所有权应当归还。从而导致了这样一个结果,因无效合同而为的交付的返还请求权并不能依据所有权的“物上返还原物请求权”提出,而应当依据债法上“不当得利返还原物请求权”提出【1】。然而,将所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权,对交易各方当事人的利益产生何等影响,对交易公平是否构成妨碍?却是物权行为理论价值判断中讨论最为热烈的问题。 一、利益衡量:截然对立的两个结论 反对物权行为理论的学者认为,如果奉行物权行为理论,将严重损害出卖人利益,违背交易活动中的公平正义。在交付标的物后发现买卖合同未成立、无效或被撤消,因物权行为具有无因性,不受债权行为影响,买受人仍取得标的物所有权,而出卖人仅能依不当得利制度请求对方返还不当得利。在这种情形,出卖人从所有权人变为债权人,不能享受法律对物权的特别保护,其地位十分不利。因这种不利产生的不公平在出卖人无过错买受人有过错时显得特别突出。(1)如果买受人已将标的物转卖,即使第三人恶意,也能取得标的物所有权,出卖人不

能向第三人行使任何权利,只能向买受人要求返还转卖所得价金;(2)如果买受人已将标的物提供担保,即在标的物上设定担保物权,担保物权在法律效力上优于债权,因而出卖人不能请求返还标的物,只能向买受人请求赔偿;(3)如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行,则出卖人不能提出异议之诉;(4)如果买受人陷于破产,出卖人不能依物权行使别除权从破产财产中取回标的物,而只能与其他债权人一起,按照债权比例受清偿;(5)如果非因为买受人的过失导致标的物毁损灭失,买受人可以免责。而如果不适用物权行为理论,买卖合同不成立、无效、被撤消后,所有权不发生移转,出卖人依旧保留所有权,在上述前四种情况,出卖人均可依法取回标的物,即使第五种情况,买受人有过错时也应承担缔约过失责任,出卖人利益获得较好的维护。【2】而德国学者Heck 在其1937年出版的《无因的物权行为论》一书中,更是用利益衡量的方法,检讨了所谓物权行为带来的“交易上的利益”,其基本的理论主张为:在无因性下,牺牲出卖人利益以保护买受人的债权人(即将标的作为其债权的一般担保)的结果是明显不当的。同时,无因性保护从买受人处取得标的的第三人的功能,因为公信制度的确立而被减杀,即使的确存在公信制度保护不了的领域,也仅仅是无因性保护的不当扩大(将恶意与重大过失者纳入保护范围,违反国民感情与交易法原则)而已。反对物权行为的学者认为Heck的主张至今也有极大的说服力,即使最激进的无因论者也不复能提出更强有力的反驳主张。【3】 与此相反,肯定物权行为理论的学者认为该理论始终最大限度地协调和体现法律对当事人利益的公平保护,具体而生动地实践了交换正义的理论,所谓物权行为理论“明显损害出卖人利益”、“以损害民法公平和诚实信用原则为代价”的批评是没有根据的,将此用于对物权行为有因性的批评,才是确切的。这些学者在综合分析各种交易情况下出卖人、买受人和第三人利益状态(如下图)后指出:如果奉行物权行为无因性,在债权行为不成立、无效或被撤消的情况下,若标的物已经交付价金未交付,则出卖人的所有权转化为不当得利返还请求权,买受人取得完整的所有权,从买受人处受让该标的的第三人也能取得无瑕疵的所有权,即对出卖人不利,对买受人和第三人有利;而若标的物未付,价金已付,则买受人和出卖人的利益状态刚好互换,即对买受人不利,对出卖人和第三人有利;而若钱货两清,对买卖双方均无利害可言,而对第三人较为有利。从总体上 有因性无因性

浅谈我国物权变动模式

浅谈我国物权变动模式 [摘要]在物权变动模式上采取的究竟是物权形式主义还是债权形式主义,我国《物权法》并未给出明确答案。文章从我国现行法律规范下的无权处分与善意取得制度的关系着手,认为我国物权变动模式应当采用物权形式主义。 [关键词]物权变动模式;物权形式主义;债权形式主义 一、物权变动模式概述 物权变动,是指物权的设立、变更、转让和消灭。作为物权法上的一种民事法律效果,物权的变动也是由民事法律事实引起的。能够引起物权变动的民事法律事实有两大类,一是物权法律行为;一类是物权行为以外的法律事实,包括事实行为、继承、自然事件、时效、拾得遗失物、发现埋藏物或隐藏物、添附、法院判决、征收等。在这两种不同的情形下,物权变动的条件、结果是不同的。在实践中,依据非法律行为发生的物权变动是非常见的类型;而依据法律行为发生的物权变动,是物权变动的常见类型,也是物权法规定的重点。[1]依据法律行为的物权变动应当具备什么条件则涉及物权变动模式的选择问题。物权变动模式是指一个国家或地区的民事立法,对基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。大陆法系物权变动模式大体分三种:债权意思主义、债权形式主义和物权形式主义。[2] 在债权意思主义体制之下,仅依债权合同即可依法直接发生物权变动的效力,即物权变动与债的关系合二为一,不作区分,该立法例以法国、日本为代表。物权形式主义于债权行为中抽象出独立的物权行为,通过处分行为与负担行为的分离区别物权与债权的不同关系,即负担行为的效力仅发生债的请求权,处分行为才发生物权变动的效力,德国为该模式之典型代表。债权形式主义,又称折衷主义,为意思主义与物权形式主义的折衷观点,也称意思主义与登记或交付之结合,物权变动除了存在债权合意外,还需要践行登记或者交付的法定形式,才能发生物权变动的效力,此种主义因以奥地利民法为其代表,故又称奥国主义。 我国《物权法》颁布前,关于物权变动模式的立法选择,我国学界通说应当采用债权形式主义的物权变动模式。[3]我国《物权法》于2007年10月1日正式施行,《物权法》第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”第23条规定“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”这两条为不动产、动产物权的变动规定了一般的生效要件——公示。可见,我国《物权法》采取的是以形式主义为原则,意思主义为例外的二元化物权变动模式。但我国《物权法》对学术界高度关注的物权变动模式究竟是采取物权形式主义还是债权形式主义并未给出明确答案。笔者认为分析我国现行法律规范下的无权处分与善意取得制度的关系,我国物权变动模式应当采用物权形式主义。 二、债权形式主义模式下无权处分与善意取得的困境

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