企业兼并的概念

企业兼并的概念、形式及法律性质

来源：作者：日期：09-05-22

（一）兼并的概念

我国公司法中只有公司合并而没有公司兼并的规定，“兼并”究竟是不是一个法律概念，一直是有争议的问题。在国外，使用较多的是“并购”。在我国的实践中，很多情况下兼并与合并相同，而在另外一些情况下，兼并与收购相同。

综观《大不列颠百科全书》对“兼并”所作的广义解释和《布莱克法律大词典》的狭义解释，“兼并”是指为了增强企业的竞争能力，减少竞争对手，扩大企业规模，提高企业效率等原因，多个独立的企业结合在一起的一种法律行为。它包括三种具体形式，即：①公司合并；②一个公司购买另一个公司的全部或大部分财产；③一个公司通过购买另一个公司的一定数量的股份来控制该公司。从法律的角度看，这三种形式是三种不同性质的法律行为。人们之所以将这三种行为合在一起统称为兼并，是因为它们在经济的意义上可以达到相同或类似的结果。这三种行为的最终结果都是使多个企业紧密地结合在一起，处于一个共同的经营管辖之下，达到增强企业竞争能力、扩大规模经营效益、拓展更广泛市场、交流技术信息等目的。但这三种行为的法律后果是不同的。首先，公司合并的法律后果是被合并的公司法人主体消亡，其财产和债权债务等其他的权利义务概括移转于合并后的公司，民法上称之为“吸收合并”；其次，

公司财产购买的兼并行为的法律后果是被购买公司的全部或一部

分财产所有权移转于购买公司，购买公司和被购买公司法人实体都发生了根本性改变，因此都要进行变更登记，此即人们通常所称的“营业转让”；第三种，通过收购股份兼并的行为的法律后果是收购公司获得了被收购公司的经营控制权，被收购公司的法人地位并未改变，第三种兼并形式就是“公司收购”。〔1〕

１９８９年国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局发布的《关于企业兼并的暂行办法》对兼并下的定义是：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为，不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。”１９９６年财政部颁布的《企业兼并有关财务问题的规定》对此进行了修正，对兼并的定义是：“一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其丧失法人资格或虽然保留法人资格但改变投资主体的一种行为。”

（二）企业兼并的形式及法律性质

在我国的实践中，企业的兼并形式主要有以下几种：

1、承担债务式兼并

即在被兼并方的资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产。这种兼并实际上是一种特殊的购买净资产式兼并，兼并方以数目为零的现金购买资债相抵为零的净资产。

资债相抵恰好为零的企业毕竟很少，但资不抵债的企业却很多，因此，在被兼并方的资产小于负债的情况下，兼并方以承担部分债务

的形式进行兼并的情形并不少见，实践中主要有四种情形：（１）在被兼并方的资产小于负债的情况下，被兼并方的股东或开办单位将全部或主要资产连同等额债务转让给兼并方，被兼并方并不注销（实际上已成为空壳公司，这种兼并方式不符合企业法和公司法的规定，但已成为既定事实的案例不少），其余债务则仍挂在被兼并方的名下，兼并方以这些资产连同债务开办了新的独资企业或与他人共同组建有限责任公司；（２）在被兼并方的资产小于负债的情况下，被兼并方的股东或开办单位将全部或主要资产连同等额债务转让给兼并方，被兼并方注销，被兼并方的股东或开办单位承诺负担其余债务，兼并方以受让所得资产连同债务设立新的独资企业，或与他人共同组建新的有限责任公司。（３）被兼并方的股东或开办单位在被兼并方的资产小于负债的情况下，将全部或主要资产连同等额债务转让给兼并方，被兼并方的股东或开办单位承诺负担其余债务，被兼并方的法人地位不变，兼并方成为被兼并方的股东或独资经营者。（４）被兼并方在资产小于负债的情况下，兼并方的股东或开办单位将全部或主要资产连同等额债务转让给兼并方，被兼并方并不注销，其余债务则仍挂在被兼并方名下，兼并方以这些资产开办新的独资企业或与他人共同组建有限责任公司。

没有连同财产一并转让的债务应由谁承担，是比较复杂的问题，现行法律没有相应的规定，只能根据相关司法解释、民法（包括合同法）和公司法的原则、立法精神以及法理进行裁判。最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》指出：

“企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”对于第（1）和第（2）种情况，应判令新企业在其接受的资产范围内对债权人承担清偿责任。对于第（3）种

情形，由被兼并方对债权人直接承担责任。对于第（4）种情形，

以被兼并方和新企业作为共同被告，判令新企业在其接受的资产范围内与被兼并方对债权人承担连带清偿责任。当然，对于上述第（2）和（3）种情况，依据有关合同，在新企业向债务人承担清偿责任后，兼并方可向被兼并方的股东或开办单位追偿。

2、购买净资产式兼并，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产。

这种兼并方式本质特征是以现金换净资产。在法律上表现为以兼并方与被兼并方的投资者（股东或开办单位）为合同当事人、以被兼并方的全部净资产为标的的买卖合同，也被称为企业产权转让合同。购买净资产式兼并是合并还收购，要根据不同情况分别认定。

（１）兼并方与被兼并方都是依公司法成立的有限责任公司或股份有限公司的，实际上等于全体股东将公司的所有股权转让给兼并公司，按照国家工商行政管理局关于《公司登记管理若干问题的规定》第十四条规定，除国家授权投资的公司可投资设立全资子公司（即国有独资的子公司）外，公司不得设立全资子公司。因此兼并公司购买被兼并公司全部净资产的，法律后果与合并相同，被兼并公司的法人资格必然消灭，或者成为兼并公司的不具备法人资格的分公司，或者干脆丧失了经营主体资格，与兼并公司彻底合为一体，其财产、债权债务由兼并公司承受。

（２）兼并方是依公司法成立的有限责任公司或股份有限公司、被兼并方是非公司的企业法人的，按照《公司登记管理若干问题的规定》第十四条规定，公司不得设立非公司的企业法人。兼并公司购买被兼并方的全部净资产后，必须按照公司法的规定将其规范为分公司，因此这种兼并的法律后果与合并也是相同的。但是如果兼并公司在收购全部净资产后随即将其规范为符合公司法规定的子公司的（如把企业净资产拆成股权并将部分股权转让给他人），这种对企业全部股权的短暂持有不影响被兼并方法人资格的延续，其法律后果等同于控股，被兼并方的债务仍由规范后的子公司承担。

（３）兼并方为国有独资公司或非公司制的企业法人、被兼并方为非公司制的企业法人的，购买净资产式兼并是合并还是收购，取决于兼并合同的约定。合同约定收购后被兼并方的债权债务由兼并方承担、被兼并方注销登记的，法律性质为合并。合同约定收购后被兼并方成

为兼并方有独立法人资格的全资下属企业、被兼并方不注销登记的，被兼并方的债务仍由其自行承担，这种情况的法律性质是收购。

3、收股份式兼并，即被兼并方的所有者将被兼并方的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东。

这种兼并方式的本质特征是以净资产换取兼并方的股份，在法律上表现为被兼并方的净资产全部转换为存续企业的股份，被兼并方随股份转换而终止，其债务亦由兼并方承担。吸收股份式兼并符合合并的各种法律特征，是典型的合并，合并各方的债务应由合并后的企业承担。

4、控股式兼并，即一个企业通过购买其它企业的股权，达到控股，实现兼并。

这种兼并方式通过被兼并方的股东与兼并方之间签订股权转让合同、变更工商登记来实现。这种兼并方式，不改变被兼并方原来的债权和债务的承担主体，在法律性质上属于收购。