抵押顺位相关法律风险问题解析

【知识】什么是抵押顺位？债权保全有什么风险？财产保全需要什么法定条件债权人申请财产保全有何法律风险

2014-12-15 创新金融法律服务湖南融邦律师事务所

什么是抵押顺位？

什么是抵押顺位？抵押权也是有顺序讲究的，从事房地产登记工作的同行大都知道，我们在登记实务中经常遇到在同一宗房地产上设立有两个以上抵押权的情形。为您介绍抵押顺位。

《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不能超出其余额部分”。从法无禁止即为许可的民法意义上讲，该法条之规定实际是允许了同一物上可以设立多重抵押权，也正是因为现实中同一物上多重抵押权的现实存在，则必然产生同一物上所设立之多个抵押权先后效力及相互法律关系问题。这也就是作者本文所要论述的法律概念一抵押权顺位。

一、顺位升进主义

顺位升进主义是指在抵押权设定以后，抵押权的顺序并非固定不变，如果因为顺序在先的抵押权发生消灭，则顺序在后的抵押权可以递升，这就是说第一顺位的抵押权消灭时，第二顺位的抵押权升进到第一顺位，第三顺位的抵押权则升进到第二顺位，依此类推。

二、顺位固定主义

顺位固定主义指在抵押权设立以后，抵押权的顺序位置保持不变，顺位在先的抵押权消灭时，顺位在后的抵押权并不递升，而应固定在原来的顺位，保持不变。所有人抵押制度则是对前述两种理论的折衷，有学者研究主张，尽管我国立法应当采取抵押权顺位升进主义，但如果发生抵押权与所有权混同的特殊情形，为防止后顺位抵押权人因顺位升进而产生不当得利，我们国家应当设立所有人抵押制度。

依据《物权法》第199条：同一财产上向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿顺序相同的，按照债权比例清偿；

(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿；

(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。由于不动产抵押采纳登记要件主义，所以不动产抵押权顺位确定的原则为(1)登记优先原则，即以抵押权登记的先后为标准，先登记的抵押权优于后登记的抵押权；(2)同时同序原则，即若抵押权为同时登记，则同时生效，抵押权实现方式为“按比例清偿”。

三、从两类问题分析抵押顺位

(一)虽然在同一抵押物上的多个抵押权以设定的先后次序作为实现的先后次序，但是设定在前的抵押权所担保的债权不一定先到期，如果设定在前的抵押权所担保的债权的清偿期限后于设定在后的抵押权所担保的债权的清偿期限，而后一债权又未获清偿，应如何就抵押物予以满足？

对于此问题，只要我们能全面理解“登记在先权利在先”原则就能够解决。这一原则事实上是规定了先登记抵押权作为物权所特有的排他效力，即抵押权顺位的意义在于，在先设定的抵押权不仅对抵押物的价值而言是优先的，而且在清偿的顺序上也是优先的。因为后顺位抵押权人是在明知标的物已存在抵押时，仍同意以该标的物设立抵押权，则表明后一抵押权人实事上接受抵押标的物因设立多重抵押可能产生的种种风险。

(二)如果次序在先的抵押权消灭以后，次序在后的抵押权人是否可依次升位而相应的变更抵押权人的次序权？

这个问题相对复杂一点，前面已经说到抵押权理论及次序确定规则，有抵押权升进主义，固定主义和所有人抵押制度。由于抵押权升进主义比较符合所有权的弹力性原则，且更有利于所有人获取融资，我国在立法和司法实践上是采纳了顺位升进主义。升进主义理论主张先次序之抵押权因实现以外的原因消灭时，后次序的抵押权当依次升进。因为附随性是抵押权的本质属性，所以该理论认为被担保债权的存在是担保物权成立的基本前提条件，它随着被担保债权的变动而变动，因被担保债权的消灭而消灭。因此，先次序抵押权随债权消灭，后次序抵押权当然随之升进(作者主张发生抵押权与所有权混同或者抵押权绝对抛弃的情形例外)。

四、从法条分析抵押顺位

《物权法》第194条：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人

以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或者抵押权的，其他担保人在抵押权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。该法条明确规定了抵押权人变更或者放弃抵押权顺位所要求的法律要件。

首先来看抵押权顺位的变更，由于不动产抵押登记实行登记要件主义，所以直接分析法条可知，抵押权顺位变更的生效必须同时具备以下要件：(1)抵押权人协议互换彼此的顺位；(2)不动产抵押权顺位的变更以登记为生效要件；(3)未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

例如：A公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自的抵押权顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。若A公司无力偿还三家银行有到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元，试分析三家银行对该价款的分配？

因甲丙银行之间互换了抵押权顺位，且乙银行并不知情，则丙银行只能首先就交换之100万元价款优先受偿，其次则由乙银行受偿，但由于此时丙银行债权仍未得到完全清偿，且其抵押权顺位已先于甲银行，故仍可就剩余价款受偿，结果就是，甲银行得不到清偿，乙银行300万元，丙银行300万元。

其次分析抵押权顺位的放弃。指同一财产上的先顺位抵押权人为后顺位抵押权人的利益而放弃其优先受偿的顺位。因顺位抛弃不会对其他抵押权人产生不利影响，故顺位抛弃无须取得其他抵押权人的同意即可发生效力，仅为单方法律行为。抵押权作为担保物权，权利人有物权处分的权力，权利人放弃抵押权顺位即可视为抵押权人对私权利益的处分行为，在符合权利不得滥用原则的前提下，抵押权人的放弃行为无疑是其行使处分权的体现，《物权法》第194条则是对抵押权人处分行为的肯定。这一方面是对抵押权人自由的尊重，另一方面也使得当事人可以借此实现资金融通等目的。抵押权顺位的放弃又被分为相对放弃和绝对放弃，相对放弃指先顺位的抵押权人为同一抵押财产上的“某一特定”后顺位抵押权人的利益而将自己的优先受偿利益加以抛弃的行为。抵押权顺位相对抛弃将产生这样的法律效力：后顺位抵押权人顺位提前，与抛弃人处与同一顺位，按照各自的债权比例就“抛弃人可得优先受偿的数额”行使优先受偿权，其他抵押权人的利益“不受影响”。

例如：甲在自己的房屋上依次为乙、丙、丁设立了抵押权，各自担保的债权数额分别为60万元、20万元、20万元。因甲不能清偿到期债务，房屋拍卖所得价款为80万元。现乙为丁的利益放弃抵押权顺位(相对放弃)。则一是就拍卖所得的的80万元，乙优先受偿的数额为60万元，现乙对丁放弃抵押权顺位，乙、丁按照各自的债权比例，对这60万元优先受偿，即乙可以受偿45万元[60×(60/80)]，丁可以受偿15万元[60×(20/80)]。二是丙的抵押权顺位不受影响，其对拍卖所得价款中的20万元享有优先受偿权。

最后就是抵押权顺位的绝对放弃，所谓绝对放弃是指先顺位的抵押权人并非专为同一抵押财产上“某一特定”后顺位抵押权人的利益，而是为同一抵押财产上的“所有”后顺位抵押权人的利益抛弃其在先顺位。绝对抛弃的法律效力就是后顺位抵押权人的顺位依次升进；而抛弃者变成了最后顺位的抵押权人。

例如：甲在自己的房屋上依次为乙、丙、丁设立了抵押权，各自担保的债权数额为60万元、20万元、20万元。因甲不清偿到期债务，房屋拍卖所得价款为80万元。现乙为丙和丁的利益放弃抵押权顺位(绝对抛弃)。一是丙成为第一顺位的抵押权人，有权就20万元优先受偿；二是丁成为第二顺位的抵押权人，有权就20万元优先受偿；三是乙成为第三顺位的抵押权人，有权就剩下的40万元优先受偿，其余的20万元债权成为普通债权。

债权保全有什么风险？

债权保全有什么风险？这些风险该如何防范呢？债务人怠于行使权利或为其他行为致使其财产不当减少而危及债权的实现时，法律允许债权人以自己的名义对债务人的行为或债务人与第三人的行为行使一定的权利，以排除对债权的危害，保障债权的实现。

我国规定，债权人在追收债务过程中，可以根据案件具体情况，决定是否在诉讼前或者在诉讼过程当中申请采取财产保全措施。

一、债权人申请人民法院采取财产保全措施面临的风险主要有：

(一)保全后未在法定期间起诉致财产保全解除，引发赔偿诉讼。

(二)保全措施不完备，致使财产保全落空。

(三)申请财产保全过限，给被申请人造成不必要的损失。

(四)保全措施不当致使判后无法执行。

二、为了确保债权能够实现，债权人应当做到以下四点：

1、债权人应密切关注债务人的动向，判断债务人是否存在或可能存在转移被查封、扣押的财产的情况。如债务人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，要及时向人民法院反映情况，积极采取措施制止，或者变更保全措施，防止标的物失控造成案件难执行。

2、债权人应当通过多种渠道掌握债务人的财产状况，扩大保全财产的选择面，根据诉讼请求范围或案件实际，尽可能选择那些价值相对稳定的物品进行保全，以达到财产保全的效果，确保将来判决的有效执行。

3、通过人民法院加强对债务人财产的调查核实，防范债务人弄虚作假，转移财产而逃债，确保申请财产保全措施能够达到保全效果，顺利实现将来法院裁决的实体权利。提请办案法官完善必要的手续，对被采取查封、扣押等措施的保全财产，认真造具清单。及时提请法院做好相关续保工作，如对已冻结的款项要按法律规定及时申请续保冻结等。

4、如果不起诉，必须与债务人落实还款计划及有效的措施。在人民法院解除财产保全措施后，仍要继续加强对债务人财产的监控，防范债务人拖延时间，转移财产逃债，一旦出现不利情况，应立即起诉，并申请采取诉讼中的财产保全措施。

财产保全的措施包括查封、扣押、冻结以及法律规定的其他方式。债权人在申请财产保全措施时，应当针对动产或不动产等具体财产的性质、属性等，采取相适应的保全措施。

财产保全需要什么法定条件

债权人防止债务人恶意转移财产，向法院提出财产保全申请。可以在诉讼前申请财产保全，也可以在诉讼中申请财产保全。那么申请诉前财产保全要具备哪些条件，法院又是如何审查财产保全案件的，接下来为您详细介绍。

财产保全需要什么法定条件

财产保全是我国《民事诉讼法》规定的一项重要法律制度。根据《民事诉讼法》的规定，财产保全有两种类型：一种是诉讼前的财产保全；另一种是诉讼中

的财产保全。

诉讼前的财产保全，是指人民法院在受理起诉前，根据利害关系人的申请，对当事人的财产或争议标的物采取强制保护措施的诉讼保障活动。根据《民事诉讼法》第一百零一条规定，诉讼前的财产保全应具备两个条件：

1、必须因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。

2、申请人应当提供担保，不提供担保的，人民法院驳回申请。

诉讼中的财产保全，是指在诉讼过程中，为保证将来作出的判决能够得到有效执行，人民法院应当事人申请或者主动依职权，对当事人的财产或争议标的物采取强制保护措施的诉讼保障活动。司法实践中，人民法院基于国家赔偿的压力，一般不会主动地依职权采取财产保全措施。根据《民事诉讼法》第一百条规定，当事人申请诉讼中的财产保全只有一个条件，即对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行。对诉讼中的财产保全是否需要提供担保，由人民法院作出决定；若法院责令申请人提供担保，而申请人不提供担保的，那么人民法院将驳回申请人的申请。

人民法院受理财产保全案件，一般要审查下列条件：

第一，须当事人提出申请。《民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定。第一百零一条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。当然，特殊情况下，当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。

第二，申请人须提供担保。《民事诉讼法》第一百条规定，人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。第一百零一条规定，申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。

第三，财产保全的目的，是为了防止其合法权益受到难以弥补的损害或者避免可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行。

第四，保全财产的范围，仅限于请求的范围，或者与本案有关的财物。《民事诉讼法》第一百零二条规定：财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

债权人申请财产保全有何法律风险

债权人申请财产保全有何法律风险？申请财产保全过限，给被申请人造成不必要的损失，会引发赔偿诉讼，可能无法执行，财产保全落空等情况，那么该如何防范财产保全风险？合理确定申请财产保全范围等等。

一、财产保全面临的法律风险

我国民事诉讼法规定，债权人在追收债务过程中，可以根据案件具体情况，决定是否在诉讼前或者在诉讼过程当中申请采取财产保全措施。债权人申请人民法院采取财产保全措施面临的风险主要有：

(一)申请财产保全过限，给被申请人造成不必要的损失。

(二)保全后未在法定期间起诉致财产保全解除，引发赔偿诉讼。

(三)保全措施不当致使判后无法执行。

(四)保全措施不完备，致使财产保全落空。

二、防范财产保全风险的主要措施

(一)合理确定申请财产保全范围。债权人应当通过多种渠道掌握债务人的财产状况，扩大保全财产的选择面，根据诉讼请求范围或案件实际，尽可能选择那些价值相对稳定的物品进行保全，以达到财产保全的效果，确保将来判决的有效执行。

(二)采取诉前财产保全后应当在法定期间内提起诉讼。如果不起诉，必须与债务人落实还款计划及有效的担保措施。在人民法院解除财产保全措施后，仍要继续加强对债务人财产的监控，防范债务人拖延时间，转移财产逃债，一旦出现不利情况，应立即起诉，并申请采取诉讼中的财产保全措施。

(三)加强对被保全财产的监控，防止债务人转移、处分保全财产。债权人应密切关注债务人的动向，判断债务人是否存在或可能存在转移被查封、扣押的财产的情况。如债务人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，要及时向人民法院反映情况，积极采取措施制止，或者变更保全措施，防止标的物失控造成案件难执行。

(四)针对不同的被保全财产，采取相应的财产保全措施。财产保全的措施包括查封、扣押、冻结以及法律规定的其他方式。债权人在申请财产保全措施时，应

当针对动产或不动产等具体财产的性质、属性等，采取相适应的保全措施。

(五)督促人民法院确保财产保全符合法定程序手续。通过人民法院加强对债务人财产的调查核实，防范债务人弄虚作假，转移财产而逃债，确保申请财产保全措施能够达到保全效果，顺利实现将来法院裁决的实体权利。提请办案法官完善必要的手续，对被采取查封、扣押等措施的保全财产，认真造具清单。及时提请法院做好相关续保工作，如对已冻结的款项要按法律规定及时申请续保冻结等。

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