外国行政法笔记

美国的行政立法概念

Rule

《美国法典》551条“规章是指机关为执行、解释或规定法律或政策，或者为了规定机关的组织、程序或活动的规则而颁布的具有普遍适用性或特殊适用性而且对未来有拘束力的文件的全部或一部分；包括批准或规定未来的收费标准、工资、法人体制或财政体制及其改革、价格、设施、器具、服务或津贴在内；也包括批准或规定各种估价、成本费用、记账方式以及上述事项有关的活动在内。”Rulemaking

行政机关依据法律授权制定具有法律效力的行政管理规范的活动称为制定规章。

（二）行政立法的分类

美国施瓦茨教授的分类：

程序性法规：行政机关为了履行职能为自己制定的必要程序性规则。它“规定机关的组织、程序或活动规则”。

实体性法规又称为立法型法规：规定个人权利和义务的规范。“实体性法规相当于行政法的法律，该行政机关管辖范围内的人都必须遵照执行。实体性法规根据法律授权并为执行法律而制定。它们如同法律那样调整权力与义务的方式创制法律规范。”

解释性法规：说明行政机关对一部法律或法规的看法是用来告诉公众行政机关对其所执行的法律所作的解释，而不是对它们作实质性的修改。

德国的行政立法一般分为三类：

1.法规命令：联邦政府、联邦部长和州政府根据法律专门授权而制定的规范，

其效力仅次于议会制定的法律。

2.自治规章：自治公法人根据自治权制定的适用于公法人内部事务的规范。

3.行政规章或行政规则：适用于行政系统内部的规范。

行政规则：指行政系统内部规则，除德国外，台湾也有此类别。

行政命令：美国总统的立法文件（Excutive order），效力仅次于联邦法律的行政规则。

（三）行政立法权限的来源

1.来自宪法的授权

2．来自议会的授权

3.行政机关固有的职权

行政机关制定的程序性法规与解释性法规是否具有效力？

程序性法规，如果是依法律授权而制定，其效力与实体性法规相同，未经授权机关裁量制定的程序性法规，如果对机关管理或服务对象有利，行政机关也必须遵守，否则视为武断任性的行为。

（五）行政立法产生与存在的原因

1.议会的工作时间与程序的局限

2.现代社会行政管理的特殊性

3.管理现代社会事务的规范需要灵活性

4.应付紧急情况

第二节行政立法的程序

德国法规命令的合法要件

A授权根据

B形式合法要件

a管辖权

b程序，特别是其他机关的特定组织的参与权。动议权属于各主管机关；（一些授权法）保留议会（联邦参议员或众议院）对法规命令的批准权；（一系列授权法规定）制定机关听取非国家团体、独立专家或其他参加人的意见；

c形式。书面形式，签署

d公布。

C实质合法要件。遵守基本法的规定，特别是基本权利。

法国行政立法的制定程序

法国行政立法（有执行力的决定）须遵守以下要求：

第一，遵守旨在保护被管理者权利的无争议行政程序：听取对方意见，客观公正原则，实效原则，即禁止做出泛泛规定。

第二，形式与程序：法律通常规定的程序包括咨询（随意咨询、强制咨询、意见一致即接受咨询意见），形式

英国委任立法的程序

成文法对委任立法的程序要求主要包括下列几个方面：

1.初步洽询（preliminary consultation），预备程序，向利害关系人咨询，磋

商。

2.议会控制。重要的委任立法在制定后，一般要提交议会备案，有些还需要经

议会讨论甚至表决（主要是否决）。

3.出版公布（1893年法律已做出要求）

美国行政立法的程序

一、立法程序的启动以及立法草案的形成

（一）立法程序的启动

第一，公众的申请（AP553条第五款：各机关应给予利害关系人要求发布、修改或废除某项规章的权利）

第二，行政机关决定；

第三，国会提出要求或者建议（通过法律授权、预算以及议员建议）

第四，法院提出建议或者作出判决（通过个案司法审查判决）

（二）行政立法草案的形成

1.谁提出行政立法草案

协商程序（Negotiated Rulemaking）

协商制定法规（程序），通常也称为所谓的“管制谈判”（Reg-Neg）。（Negotiated Rulemaking Act ）

适用谈判程序的条件：首先，正式解决争端的法律架构必须十分清楚和稳定，使各方当事人能够对正式解决争端的后果作出比较准确的判断；第二，同样，有关争端的事实必须比较确定而容易为各方当事人所了解；第三，当事人之间风险的分配必须与当事人对正式解决争端的后果的判断相一致。

采用协商程序的标准：

1.参加协商的利害关系人数量不多，通常不超过25个，包括行政机关的代表；

2.能够召集一个平衡的委员会，其足以代表各方利益，并且诚心诚意进行谈判，

以就法规草案达成一致意见；

3.协商的进程不会无故拖延法规的颁布；

4.行政机关有足够的资源支持该委员会；

5.行政机关承担的法律义务是否允许它把谈判形成的一致意见作为建议的基

础。

二、立法分析与审查----成本与效益

依据及适用范围：

1981年里根12291号行政命令，克林顿的12866号行政命令，布什13422行政命令。

12291号行政命令的适用范围是“重要法规”（Major Rule）:法规的执行每年产生一亿美元或一亿美元以上的经济后果；法规的执行大量增加成本和大幅度提高价格；法规的执行对美国企业的竞争力、就业、投资、生产力、创新产生重大的不利影响，或使美国企业进出口贸易方面比外国企业处于重大不利地位。

分析内容与程序

12291号命令要求分析的内容：执行法规可能产生的效益以及谁受益；执行法规可能产生的成本以及谁负担；法规净效益的预测以及关于可以达到大体上相同的目标的替代方案说明，并解释为什么不采纳该替代方案。

管理与预算局扩大要求分析的重点：制定该法规的必要性，包括对市场失败需要立法管制以及为何其他的、非联邦的替代方案（如工人补偿计划、州或者地方的行动）不足以解决问题；替代性的管制途径如非统一的标准的运用；解释所摆选择的建议管制方案的合理性，通常这个方案应当是能获得最大净效益的；证明法规制定活动在机关的权限之内。

在建议法规正式通告前60天连同建议法规，管制分析报告送管理与预算局审查。

要求与程序

制定机关必须在不迟于建议法规在《联邦登记》上发表的日期将建议法规以及支持文件呈送管理与预算局审查。建议法规发表之日起60天内，管理与预算局汇集有关信息收集条款的评论意见。

立法分析——管制柔性分析

《管制柔性分析》（Regulatory Flexibility Act）

适用于制定会对小企业产生重要经济影响的联邦法规。根据《管制柔性法》的规定，如果建议法规将对“为数众多的小企业产生重要的经济影响”，行政机关就必须准备一份初步的管制柔性分析报告。

如果机关首长在建议法规的通告中证明，建议法规不会对小企业产生重大经济影响，则可以不作管制柔性分析，但需将此证明文件以及支持理由的说明呈送小企业管理局的首席辩护律师审查。

分析内容

管制柔性初步分析的内容包括：

对会受到法规影响的小企业或小实体的数量作一个说明和预估，在实际情况允许的范围内指出所有可能与该法规相重复、交叉或冲突的联邦法规；讨论可以最大限度地减少对小企业的经济影响的有意义的替代方案。

最后的管制柔性分析必须对有关的评论意见作出反应，并且解释为什么不采纳有意义的替代方案。

立法分析——环境影响分析

《国家环境政策法》（The National Environmental Policy Act ）《国家环境政策法》指示所有联邦行政机关就明显影响人类环境质量的重大的联邦政府活动作了一个详尽的环境影响说明。该法要求制定法规的有争议的特定环境影响问题咨询有管辖权的行政机关或专家并获得评论意见。

三、立法草案的通告或者预告

通告所涉及的问题：

1.通告的适用范围

2.通告或者预告的内容

3.通告或者预告的方式

4.通告或者预告的时间

5.通告或者预告的免除

6.通告或者预告的法律效果

立法草案的通告程序：根据联邦《行政程序法》以及《联邦登记法》（Federal Register Act ）

规定，除法定例外情况，行政立法的草案或者建议法规必须在《联邦登记》上公布。

通告标准及内容：通告应当是“建设性的通告”（constructive notice）。从法律上讲能够为受其影响当事人了解建议法规的内容提供足够的信息。公告的内容包括：1.制定建议法规的公开程序的时间、地点和性质；2.制定建议法规的法律根据；3.建议法规的条款或内容或者所涉及的主题或问题的说明。

Federal Register

Federal register , published by the Office of the Federal Register .National Archives and Records Administration Under the Federal Register Act(1935)

联邦登记登载四类文件：Rules and Regulations; Proposed Rules; Notices; Presidential Documents

四、公众参与

公民参与的方式包括咨询、听取意见以及听证会等。

（一）咨询

咨询是行政机关个别征求专业组织的意见。

1.咨询组织。美国《联邦咨询委员会法》（Federal Advisory Committee Act）

2.行政机关与咨询组织的关系

3.咨询的法律效果

（二）提交书面意见

（三）一般的听取口头意见

（四）听证（正式制定规章之程序）

美国的正式制定规章程序（Formal Rulemaking）

APA553条第三款关于通告评论程序的例外规定：“法律要求根据机关听证记录制定法规”时，机关得按照第556和557条所规定的规则制定规章。行政机关在颁布法规之前必须举行一个审判型的听证会，为利害关系人提供机会证明和反驳对自己不利的证据。

这一程序即人们通常听说的“根据记录制定规章”（Rulemaking on a Record）或者“正式制定法规”（Formal Rulemaking）.

正式制定规章的程序规则：

第一，行政法定主持接受证据；

第二，口头陈述意见和提出证据；

第三，交叉盘问（质证）（Cross-Examination）;

第四，机关将听证记录作为制定规章的根据。

混合程序（Hybrid Rulemaking）

行政机关在制定法规时，同时采用书面形式，口头表达和有限度的口头辩论方式接受公众意见的一种改良程序。此方式结合了非正式程序和正式程序各自的优点，因而称为混合程序。

五、公布

（一）最终规章的公布及其例外

（二）规章的实施时间

第三节对制规行为的控制

一、议会对行政立法的控制（英国议会对行政立法的广泛控制：美国过去的

立法否决；中国的人代会监督）

二、行政控制

三、司法审查（美国典型的司法审查制度；中国排除司法审查）

第六章行政救济

第一节行政救济概述

一、行政救济概念

“行政救济”（administrative remedy ），一种由行政机关提供的非司法性（nonjudicial）救济。通常，如果有行政救济可以利用，当事人在请求法院审查案件之前必须穷尽行政救济。——《布莱克法律词典》

各国的行政救济概念

美国的行政救济称之为行政裁决（administrative adjudication or adjudication）

根据美国联邦行政程序法第551条的解释，“裁决”即行政机关对非规章制定但包括核发许可证在内的问题作出最终处理。

美国作为行政救济的裁决是广义的行政裁决的一部分，指对行政机关的处分不服请求原机关重新裁决，机关通过形式不一的听证程序（过去指的是正式听证）作出裁决的行为。

英国及其英联邦国家的行政救济概念

在英国及其英联邦国家，准司法救济机制称之为行政裁判所制度（administrative tribunals）或者裁判所制度（tribunals）。在英国，行政裁判所是指在普通法院之外，依据法律规定设立，解决行政争议以及公民相互之间某些与政府的社会政策密切相关的争议的特别裁判机构，这些裁判机构在组织上不属于普通法院，与行政机关有联系但又独立于行政机关，因此称之为行政裁判所。

司法部（裁判所服务局）管理所有中央裁判所：两级裁判所结构；初审裁判所（First-tier Tribunal）和上诉裁判所（Upper Tribunal）；人员组成；法律人士（裁判所法官）和专家（裁判所成员）组成。上诉法院，高等法院，郡法院和治安法院是初审和上诉裁判所的“当然成员”，原属于各种裁判所的现任成员？后自动转移到新的两级裁判所；统一的上诉机制。

在日本、荷兰、葡萄牙以及中国澳门，由行政机关提供的救济分为两种：向原机关申请的救济称之为声明异议。向上一级机关申请的救济，日本称之为审查请求或者行政不服审查，荷兰称之为复议，葡萄牙和澳门称之为诉愿。台湾地区也称行政救济为诉愿。

概念小结

行政救济是指赋予个人向司法机关以外的行政机关主张某种法律救济的权利的制度，它是一种主要由行政机关提供的非司法性（nonjudicial）或者准司法性（quasi-judicial）救济。

第一，行政救济是由普通法院以外的机关，主要是行政机关提供的法律救济。第二，行政救济解决的争议是行政争议以及公民相互之间某些与政府的社会政策密切相关的民事争议。

第三，行政救济具有向受行政行为侵害的当事人提供法律救济的行政机关内部自我监督的双重功能。

第四，行政救济的性质是法院以外的机关提供的非司法性救济，其裁决通常不具有最终效力。

二、行政救济的立法方式

（一）在行政程序法中规定，奥地利行政程序法第四章，瑞士联邦行政程序法第三章第四章，葡萄牙澳门行政程序法第二章，荷兰基本行政程序法典第六七章，挪威公共行政法第六章。

（二）制定专门的行政救济法，日本《行政不服审查法》；韩国《行政审判法》；

台湾地区《诉愿法》；我国《行政复议法》

（三）分散立法。德国《行政法院法》以及有关单行法律；美国除了行政程序法外，其他法律、判例以及宪法也有有关救济的规定。

三、行政救济的范围

（一）可以提起行政救济的事项

受案范围的概括主义；除了特别法律有例外规定之外，原则上对行政行为都可以申请行政救济。

（二）行政救济的排除事项

1.各国普通排除的事项：内部行政行为，抽象行政行为

第二节行政救济机构

（一）内设专门工作机构

在行政救济机关内部设立一个专门的处理行政救济事务的工作机构。

机构名称：

韩国——行政审判委员会

台湾地区——诉愿审议委员会

中国——法制办公室（处）

1.人员构成与专业经验要求

台湾地区的诉愿审议委员会：

本机关高级职员：不超过1/2 + 机关外人士（从社会上遴聘的公正人士）；不少于1/2

韩国行政审判委员会委员：

具备律师资格或者在高等学校担任或曾担任法学副教授以上职务的人士 + 曾是行政机关4级？务员的人士或者其他有行政审判知识以及经验的人士

2.职责

受理行政救济案件

主持对行政行为的审查包括主持听证

拟定行政救济裁决书

（三）美国的裁决机关及其主持人

在美国，根据法律规定，裁决机关为行政机关，裁决听证主持人包括：

美国的行政法官制度

1.行政法官的概念与由来

行政法官（administrative law judge）ALJ，是美国联邦，州政府机关设置的专门主持机关裁决听证，接受证据的法律官员。APA之前主持听证接受证据的人员被称为审查官（examiner or trial examiner）。

机关工作人员：由机关首长临时任命，权限由机关授予，无专门职能，无独立地位。

1946年联邦APA规定主持听证的官员是机关的长官，或者是委员会的一个或几个成员，或者是听证审查官。

1972年，文官事务委员会将听证审查官改称为行政法官，联邦国会在1978年的一部法律中，承认了行政法官的名称。

2.行政法官的条件

行政法官的最低要求或者门槛条件（threshold requirement）:

美国公民；

身份良好的律师；

取得美国某州或者其他美国辖区的律师执业执照；

至少七年律师执业经验；

在七年律师执业生涯中必须参与过行政裁判机构或者法院的涉及行政法的正式听证或者诉讼；

涉及行政法或者诉讼工作，难度与责任相当于联邦政府律师GS13的

执业经验至少两年，或者相当于联邦政府律师GS14级或者15级一年。

3.联邦行政法官的产生程序

考试：符合资格的律师经过专门考试。

编列合格者名单：人事管理局将考试合格者编列名单。

机关任用：各机关从该名单中选任本机关的行政法官。

“集中管理”的听证官制度

“集中管理”的听证官制度（central panel of hearing officers），即听证官的产生，使用、管理与待遇均由一个集中统一的机构行政听证局（Office of Administrative Hearings）负责，机关听证需要行政法官由该机构统一调配。

4.行政法官的地位

行政法官的地位：类似于普通法院法官，行政法官地位独立；执行职务时的立场中立、公正。

保障措施：

只能从人事局的行政法官名单选任；

不得从事与行政法官职责无关的工作；

独立执行职务，不受机关干预；

待遇由人事管理局依法规定；

罢免行政法官必须要有“正当理由”（good cause），经过正当程序（the process）

6.行政法官的待遇

行政法官待遇由联邦人事管理局根据法律规定，与其任职的机关无关。

7.行政法官的权力

联邦行政程序法授予主持听证的官员两方面的权力：

主持机关的正式听证，接受证据；

为机关提供初步裁决或者建议性裁决。

行政法官不得履行与其职责和责任不相符的职责。

二、行政裁判所裁决模式

（一）行政裁判所的概念

行政裁判所（administrative tribunal 或者tribunals），是英国的一种裁判机构，指在一般法院以外，根据法律规定设立用以解决行政争端，以及公民相互间某些与社会政策有密切联系的争端的特别裁判机构。

（二）英国行政裁判所的产生与演变

英国1846年建立的“铁路专员公署”和1888年建立的“铁路运河委员会”（负责裁判运费纠纷及有关运输的其他纠纷），被认为是现代行政司法形成的标志。20世纪后，根据各行政领域的法律，设立大量裁判所机构，至20世纪50年代，英国行政裁判所种类超过50种，总数达到2000多个。

90年代以来，英国大力改革行政裁判所制度。2007《裁判所、法院和执行法》对行政裁判所制度作了重大改革。

（三）行政裁判所的性质

过去对行政裁判所性质的表述：

A．公共机构。行政裁判所属于公共机构（public bodies）中的非政府部门公共机构（Non-departmental public bodies）的一种。

B．独立的法律地位。行政裁判所是在某一特殊的行政管理领域享有独立的解决争端的裁判权的裁判机构，但既不属于行政机关与普通法院在组织上没有司

法隶属关系。

C．准司法性质的救济。行政裁判所提供的是一种准司法救济或者非司法救济。2007年后对裁判所性质的表述：

过去按照法院的理解，“所有的法院都是裁判机构，但不是所有的裁判机构都法院”，2005年《宪政改革法》和2007年《裁判所、法院和执行法》这两部“宪法性法律”均宣布裁判所是英国司法体系的一员，且受司法独立原则的保障。因此，现在可以说，无论从性质上还是从形式上，裁判所实际上就是一个法院。

（四）裁判所的结构

按照《裁判所、法院和执行法》的规定，英国设立两个裁判所，即初审裁判所（First-tier Tribunal）和上诉裁判所（Upper Tribunal），行使过去全部裁判所的管辖权。

初审裁判所主要负责审理一审案件，可以处理事实和法律问题，上诉裁判所主要负责受理不服初审裁判所裁决的上诉案件。

两个裁判所各分设若干个法庭，每个法庭负责一个类别的案件。其中初审裁判所设立了社会保障法庭，健康、教育和社会福利法庭，战争补助与军人赔偿法庭，税务法庭。

（五）组成人员

行政裁判所由法律人士和专家组成，分别被授予“裁判所法官”和“裁判所成员”身份。但无论是裁判所“法官”还是成员，都享有完全独立的司法权。

改革后的裁判所系统除设立一名裁判所高级主席外，初审和上诉裁判所的每个法庭设立一名主席，由大法官咨询裁判所高级主席意见后任命。

上诉法院、高等法院、郡法院和治安法院的法官是初审和上诉裁判所的“自然成员”，原属于各种裁判所的现任成员在经过必要培训，自动转移到新的初审和上诉裁判所的各个法庭。

印度模式

印度的裁判所由中央政府根据裁判所法（Administrative Tribunal Act）设立中央裁判所（central tribunal）、州（邦）裁判所(state tribunal)，由中央政府根据邦的请求而设联合裁判所(joint tribuanl)，由中央政府根据两个或两个以上邦的共同请求而设。

三、两种模式的利弊

1.在保障程序公正方面，裁判所模式显然更具有优越性。

2.在提高效率方面，机关裁决模式显然更具有优越性。

第三节行政救济程序

一、行政救济参加人

（一）行政救济申请人资格

1.利益直接受影响的当事人具有申请资格

法律上的权利与利益直接受到行政处分决定不利影响的当事人具有申请行政救

济的申请资格。

美国明显的当事人（obvious party）:直接承受行政行为的客体或引起行政行为的当事人，其权利和利益直接受到行政决定的影响，这类人被称为明显的当事人，他们有权以当事人的资格申请行政裁决。

2.利益间接受行政决定不利影响的人的申请资格

法律上的权力和利益间接受到行政决定不利影响的个人或者组织通常也具有行政救济的申请人资格.

在日本，行政不服申诉的资格与行政诉讼的撤销之诉相同，具有“法律上的利益”者可提起撤销之诉，因此，只要有法律上的利益，行政处分的相对人或者第三人也具有行政不服审查的申请人资格。

在澳大利亚，受行政决定影响的任何人都具有申请人资格。

台湾《诉讼法》第18条：“自然人，法人，非法人之团体或其他受行政处分之相对人及利益关系人得提起诉讼”。

美国的听证权与行政救济

除了行政行为的直接对象即明显当事人外，其他与机关的决定有厉害关系的个人或者组织即间接利害人亦有请求行政裁决救济的资格，例如竞争者和消费者。

美国的比较听证的当事人

多数人同事申请某一事项，行政机关只能批准其中一人时，行政机关在决定以前，必须举行联合的比较听证。

1946年的阿什巴克尔，（1946年阿什巴克尔判决案）

美国正当法律程序所保护的利益

权利和特权的区别

权利——right

特权——privilege

特权的主要形式：社会保障收入和福利津贴；政府雇佣；职业执照；特许；政府合同；工商企业和科研活动；补助；使用公共资源；政府所提供的服务私人在自由方面的特权主要有外国人的入境利益，犯人的赦免，减刑，假释，缓刑，监狱对犯人的公平管理等各种利益

正当法律程序保护利益的扩张

传统特权理论的错误

从特权到权利逐渐转变（沃伦法院1953-1969）

从特权到法律上可以主张的权利Doldberg vhelly（1970年）：需要有法律上可以主张的权利存在

Borad of Regents v. Roth（州立大学试聘助教，试聘期一年）（1972）Perry v Sindermann（州立大学7年教授，聘书逐年发给）（1972）

戈德伯格诉凯利案原则：当事人主张享有宪法上正当法律程序所要求的听证权利必须具有法律上可以主张的权利

所谓法律上可以主张的权利是指当时人依照法律规定，可以直接享受的利益；当事人间接享有的利益，不构成法律上可以主张的权利，如政府停止对医院的（模糊）因此就利益受损而主张对政府的权利。

正当法律程序适用范围爆炸性的扩张

法院的（模糊）（1974年）伦奎斯特：任何财产利益不能抽象成地存在，财产利益或者来源于普通法或者来源于成文法。肯尼迪的工作由成文法创造，在同一法律中规定了从事职务的条件和解除职务的程序，在此情况下法院不能再法律规定外要求行政机关遵守更多的程序规则，肯尼迪作为法律利益的享受者，必须把法律规定的苦与甜一并吞下。

（模糊）（1985年）最高法院认为：“法律利益的享受着必须把法律规定的苦与甜一起吞下的观点，误解了宪法保障。如果需要一个更清楚的判决理由的话，我们今天就提出这个理由，问题非常清楚，正当法律程序规定某些实体权利（生命，自由和财产权）除非按照宪法规定的正当法律程序不能被剥夺，实体法和程序法是不同的范畴，否则，宪法上这个规定就完全是同义反复了。财产权的意义不能由规定其被剥夺的程序来界定，正如生命和自由的意义不能由规定其被剥夺的程序来界定一样，正当法律程序是宪法所给予的保障，不是立法的恩赐，虽然立法对于（模糊）可以自由决定是否给予财产权利益，但是一旦给予以后，它不（模糊）这种利益而无正当的程序上的保障。”

（二）被申请人

被申请人一般都是指行政行为的实施者，这是各国和地区的通例

（三）复权代表

（四）行政救济的代理人

行政救济的申请人和第一人可以获得法律帮助，这是各国和地区法律赋予当事人的一项基本权利

行政救济的代理不限于律师

二、行政救济的申请

（一）申请对象

申请的对象即被申请审查的行政行为，通常是我们所称的具体行政行为，不包括制定规范的行政行为和行政合同。

（二）申请方式：（1）口头申请。日本的口头申请需要有其他法律规定。（2）书面申请。

三、行政救济审理程序

（一）当事人的程序权利：1、查阅案卷的权利；2、陈述意见的权利；3、听证权；4、雇佣律师的权利

（二）行政救济的审理方式

一是以书面审查为原则，言辞审理为例外，日本《行政不服审查法》第25条规定：“对审查请求的审理，以书面方式进行，但审查请求人成参加人如有申请时，审查厅应给予申请人口头陈述意见的机会。”奥地利亦同，中国类似。

二是言辞审理，英美国家的听证方式

美国的听证程序

什么是正当法律程序所要求的听证：凯利案之前的正式听证程序，现在为灵活适用的正当法律程序。

采用同种形式的听证必须考虑的因素“

A、私人利益

B、机关所采用的程序对私人利益的影响《损益》

C、政府利益/财政成本

美国正式裁决听证程序

A、听证程序的初步措施

通知

正式听证前的会议和显露案情

C．决定程序

（模糊）

APA的解决方案

行政法官主持听证和接受证据

机关裁决过程

预备性决定(preminary decision)听证后由ALJ作出两种决定

初步裁决（initial decision）或者建设性裁决（recommended decision）建设性决定只有咨询性质，必须在行政机关接受才有效力。

初步决定已经发生效力，只在当事人不服提起上诉，或者行政机关主动要求复议，另作其他决定时才失去效力。

当事人的（模糊）

正式裁决的当事人，在听证结束后，听证官员或机关作出决定之前，有权对听证中的事实和争论，提出自拟的裁定和结论，并说明理由。

美国的非正式裁决程序

非正式程序是指除了基于听证记录作出裁决之外的范围，广发的所有裁决，非正式裁决程序仅在APA555条中有极少量规定；

APA555规定“获得律师帮助权“，如果当事人必须出面，他有权获得律师的建议

三、行政救济的证据制度（美国）

行政裁决适用的证据规则

适用于法院审判的证据规则（起源于普通法，模糊），适用于陪审员参加审判的案件及不由陪审员参加审判的案件。

适用于行政裁判程序的证据规则（模糊行政程序法，机关制定的法规中）模糊

（二）提供证据的权利与举证责任

1、提供证据的权利

2、举证责任

（模糊）

传闻证据（hearsay）

传闻证据（hearsay）：证人在作证时，重述他在法庭外听到的其他人的陈述，并以这种陈述作为证明某种事实的证据

司法审查不接受传闻证据

（四）证据的排出和特权

1、行政机关可以不接受与案件无关的，不重要的和过于重复的证据

2、（模糊）证据的排除

（1）A、律师工作文件；B、行政特权；C、工商秘密

（2）（模糊）私人特权关系包括夫妻，牧师和忏悔者，医师和病人，律师和委托者的关系

律师和委托人关系引用为特权关系须符合下列条件：A、真正存在律师和委托人的关系；B、他们之间的交往必须具有信任性质，如委托人不能向其他人透露的信息；C、关系内容仅限于（模糊）法律（模糊）；D、违法行为不受律师和

委托人关系特权的保护。

（五）听证（cross examination）

（六）判断证据的标准

证据的标准，三个不同的证明标准：

刑事标准：证据必须达到没有任何合理怀疑的程度

民事标准：一般的民事案件的证明标准是证据有事标准，涉及民事欺诈等违法行为时，证据的证明力必须达到明白、不含糊和令人信服的程度。

行政裁判的证明标准

APA556（d）“除非考虑了全部案卷或其中为当事人所引证的部分，并且符合得到可能的有证明力的和（模糊）否则不得利处制裁，发布法律或作出裁定”（模糊）实质性的证据就是民事（模糊）

2.必须具有最低限度的合格的证据规则

必须具有最低限度的合格证据，即支持正式裁决必须具备法院所能接受的合格证据（competent evidence），否则裁决可能在司法审查中被撤销。

（七）案卷排他原则和行政认知

1.案卷排他原则

联邦APA556（e）规定“证言的记录，证物连同裁决程序中提出的全部文书和申请书，构成按照本编第557条规定作出裁决的唯一案卷”

2.行政认知

亦称官方认知（official notice），案卷排他原则的例外，根据这个原则，行政机关可以再听证记录意外，在当事人所提供的证据意外，认定案件中的事实，并以此认定事实作为裁决的根据。官方认知类似法院审判的司法裁决（judicial notice），发光对于众所周知的事实，毋须当人的证明，而认为真实，作为判决的根据，称为司法认知。

第七章对政府的控制

第一节对政府的政治控制——议会监督

第二节对政府的社会控制——新闻监督

议会对政府的财政监督

制度渊源

英国队议会财政制度；

政府编制议会审议财政预算；

无议会法律规定不得征税；

无议会法律规定政府不得轻用经费；

政府预算由议会逐年表决。

美国议会的财政监督（权限来自于宪法第一条第八九款）

无法律规定不得征税；

无法律规定不得拨款（预算授权法、拨款法）；

过会总会计局对预算执行情况进行审计。

议会对官员的弹劾

弹劾impeachment是议会监督政府的一种司法措施，被弹劾者经审判顶嘴，被剥夺现职和单人国家公职的资格，特点如下：

司法性审判程序；

特别法院审判；

弹劾对象是总统副总统，内阁部长高级法官等。

弹劾原因包括叛国以及受贿等刑事犯罪，严重不履行mindemcanry等。

三、议会监察专员制度

监察专员的概念：

“通常认为，监察专员（ombudsmam）是一位由议会产生的官员，公民可以就行政官员或政府机关对其不良对待向他申诉，如果监察专员认为申诉有理，他会向行政机关提出解决问题的建议。”

监察专员制度的起源

议会监察专员制度产生于18世纪初的瑞典，芬兰的监察专员制度同样悠久。专员制度被称之为瑞典-芬兰经验。

英国称之为the Parliamentary Commissioner for Administration，根据1967年的专员法而设立。

法国称为调解专员（Le Mediatenr），1973受瑞典和英国制度启发而设立。

此制度现已广泛建立于五大洲。

瑞典议会监察专员

渊源，1713年国王的司法大臣；1809年国会设立监察专员办公室。

组成：办公室设4名监察专员，一人首席。

条件及产生：具有法律技能的公正人士，两院票选，任期四年，可连任。

性质与职责：议会代表，除医院，部长和司法大臣外，监督其他原有国家及地方政府官员、法官及有军阶的军官。

监督方式：批评、警告与控告，空开批评为主，警告无效可刑事起诉。

案件来源：申诉，传媒报道与调查，民众申诉为主。

意义与评价：“的确，这一制度令人最感兴趣的迷之一就是尽管它的强制力最小，但效果却很显著。”H.B Jacobinl,Introduction to Comparative Administrative Law,1591,p.197-198）。韦德爵士也将议会行政监察专员（the Parliamentary Commissioner）制度誉为英国引入的一项宪法性的改进。

第二节社会对政府的控制——新闻监督

一、有关表达自由（freedom of expression）的理论

美国总统罗斯福的四项人类基本自由；

在世界任何地方发表言论和表达意见的自由

（一）思想的自由交流理论

该理论认为，判断正确与错误、真理与谬误只能通过思想的自由交流，而不能由政府强制决定，国家随意限制表达自由不仅有害而且会适得其反。

J．莱尔顿：《为新闻自由辩护》（1644）

J．S．弥尔：《论自由》（1859）

罗素：《权力论》

T．I．爱默生：《宪法第一修正案的基本理论》

（二）自治社会理论

美国宪法第一修正案的米科尔，约翰式解释。

该理论认为，民主社会就是自治社会，而负责任的自治必须基于公民必要的心智，精神以及政府信息，才能使自治称为可能。虽然人们将部分责任委托给了他们选出的代表，但仍然保留监督政府的方法，被选出的代表不得剥夺人们对其实施监督的自由。他认为美国宪法第一修正案的核心就是保障提供给人民集体管理自己的公共权力，即绝对保障队公民自治产生影响的一切思想、言论和通讯交流，特别是政治上的言论自由。

（三）安全阀理论

也称之为社会稳定理论，倡导者为美国新闻法专家爱默生。该理论认为，为了保持社会的稳定，需要有一个“安全阀”，维持这个安全阀的保障就是表达意见的自由，如果一个社会长期压制人们表达意见的自由，积累的不满就会增多，且总有一天会彻底爆发造成社会的不安。应当允许个人和团体在不严重影响现状的情况下“发泄一番”。

二、新闻自由的宪法保障

法国人权宣言

美国宪法第一修正案：

“国会不得制定有关下列事项的法律：确立一种宗教或者禁止信教自由，剥夺言论自由或者出版自由；和剥夺人民和平集会及向政府要求深渊的权利。”

三、大众传媒对政府的监督

（一）西方传媒的特征

1、私有化

2、独立性

3、报道的客观性

四、对新闻自由的限制与传媒的自我约束

（一）对新闻自由的限制

1、政府对传媒的管制，针对电波干扰，电台和电视台的经营，实行许可，限制和美国要求电视节目有一定的非营利节目，一定的当地实况节目，有适当的时间讨论公共问题，平衡对待不同意见，广告不得过多，法律禁止新闻监察和控制广播内容。

2、事先限制，即事前检查，除战争时期外，西方国家废除了事前检查，美国1971年的“五角大楼文件案”最高法院的检查，政府证明事前限制的正确性，抑制危险的存在。

3.事后检查，可以并存在事后检查。美国最高法院的观点：鼓吹以暴力推翻政府的言论与出版物不受保护；批评政府及官员的言论即使过火、失实、有员声誉，除非怀有恶意，否则不受处罚，至于淫秽出版物，在美国已得到默认。

（二）大众传媒的自我约束

西方传播媒介有自己的自我约束职业标准成规则。

美国新闻界在1923年自行制定的新闻编辑标准包括：责任，出版自由、独立，诚实、真实，正确、不偏不倚，公正、品味

1922年美国制定了电影制片标准

1937年制定广播规则

（二）大众传媒与政府的关系——第四权力理论

第四权理论产生于20世纪70年代当人们对新闻媒体监督与揭露政府及其官员违法行为是否合法正当感到疑惑之时。

1974年，美国联邦最高法院大法官波特.斯图尔特在一次演讲中认为：美国宪法对新闻自由的目的在于保障一个有组织的新闻媒体，维护媒体的自主性，以保障新闻媒体能够成为政府三权之外的第四权力，使其发挥监督政府防止政府滥用权力的制度性功能。

第四权理论的基本逻辑是，人民虽有监督政府的权利，但人民的力量过于分散，而政府组织庞大、组织严密、掌控公共资源并拥有合法暴力，要对强大的政府实施有效的监督，必须运用组织的力量。这个组织就是大众传播媒介，因此，保障新闻自由就是保障基本的民主制度，保障人民的民主权利。

小论文（第三次测试）

1、简论政府规制的成本与效益分析（或者国外规制分析方法或者适用国外分析方法分析中国政府的一种规制行为）

2、简论公众参与行政立法（选择一种方式例如协商立法、立法听证等）

3、论我国人大监督制度的改进（借鉴外国经验）

4、外国行政法论文翻译稿（外国近年英文行政法论文翻译稿）

注意事项：

3千字以上，打印稿，独立完成，不得抄袭，不得雷同

论点明确，理论或方法源自于外国行政法，且采用比较方法，逻辑严密，占期末考试总分值的20%。