罗马法利益原则在确定契约责任中的作用(一)

面对罗马法种类繁多的归责标准、责任形态和责任等级我们不禁要问:罗马法是依据怎样的标准来划分不同类型契约的责任,又是依据怎样的标准来确定同一种类契约的不同责任呢？这是一个困扰了无数法学家、甚至也曾深深困扰过罗马人自己的问题。尽管这是一个十分复杂的问题,但是,在认真研究分析了各种责任形态后,莫德斯丁1]认为,在众多的影响这一责任确定的因素中,契约利益（utilitascontrahentia）无疑是最基本的、也是最重要的因素。正是这一因素在立法以及执法过程中起着主导的和决定性的作用。其他标准或优惠制度都可以说是利益原则的衍生物。那么,什么是罗马法利益原则呢？简单地讲,利益原则就是“利益与注意义务相一致”原则。也就是说,在确定责任类别和等级时,如果债务人从债务关系中获取的利益越大,则应尽的注意义务就越多,承担的法定责任也就越重；反之,债务人从债务关系中获取的利益越小,应尽的注意义务也就越小,承担的法定责任就越轻。在古典法中,当确定契约当事人责任时,如果债权人享有全部契约利益,那么,债务人的责任止于故意（如委托契约和寄托契约）；如果债务人享有全部契约利益,那么,债务人要尽最精确注意的义务（如使用借贷契约）；如果由契约双方当事人分享契约利益,那么,债务人要就过失承担责任。2]优士丁尼将这一划分方法简化为:如果契约是为契约双方当事人的利益订立的,那么,债务人要对过失承担责任；如果契约是为单方利益订立的,那么,另一方当事人仅就故意承担责任。3]可见,罗马法是依照双方当事人在债的关系中可获利益的大小对过失进行分类的,进而确定债务人法定责任的不同等级。罗马人巧妙地运用这一原则在错综复杂的债务关系中成功地确定了各种不同类型契约的基本责任,即法定责任。然而,当基于契约双方当事人的意愿而改变了某一契约的固有属性时,例如,本应享有契约利益的一方,在订约时放弃了该利益（例如为出借人的利益订立的使用借贷契约）,或本来不享有任何利益的当事人得以从契约中获取某种利益（如付报酬的寄托契约）,4]我们就可以看到法定责任随着利益的变化而作出相应的改变:不再享有任何契约利益的借用人的责任止于故意（法定责任为过失——最精确注意的义务）,而收取酬金的受寄人的责任则由法定故意责任扩大至过失。就是这样,在同一种类的契约中,由于当事人之间关系的不同而产生了不同种类的责任形态。这就是罗马人基于公平理念灵活运用利益原则的实例,从而有效地维护了契约当事人之间的利益均衡。一、利益原则的形成众所周知,罗马古代一直将债的关系视为人身关系（rapportipersonali）,从而以债务人的人身作为债的担保。然而,在债的关系中,债权人与债务人的地位却是平等的。债务人是自愿接受债的约束,债权人则是出于对债务人的信任而与债务人设立这一债的关系的。因此,在罗马古代,债的关系是人身和信任的关系。这一关系也正是以债为核心内容的早期罗马契约当事人之间所具有的关系。如早期的寄托契约就完全是基于对朋友的信任而将自己的物品托付于对方的。5]在委托与合伙契约中,联系当事人之间的纽带也是友情和信任。因此,在这类契约关系中,对缔约人善意的依赖是基本准则,根本不存在利益的问题。骗取或辜负信任的行为被视为欺诈（dolus）。6]对进行欺诈的当事人的处罚是极为严厉的“丧廉耻”,在当时那种名誉重于生命的社会里,这一处罚无异于死刑。随着社会经济的发展,由债务人的疏忽造成给付不能的情况日渐增多,仅就欺诈承担责任已远远不能满足实际的需要了。于是在契约中出现了为保护债权人利益而特别加入的勤谨注意（diligentia）的要求,例如使用借贷契约。关于这一点我们可以从乌尔比安引述的库尹特·穆齐7]的观点中得到证明:“在大多数情况下,使用借贷契约是为借用人的利益设立的。因此,库尹特·穆齐认为,借用人不仅要对自己的过错（泛指不符合法律规定、应受到谴责的行为）承担责任,而且要尽勤谨注意的义务。如果已经对使用借贷物进行了估价,那么,一切风险（periculumomne）由允诺就物的价值承担责任的人承担。”8]由此可见,虽然在共和时期,在确定当事人的责任时,利益尚未被作为基本准则使用,但至少已成为一个不容忽视的因素了。古典法时期,在程式诉讼中,利益原则是作为特别优惠在承审员认为适宜的情况下援引的。例如:使用借贷契约的出借人不慎损坏了出借物,妨碍了借用人的使用,为此,借用人提起

了诉讼,要求出借人赔偿自己的损失。在这种情况下,出借人往往会以自己从该契约中得不到任何利益为依据提请承审员考虑是否应当减轻对自己的处罚。根据出借人陈述的事实和理由,在决定出借人是否应承担责任时,鉴于出借物的损坏并非出于债权人的故意,承审员将依据公平原则,以出借人无契约利益为由,作为特例免除出借人的过失责任。应当指出,对利益原则的重视意味着罗马人已经注意到契约中所蕴含的经济利益对契约当事人的影响并尽量使利益与负担相均衡。同时,这也表明罗马人已经将法从人际关系的禁锢中解放了出来,并且开始将经济关系纳入法律的调整范围。因为,罗马人已经懂得了在调整当事人的关系时,利益原则比其他原则更具合理性,也更加符合社会经济发展的需要。就这样,利益原则逐步成为确定契约当事人责任的指导原则。二、利益原则在不同法律关系中的应用莫德斯丁在被收入《文集》9]的一篇论述中这样写到:“在使用借贷之诉中,使用人应当就过失承担责任。在寄托之诉中,寄托人应当就故意而不是过失承担责任。因为,使用借贷契约是为双方当事人的利益订立的,因此,应当就故意和过失承担责任；而寄托契约是为寄托人的利益订立的,因此,你只须对故意承担责任。同样,在其他类似的情况下,这一规则应当被遵守。〔??〕”这段文字阐述了不同法律关系的各契约当事人所享有的契约利益。然而,在契约责任领域里讨论的对象通常只涉及债务人或曰义务人,因为在大多数情况下,只有他们才是责任的承担者。从莫德斯丁以及其他古典法学家的论述中,我们可以看到,在确定债务人应当承担责任的前提下,古典法是根据:（1）债权人享有全部契约利益；（2）债务人享有全部契约利益；（3）债权人和债务人分享契约利益,来决定债务人应当承担的责任程度或曰责任的种类和等级的。这就是著名的莫德斯丁三分法,也是古典法时期所遵循的确定契约当事人责任程度的一般原则。在优士丁尼法典编纂时期,法典的编纂者们为解决确定各类法律关系责任程度的问题,也为了更好地表明立法者的意图——将不同法律关系各方当事人享有的契约利益作为衡量当事人应当承担的责任程度的标准,在将利益原则确认为优士丁尼契约责任领域的基本原则之一的同时,将莫德斯丁的三分法简化为二分法,这就是在《学说汇纂》第30编第108章第12条中优士丁尼法典的编纂者们借阿富里坎10]之口表述的观点:“因为我们在订立契约时遵循的是善意原则,所以,如果契约是为双方当事人的利益订立的,那么,应当对过失承担责任；如果契约是为单方当事人的利益订立的,那么,对方当事人仅就故意承担责任。”《学说汇纂》第13编第6章第5条第2款和第3款是对这一原则的进一步诠释:“现在我们应当来考察一下,在使用借贷之诉中,是根据什么决定当事人应当就故意或者就过失,甚至就风险承担责任的。当然,在契约关系中,在某些情况下,我们仅对故意承担责任；在另一些情况下,我们还要对过失承担责任。寄托契约只对故意承担责任,事实上,在寄托契约中,受寄人不享有任何契约利益,因此,他只对故意承担责任是非常正确的。为受寄人约定报酬的情况（实际上,在为受寄人约定报酬的情况下,正如在皇帝的宪令中规定的那样,受寄人要对过失承担责任）以及在订立契约时就约定受寄人要对过失或者风险承担责任的情况不在此限。然而,在契约中也会有双方当事人分享利益的情况,例如:买卖、赁借贷、嫁资、质权、合伙契约,在这类契约中,双方当事人既要对故意又要对过失承担责任”。11]“在大多数情况下,使用借贷契约是为借用人的利益设立的。因此,库尹特·穆齐认为,借用人不仅要对自己的过失承担责任,而且要尽最精确注意的义务。如果已经对使用借贷物进行了估价,那么,一切风险由允诺就物的价值承担责任的人承担。”12]

罗马公民法的重要特征

古罗马公民法的重要特征——形式主义【高考呈现】（2012年高考?全国新课程卷?34）古罗马法学家盖尤斯记述过一个案例：有人砍伐了邻居家的葡萄树，被告上法庭，原告虽提供了确凿证据，却输掉了官司。原因是原告在法庭辩论中把“葡萄树”说成了“葡萄”。而《十二铜表法》只规定了非法砍伐他人“树木”应处以罚金。该案例说明当时在罗马（）A．不重视私有财产的保护 B．法律具有形式主义特征 C．审判程序缺乏公正性 D．审判结果取决于对法律的解释【例题解析】解题方法：材料推出结论+迁移课本知识。试题立意：考察“公民法的特征”。通过材料中原告因错把“葡萄树”说成了“葡萄”而至诉讼失败的事实，可知：该法律比较死板、注重形式、缺乏灵活和变通。而这个特点恰恰是古罗马公民法的重要特征。又因为《十二铜表法》属于公民法范畴（从罗马建国到公元前3世纪中叶，罗马产生的法律统称为公民法），故此题选B。A答案本身说法错误，因为罗马法的核心原则就是“私有财产神圣不可侵犯”。C、D答案与题干材料所述无关。【知识迁移】古代罗马的法律作为近现代西方政治文明的重要来源之一，其在近年高考中日趋成为显性考点，如前述全国新课程卷考题。老师提醒同学们还需注意以下罗马法知识： 1．公民法与万民法的主要区别：前者——①注重形式、程序繁琐；②缺乏灵活与变通；③内容上侧重于国家事务和法律程序等方面（侧重公法规范）；④对于涉及个人财产关系等问题的私法规范则不够完善；⑤具有相对封闭性。后者——①简洁灵活、实用有效；②注重调整贸易及财产等经济民事纠纷（侧重私法规范）；③判例法（遵循先例原则）不断发展完善；④具有开放性，兼收并蓄它国优秀法律制度。 2．罗马法精神：其主要包括三部分。①自然法精神——人人平等、公正之上精神；②私法精神——私有财产神圣不可侵犯原则（核心）。也正是如此，学者又称狭义上的罗马法就是罗马私法；③理性精神——注重事实、证据及案情推理。 3．罗马法的主要特征：①奴隶主阶级利益的体现；②私有财产神圣不可侵犯原则；③法律面前人人平等原则和“己法自守”原则——例如：BC340年对外战争中，罗马执政官托克瓦图斯下令任何将士不得在布阵外与敌方将领独自对阵。其子自恃骁勇，不顾军令与对方首领挑战，虽然杀了敌方将领，但仍然因违背军令而受军法处置；④人人平等、公正至上的自然法精神；⑥罗马法是奴隶主贵族、工商业阶层、平民和自由人等各种政治力量妥协的结果。 4．为什么罗马法具有强大的生命力？①吸收外国先进的法律制度，与时俱

论罗马契约制度对现代合同法的影响

自十二铜表法颁布，罗马帝国的法律变开启了它漫长的发展历程，其制度的不断建立为后世的民法制度奠定了最原始的基础，同时也对我国的民法体系造成了深远的影响。本文中，笔者将对罗马法中的契约制度与我国现行合同法进行详细的比较分析。一、罗马法中的契约制度罗马法中的契约制度源于债之发生。根据古典罗马法学家之观点，契约是指数个当事人之间创设债的关系的法律行为。契约的构成主要有两方面，一是作为债根据的客观事实或原因，二是当事人之间的协议。但并非所有的协议都被称为契约，只有产生债的关系才可称之为契约，契约是最重要的债渊源。所谓契约，是指当事人在意思表示一致的前提下所发生的债的关系，契约应具备四个要件：首先需要订立契约的当事人具备订立契约的能力；其次须双方当事人意思表示一致；再次，契约的订立须经过法律所认可的方式，此外，还须发生债之效果。二、罗马契约制度的演进与发展罗马法中的契约主要分为铜块和秤式、要式口约、文书契约三类。其中铜块和秤式是罗马法中最早的契约形式，其内容主要包括以转移所有权为目的的要式买卖和用于金钱借贷的要式现金借贷。要式口约是当事人用特定的语言经问答相符而订立的单务契约。其中要约者是债权人，承诺者是债务人。因要式口约的形式相对简单，且为严法契约，因而成为重要的契约形式而被普遍适用。文书契约是因家长登记账簿而发生效力的契约。古罗马市民家中都存有账簿，记录现金收支，所有关于家庭经济的各项现金收支都记录其中。起初其并非债之契约，直到公元前三世纪银行营业的传入，账簿被广泛的运用，债权人为支出登记，债务人为收入登记，这样的双方记载便演变成了最初的文书契约。

这三种契约最大的共同之处是都十分重视套语和程式，因此罗马法学家将其统称为要式契约。而随着时间的变革，罗马共和国进入了中期，统治者不断扩张，罗马版图不断扩大，罗马市民之外的人也被纳入罗马的生活范围，原有的市民法已经不能满足罗马的整体需要，再此背景下，万民法诞生了。而对于契约问题，万民法规定了诺成契约，相对于市民法做出了根本性的变革。在罗马时代早期，物权移转行为与契约合意行为统称为要式交易行为，而并未形成现代意义上的契约。但在此之后，这种要式交易行为中的合意行为因素与物权移转行为不断分离，意思表示行为因素被不断抽象出来，万民法上的交付行为相继取代了早期的各种要式交易手段而作为民法无权取得制度的基本要素保留下来。罗马时期的裁判官在审理纠纷的过程中充分的认识到了这一趋势，并最终通过告示赋予非特定形式产生的当事人间的协议以法律效力，从而导致了罗马法上诺成契约的产生。诺成契约的产生对于罗马法乃至后期民法的发展都具有重要的意义，它开启了契约制度的新阶段，今天所讨论的契约制度都是由不断发展而来的，虽不够成熟，但它开辟了契约自由的思想。三、近代民法对于罗马法的继承与发展至公元476年，曾经无限辉煌的罗马帝国已经开始走向衰败，日耳曼人攻破了西罗马帝国，罗马法也开始与日耳曼法不断地融合，但这并未影响罗马法的地位。罗马法对近代各国的民法发展依旧起着不可替代的作用。有学者认为，罗马法所发展的契约形式只是契约的个别形式，而未发展出契约的一般理论。但不可否认的是罗马法在立法技术发面有相当大的前瞻性，并为现代民法打下了不可小觑的基础。罗马法的立法思想和立法技术较接近于近代大陆法系在理性主义支配下的概念化立法方法，用抽象的具有一般特征的概念表述合同，将合同视为当事人之间的法律，用合同作为确定当事人相互间债权债务关系的“法锁”，以保障交易的安全；规定了物的所有权转移的条件，从而使合同可能脱离物的实际交付而单独存在，这意味着“诺成合同”开始与“实践合同”相分离成为一种新的合同形式。

罗马法

罗马法 1．世界上有很多美好的词汇，可以分配给欧洲各个城市，例如精致、深朴、繁丽、畅达、古典、新锐、舒适、奇异、神秘、壮观、肃穆……其中有不少城市还因为风格交叉而不愿意固守一个词，产生角逐。只有一个词，它们不会争，争到了也不受用，它静静安踞在并不明亮的位置上，留给那唯一的城市。这个词叫伟大，这个城市叫‘罗马’。——余秋雨《行者无疆》 2．罗马帝国曾经三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教（基督教），第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。——耶林《罗马法精神》3．台伯河畔的小小罗马城邦是如何征服世界的? 军队、制度（政制）、法律 Rome wasn’t built inA day. 一、罗马历史与政制罗马历史与政制发展可以分为三个时期 1．王政时期：公元前8世纪中叶，古代罗马人（罗莫路斯）在意大利半岛中部拉丁姆平原上的台伯河下游河畔建立了罗马城。 2．共和时期：公元前509年，罗马废除了“王政”，改行共和制度，开始了近500年的罗马共和国时期。 3．帝国时期：公元前30年，继凯撒之后崛起的军事强人屋大维战胜了政敌，结束了罗马数十年的内战，夺取了国家最高权力。公元前27年，他被元老院授予“奥古斯都”称号，罗马历史也就以此为标志进入了帝国时代。（一）王政时期 1．狼族传说传统上，罗马人把罗马城的建立归功于英雄罗穆路斯。他和他的孪生兄弟瑞摩斯是英雄埃涅阿斯的后代。埃涅阿斯是希腊女神阿佛洛狄特（罗马神话中称维纳斯）的儿子，他在希腊人占领特洛伊城之后来到意大利。罗马历史学家提图斯?李维这样描述这个神话故事：这对孪生兄弟的外祖父是努米托，他是罗马东南部阿尔班山区阿尔巴国的国王。国王邪恶的兄弟阿穆利乌斯将国王驱逐出境，还让国王唯一的女儿雷娅?西尔维娅做贞女以阻止她生儿育女（贞女是不准生育的），以防止国王的子孙报仇。但是雷娅?西尔维娅违背了他的约束，与战神马耳斯相爱并生下了一对双胞胎。当这对双胞胎被遗弃在台伯河畔时，一只母狼哺育了他们，后来又被一位牧羊人发现，他的妻子将他们抚养大。长大后，这对孪生兄弟成为了绿林首领。在瑞摩斯被俘、带给国王阿穆利乌斯后，罗穆卢斯带领手下救出了他，并杀死了阿穆利乌斯。此时，孪生兄弟身世大白，他们的外祖父努米托恢复了王位。兄弟俩离开外祖父，在被牧羊人发现的地方创建了自己的城市。 2．统一阿尔巴在托里斯?奥斯蒂吕斯王的时代，罗马和毗连的城镇阿尔巴（Alba）经常打仗，使得老百姓饱受困苦。托里斯?奥斯蒂吕斯和阿尔巴的国王Mettius Fuffetius 下决心要停止斗争，但是为了决定哪个城市的国王得到最高地位，Mettius Fuffetius提出了这样一个办法：让几个士兵搏斗，哪个城市的士兵获得胜利，那

公司法与合同法案例

合同法【小案例】 10月5日，某电器商行向国外某著名品牌音响代理商发函，并列明各项条件，注明如同意，请于收到信函后10日内函复告之。由于此音响为马来西亚组装，受经济危机的影响，开工不足，代理商又没有存货准备，因而一时又无法组织起货源，所以代理商没有立即答复。直到10月19日，也就是其接到信函后的第9天，代理商得知供货有保证后，才函复电器商行同意其一切条件，并按期交货。然而，按正常情形此函已不能及时到达要约人，因此，代理商于当天又向电器商行发了一个电报，将情况作了解释与说明。此电当天到达。10月22日，商行收到承诺函。然而，由于销售市场的变化，商行已不准备再订购这批音响了，遂没有答复。而代理商却认为该承诺已生效，便开始发货，商行拒收，双方遂起纠纷。【答案解析】对本案的正确表述是： ?代理商的承诺未生效，因为该承诺不是在承诺有效期内作出的； ?代理商的承诺未生效，因为本案中的电报不构成对承诺的通知； ?代理商的承诺应视为新要约；【案例】二00五年三月十六日，郭某到洁净干洗店干洗大衣。其大衣为乳白色，郭某对店员嘱附不仅要洗干净，且最好不要与其他深色衣服混洗。店员答应后并给郭某一张取衣单。当月二十日，郭某去取衣服时，发现衣袖被污染了大块红渍。经洗衣店重洗后，大衣上仍有红色污渍。郭某要求干洗店赔偿其大衣价款1880元。干洗店承认因自己过失造成大衣污损，但声称本店取衣单背面印有“顾客须知”其中第三条说明，衣物如有污损，赔偿价格最高为1000元。郭某不同意遂向法院起诉，请求判决干洗店“顾客须知”第三条内容无效，干洗店赔偿自己大衣款1880元。问：法院会支持的请求吗？【解析】法院经审理认为，干洗店的“顾客须知”属格式合同，该“顾客须知”第三条属格式条款，该条款单方减轻洗衣店的责任，造成不公平，不合理的结果，依照《合同法》第三十九条、第四十条的规定，该条款无效，干洗店应赔偿郭某1880元。评析：本案中，洁净干洗店取衣单背面的“顾客须知”属格式合同，第三条属格式条款。干洗店在交付取衣单时并没有提请郭某注意该条款，该格式条款并未由双方达成一致意见，并且该条款减轻洁净干洗店的责任，造成不公平结果，因此该条款无效，法院的判决是正确的。【案例】某织布厂厂长派本厂职工郭某携带采购纯棉纱的介绍信去外地某棉纱厂联系采购业务。后来，棉纺厂向郭某推荐该厂生产的人造纯棉纱质优价廉。于是签订了一份合同，约定：棉纺厂供给织布厂纯棉纱5吨；人造棉纱20万吨；需方自提。郭某当即提走纯棉纱、人造棉纱各5吨。回厂后，织布厂厂长鉴于工厂当前急需纯棉纱而不需要人造棉纱以及考虑到5吨人造棉纱已经提回，以后生产可以用，同意收已提回的货物，其他15吨人造棉坚决拒收。为此棉纺厂诉到法院。问题：本案中合同是否有效？该如何处理？

论罗马法形成过程的开放性及其灵活性(一)

论罗马法形成过程的开放性及其灵活性(一) 内容摘要：本文在对罗马法发展过程进行考察和评析的基础上，分析了罗马法在形成中所具有的开放性和灵活性特征，进而结合现实的立法情况探讨了上述特征对中国民法法典化的启示。关键词：罗马法开放性灵活性民法典一、问题的缘起罗马法是世界共同的法律，各国在不同程度上无不受到罗马法的影响。然依据通说，大陆法系国家乃是罗马法的真正继受者。其基本的论据是：作为罗马法集大成之作的查士丁尼法典分别为法、德等诸多国家民法典的编纂提供了范式，i]并由此使大陆法系诸国具有了共同的特征：即高度的逻辑性、抽象性和体系化。正因如此，罗马法高度的系统化特性往往被认为是罗马法区别于其他国家尤其是英美法诸国最为显明的标志。然而，在笔者阅读一些法学文献的过程中，却发现这些文献对于罗马法所表现出来的特征有不同的认识，即罗马法在其形成和发展的过程中与英美法有着更明显的相似性。著名的比较法学家K？茨威格特和H？克茨在其著述中较为清晰地表达了这种看法：“十分相似的控告方式，使古罗马和英国的法律实务者都更多地注意诉讼类型，而不注重实体权利，他们更感兴趣的是那些可以归属到不同诉讼或令状的具体事实，而不是以某种合理的方式为基础将实体法精制成一个体系。所以，罗马法和中世纪英格兰普通法都被‘程序的思考’所主宰着；在这两种制度中，实体法规则的形成晚于持续性规则，实体法‘隐蔽于持续法的缝隙之中’梅因《早期的法律和习惯》1889第389页].尽管这两种制度相隔上千年，它们的历史发展在其他许多方面也有相似之处。”ii]哈耶克在其《自由秩序原理》中也表达了类似的立场。他认为，“……第一个充分发展的私法体系，与普通法的发展过程极为相似；此一私法体系的精神与此后的《查士丁尼法典》大异其趣，但不无遗憾的是，决定欧洲大陆法律思想的却是后者。”iii]英国法学家巴里？尼古拉斯也持相近的意见：“历史上，无论对于罗马法还是普通法来说，制定法在私法发展方面所起的作用都是比较小的。”iv]这些观点与我们惯常的认识未尽一致，也提醒我们在研究的过程中必须对罗马法做更为全面和切合历史的理解，不能将代表着体系化最高成就的《民法大全》看作罗马法本身或罗马法的全部，还必须把关注的视角投向罗马法生长、演进的历史轨迹，对罗马法所表现出来的基本特征进行认真考察分析。唯有如此，我们才能不误读历史、真正揭示出最能体现罗马法精神实质、最能反映罗马法个性的东西。本文将通过对罗马法形成过程中基本状况的考察，对罗马法在法典化之前的一些特性作粗浅的分析，期望藉此说明罗马法中与我们通常的认识不同的另一面。二、从其发展过程看形成中之罗马法的开放性及其灵活性（一）、罗马法的发展过程及其法律发展状况的简要评析关于罗马法的分期，中外学者认识不一。本文在论述时所采的是四分法，即将罗马法的演化过程分为王政时期（公元前753年——前510年）、共和国时期（公元前510年——前27年）、帝政前期（公元前27年——公元284年）和帝政后期（公元284年——565年）四个阶段，v]并循此脉络对罗马法演化过程中的概况作简要梳理，继而在这种大背景下重点考察罗马法在形成过程中的基本特征。在第一个阶段，即王政时期，法律渊源较为单一，主要为习惯法。罗马法还处于“幼年时代”（德国罗马史学家G？胡果语）。私法不发达，尚不具有成文化的法典形式。此一时期，对法律的解释为僧侣所垄断。殆至共和国时代，罗马法发展甚为活跃，法律渊源亦趋于多元。一方面出现了第一部成文法典《十二表法》，该法主要吸收了古罗马早期的习惯法，是一部采诸法合体体例的成文法律，其中含有家长权、继承和监护、所有权和占有，土地和房屋（相邻关系）、私犯等大量民事实体法的内容；另一方面各种大会的立法及长官谕令则成为法律的主要渊源。在这些大会中，

大陆法系和英美法系在合同法的简单比较

大陆法系和英美法系在合同法的简单比较在市场经济占主导和经济全球化的今天，各国之间的经济生活联系越来越紧密，对于现在的国际贸易来说，最大的一部分就是合同法，我们要吃透各国的法律才能使我们在国际贸易中不吃亏，在我们学习中我们经常都听说有大陆法系和英法法系但是我们知道它们的主要区别是什么吗？我们要研究两大法系在合同法上的区别我认为首先要知道它们之间的区别才能更深刻的去研究其它问题。它们的主要区别有四点：第一，历史渊源不同，英美法系是在广泛吸收日耳曼法的基础上发展的，只接受了罗马法的某些原则和制度，普通法构成其法律制度的基础。大陆法系是在继承罗马法的基础上发展起来的，以罗马法为蓝本演变而成具有基本法性质的民法体系，是构成其法律制度的支柱。第二，法律结构不同。英美法系国家重视判例，援引先例成为一个重要原则；法官不仅司法，还能立法；虽有制定法但是未编纂大陆类型的法典。大陆法系国家不存在判例法（行政法院除外），重视法典的系统编纂，以成文法典作为基本表现形式，法官只按法律的规定，司法官不能充当立法者。第三，思维法式不同。英美法系国家的司法实践，一般采用归纳法的法律推理形式，先从大量的案例中归纳出普遍的原则，然而得出结论，因而又被称为归纳法。大陆法系采用的演绎法的推理形式，先从法律原则（大前提）演绎到具体的案由（小前提），再推导出结论，因而又被称为演绎法。第五，法律范畴不同。英美法系采用有普通法、平衡法之分，民法没有形成统一体系而分别存在财产法、契约法、侵权行为法、婚姻家庭与继承法，实行民商合一，公私法的划分也不严格。大陆法系没有普通法与平衡法的范畴，民法自成统一独立的部门，实行民商分立，公法与私法的划分也较为严格。现在我们可以研究两大法系的区别了，现在我们选取两大法系的两个国家英国和法国进行比较：首先，大陆国家的合同法认为是一个叫“债法”的更大的法律分支的一部分，合同法产生“合法债务”的可能根据之一，并且扩大到合法债务的各个方面，不仅是怎么产生的，也有怎么履行，当事人怎样能够免除履行，不履行时发生什么结果，所有大陆法国家基本概念就是“债”的概念，而英美法（普通法）国家没有这个概念。大陆法国家没有财产委托的分类和信托的概念，因而大陆法国家的合同概念比英美法国家要广一些。在英国和法国，合同法的演变有显著的差别。由于合同是交易中必需的文件，因此，普通法赋予合同以约束力。当合同中的“允诺”作为协议的一部分时，它就可以由根据合同而提起“赔偿”之诉所认可。并且，根据英国法，在这案件中，合同存在的实质因素仅仅是对原告在普通法院提起诉讼所依据的允诺提出了对价。与此相反，在法国和其它欧洲大陆法国家，认为合同具有法定约束力的原因是道义上的，而非经济上的。“一个人必须信守诺言”，这是教会确认的规则，教会法学者成功的将其引入法律，基于这一点，协议和无偿的允诺之间就不应当有区别，对价是没有必要的，因为法院将强制执行所有的允诺。在美国的契约法

大陆法系是指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完整的法律体系的总称

大陆法系是指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完整的法律体系的总称大陆法系特点：强调成文法的作用，强调系统化、条理化、大陆法系英美法系法律渊源成文法判例法司法机关职权只能适用法律，处于从属地位可以造法，处于优越地位法律推理主要为演绎推理主要为归纳推理法律结构公法和私法普通法和衡平法法律重心注重实体法注重程序法法律分类有明确法律部门不做法律部门分类 2、大陆法主张编撰法典。英美法系即以中世纪英国法为基础，以英国法和美国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系代理指代理人按照被代理人的授权或法律规定，代表被代理人同第三人签订合同或做其他有法律意义的行为，由此产生的权利和义务直接对被代理人发生效力的一种服务（一）委托人与代理人的关系（区别论）委任关系：委托人与代理人双方通过意思表示，代理人同意为委托人办事的合同，是代理关系的基础。授权：委托人授予代理人代表委托人与第三人签订合同的权利（二）代理人与第三人关系代理人是以委托人名义还是以自己的名义与第三人订立合同（三）委托人与代理人关系英美法认为委托人与代理人关系是代理关系的核心，“通过他人所为的行为应等同于自己亲自所为的行为”（等同论合伙（partnership）是两个或两个以上的民事主体以经营共同事业为目的，自愿订立合同，共同出资、共同经营、共享收益、共担亏损，对外负无限连带责任的联合体。合伙类别：德国法分类：民事合伙，商事合伙：美国法合伙分类：事实合伙，法律上合伙中国分类：普通合伙和有限合伙一、公司设立指发起人为组建公司，使之取得法人资格，依照法定条件和程序，采取和完成的多种和连续的准备活动。公司设立原则；特许主义，许可主义，准则主义，自由主义合同指设立做或不做某一特别事情义务的协议。允诺说：合同是能够直接或间接被法律执行或者认可的允诺美国《第二次合同法重述》第1条：合同是一项或一组这样的诺言，它或它们一旦被违反，法律就会给予救济。履行此允诺，会在某些情况下视为一项义务。对价是指合同一方得到的某种权利、利益、利润、好处或是他方当事人在克制自己不行使某种权利或遭受某种损失或承担某种义务。简单的讲，对价就是合同的双方的相互给付。对价是使诺言对诺言人产生约束力的、与诺言互为交易对象的东西。 –产品责任（product liability）是指产品进入流通领域后，由于产品自身所具有的缺陷导致消费者、使用者或其他人人身、财产受到损害，应由设计、生产、流通环节中的相关人员承担的损害赔偿责任。两个重要概念：产品与产品缺陷产品缺陷是指产品缺乏消费者或使用者有权期待的安全性而对消费者或使用者的人身或财产具有不合理的危险。

法制宣传材料-涉及合同法-公司法-物权法等

定义：租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁物须为法律允许流通的动产和不动产。期限和形式： ◆租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。 ◆租赁期届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限不得超过二十年。 ◆租赁期限六个月以上的，应采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。租赁物的维修和改造 ◆如果租赁物需要维修，承租人可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用，应当相应减少租金或延长租期。 ◆承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。转租： ◆承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。 ◆承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。买卖不破租赁及优先购买权：

风险负担：因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。租赁合同的解除：租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。（一）公司法对外投资和对外担保的规定 ★公司不得对所投资企业的债务承担连带责任。公司可以向其他企业投资，但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。 ★公司对外投资和担保的程序和数额限制。公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或担保的总额及单项投资或担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 ★公司为公司股东或者实际控制人提供担保的特殊规定。必须经股东会或者股东大会决议。关联股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。【案例】云衣服装有限责任公司系由张某、李某、吴某3人共同出资人民币200万元设立，该公司近年来经营情况良好，为拓展业务，扩大经营，3人决定采取以下措施： (1)向某合伙企业投资100万元。

司考法制史考点解析：罗马法的影响

罗马法，一般泛指罗马奴隶制国家法律的总称，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。罗马法对后世法律制度的发展、影响是很大的，尤其是对欧洲大陆的法律制度影响更为直接。正是在全面继承罗马法的基础上，形成了当今世界两大法系之一的大陆法系，亦称为罗马法系或者民法法系。（一）罗马法对后世法律的影响，表现在以下三个方面： 1.罗马私法体系。《法国民法典》罗马法的有关私法体系，被西欧大陆资产阶级民事立法成功地借鉴与发展。和《德国民法典》就是对罗马法的继承和发展。如1804年制定的《法国民法典》，就继承了《法学阶梯》的人法、物法、诉讼法的体例；而1900年实施的《德国民法典》则是以《学说汇纂》为蓝本的，形成了总则、债法、物法、亲属法、继承法。法、德两国的民法体系，又为瑞士、意大利、丹麦、日本等众多国家直接或间接的加以仿效。 2.罗马法中许多原则和制度，也被近代以来的法制所采用，如公民在私法范围内权利平等原则、契约自由原则、遗嘱自由原则、“不告不理”、一审终审原则等，权利主体中的法人制度、物权制度、契约制度、陪审制度、律师制度等。 3.罗马法的立法技术已具有相当的水平。它所确定的概念、术语，措词确切，结构严谨，立论清晰，言简意赅，学理精深。（二）罗马法对后世立法产生巨大影响原因第一，罗马法是建立在简单商品生产基础之上的最完备的法律体系，它对简单商品生产的一切重要关系如买卖、借贷等契约以及其财产关系都有非常详细和明确的规定，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改，成为后世立法的基础。第二，罗马法的内容和立法技术远比其他奴隶制和封建制法更为详尽，它所确定的概念和原则具有措词确切、严格、简明和结论清晰的特点，尤其是它所提出的自由民在“私法”范围内形式上平等、契约以当事人之合意为生效的主要条件和财产无限制私有等重要原则，都是适合于资产阶级采用的现成的准则。第三，罗马法中体现的理性原则、衡平观念等，也非常适合近代资本主义社会发展的需要，成为资产阶级革命、摧毁专制黑暗的封建法制、克服诸侯割据和政治分裂局面以及建立统一的资产阶级法制的重要武器。第四，罗马统治阶级运用武力扩大其版图，强行适用罗马法律，以及被征服地居民折服罗马法的完备发达而自愿采用，是罗马法对后世，尤其是西方资产阶级立法发生巨大影响的又一个原因。

《合同法理论与实务》word版

总则第一章一般规定一、立法目的第一条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。二、合同主体、合同概念第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。合同的概念： 1、罗马法：契约是指得到法律承认的债的协议 2、法国民法典：1101条，契约，为一人或数人对另一人或令数人承担给付某物、作为或不作为的合意 3、德国：民事主体之间以设立、变更或消灭债权债务为目的的双方法律行为 4、康德：合同正是这样一个过程，即个人通过自己的行为将自己的自由交由他人支配，即按照他自己你的意思承担向他人给付的义务。（一）合同主体： 1、自然人 2、法人 3、其他组织——非法人组织，如合伙企业注意：商号、名称的使用与权利、义务的承担的分离现象（1）商号可以使用于合同（2）权利、义务的承担者，为非法人组织的成员（二）合同概念 1、“民事权利义务”，是指债权和债务——身份行为，不是《合同法》上的“合同” 2、“协议”，是指双方法律行为（1）法律行为 ●以意思表示为要素 ●以行为能力为条件（2）双方法律行为 ●以合意为成立要件——与“多方法律行为”相同 ●权利和义务具有相对性——与“多方法律行为”不同三、合同法的原则（一）平等原则第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。（二）合同自由原则第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干

预。

注：言下之意就是反对或不保护非自愿的合同，主要从以下几个方面：（1）合同主体是否具有辨别能力（2）合同主体是否做出了意思表示（3）合同主体作出的意思表示是否真实其目的是：我们不能解决人生来不平等的实质正义问题，那么我们至少要保证对每个人给与同等的机会。【2005－1】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？ A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示 B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销 C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认 D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同（三）公平原则第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。注意：形式平等和实质平等；平等仅仅是指订约时平等。（四）诚实信用原则第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。（五）公共利益和社会公德原则第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。注意：鼓励交易原则：在市场经济中，通过交易和交易带来的竞争使得资源得到优化配置，保障了个人的自由发展和资源的有效利用。所以合同法的指导思想是――尽量使合同有效，减少无效合同四、合同的约束力第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。注意：合同的相对性以及合同内容与法律之间的关系一、合同相对性的表现（一）涉他合同：（合同64、65条）向第三人履行的合同（代为受领）；由第三人履行的合同（代为清偿） 1、第三人的地位――并非债的主体 2、违约责任――仍由原来的债务人向原来的债权人承担违约责任（第64、65条）。（二）债权转让（80条）与债务承担（84条）债权转让有一种形式，债务承担有两种形式 1、第三人的地位――是债的主体 2、违约责任――在新加入的债权人、债务人与原来的主体之间产生违约责任（三）第三人原因导致的违约（121条）

罗马法的起源与发展

罗马法的起源与发展罗马法指公元前6世纪塞尔维乌斯改革至公元7世纪中叶古罗马奴隶制国家制定和实施的全部法律制度。罗马法随着罗马国家的发展而演变，呈现出明显的阶段性和连续性，在复杂的发展中又趋向统一。罗马法的起源与发展，分为形成阶段：从习惯法到成文法(体现在表现形式上)；发展阶段：从公民法到万民法(体现在适用范围的变化上)；完备阶段：汇纂《民法大全》(法律体系更为完备)。总之，以《十二铜表法》为开端、查士丁尼《民法大全》为总结的罗马法经历从由简单到复杂，由低级到高级，不断完备、完善的过程，成为古代世界最为系统完备的法律体系。并对维系罗马帝国的统治起到重要作用，同时对于后世尤其是欧美资产阶级革命以及近代各国的立法都影响深远。这是古代罗马对人类文明发展的贡献，也是世界政治文明的珍贵遗产。形成阶段：从习惯法到成文法第一，成文法诞生的背景。罗马共和国建立后，公民内部平民和贵族的界限严格，等级森严，贵族与平民的矛盾非常尖锐。贵族垄断立法和司法大权，当时只有习惯法，法律与习惯之间没有明显界限，因此，法律具有很大的伸缩性和不确定性。贵族为保护自己的利益随心所欲解释法律，损害平民利益。在这种背景下平民反对贵族的斗争开展起来，罗马制定了《十二铜表法》。第二，《十二铜表法》的诞生，标志着罗马成文法的诞生。《十二铜表法》的制定，使审判、量刑有法可依，这是共和国内部平民与贵族斗争胜利的成果，平民的利益得到了保护。《十二铜表法》把一向由贵族垄断而自由掌握的法律，用通俗的文字公布出来，这是一个巨大的进步。《十二铜表法》开启了罗马制定、完善成文法的传统。第三，罗马共和国时期的公民法及作用。作为罗马公民受到法律的保护，并享有法律赋予的权利。罗马法的发展与完善随着罗马对外征服地区的扩大，罗马的社会政治和经济都发生了巨大的变化，公民法不足以解决帝国疆域内出现的各种复杂问题。帝国的发展需要一部适用于罗马统治方位内一切自由民的法律。这就是有名的万民法。要弄清：第一，帝国的建立。罗马帝国对周边的征服和领土的扩张及广阔的疆域帝国内显现出的新的问题和各种矛盾。第二，万民法的诞生。罗马帝国的扩张过程和设立海外行省的情况，从公民法到万民法出现的必然和必要性。第三，罗马法系最终完成。东罗马皇帝查士丁尼组织法学家，把历代的罗马法加以系统化和法典化，汇编成《民法大全》。 (1)早期阶段：法律是上层建筑的一部分，是社会经济发展到一定阶段的产物。恩格斯指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要；把每天重复着生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”罗马在国家形成的初期，没有成文法典，只有未经政府明确承认而被一般人接受并默认为社会生活中相互关系之规则的习惯法。由于习惯法没有固定的成文形式，因此具有很大的伸缩性和不确定性。而这种法律制度上的局限在司法制度落后的古代又往往会导致法律规范的不精确，无形中就为法官故意压迫平民，袒护贵族提供了方便。为了改变这种不平等的地位，平民在罗马共和国早期就曾主动组织起来向政府施加压力，要求编纂成文法。公元前450~前449年颁布的罗马历史上的第一部成文法典《十二铜表法》，就是平民反对贵族斗争取得的成果。《十二铜表法》内容相当广泛，包括公法与私法、刑法与民法、实体法与程序法、同态复仇与罚金、氏族继承与遗嘱等等，在一定程度上对贵族的专横和滥用权力作了限制。此后，随着平民与贵族斗争的继续，罗马进一步调整了公民内部的阶级关系，也不断促进国家立法工作的继续进行。

罗马法精神及其现代意义

罗马法精神及其现代意义【推荐给好友】时间：2006-05-26 14:26 内容摘要：罗马法流传至今仍不减其影响，在于其蕴涵的罗马法精神。罗马法精神主要包括自然法精神、私法精神和理性精神。三者影响了现代社会中人们对法律的观点和对法律的研究方法，并且激发了当代人的社会主体意识。关键词；法律精神；自然法精神；私法精神；理性精神和其他的古代法律相比，罗马法颇为人们所称道，其理由不仅在于罗马尤其是其私法被奉为现代民法的模范文本的事实，更在于从罗马法中体现出来的统帅整个罗马法律制度的灵魂性内核——罗马法精神。大体而言，法的精神是指法律制度包含的法的观念，[1]是指支配法律现象和法律文化体系的价值信念系统，[2]是时代精神在社会法律领域的贯彻，是时代法律文化的内在精神特质，是对法律制度运行和发展起支配作用的法律价值基础，是一个民族法律价值的灵魂。[3]依上述界定，罗马法精神乃指适应罗马社会商品经济交易要求、反映罗马时代文化特质与政治结构的抽象的观念性原则，这些观念性原则统帅、指导着罗马人的生活包括法律生活；并且它们——尽管曾被历史尘封——能够被现代的人们从历史的故纸堆中发现，它们是自然法精神、私法精神和理性精神。一、自然法精神及其现代意义说罗马法蕴含了丰富的自然法精神就象说教会法充满了上帝的意志—样不会令人怀疑。梅因说：“我找不出任何理由，为什么罗马法律会优于印度法律，假使不是有‘自然法’理论给了它一种与众不同的优秀典型”。[4]但是，如果要追问罗马法如何就体现了自然法精神，则需颇费一番口舌。自然法首先表现为一种哲学思潮，此可在赫拉克利特、苏格拉底、柏拉图以及亚里土多德处略见端倪。其后，它被斯多葛派学者所继承，并与法律发生密切的联系，在此过程中发挥了至关重要作用的灵魂人物当推西塞罗。西塞罗教导我们说： “真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性，它具有普遍的适用性并且是不变雨永恒的。罗马的法和雅典的法律并不会不同，今天的法律和明天的法律也不会不同，这是因为有的只是一种永恒不变的法律，任何时候任何民族都必须遵守它；再者，人类也只有一个共同的主人和统治者。这就是上帝，因为他是这一法律的制定者、颁布者和执行者”。[5] 西塞罗及其学说成为当时罗马社会的流行话语，此影响了罗马法学家。在公元6世纪的《法学阶梯》中我们可以直接目睹自然法被这些法学家嵌入罗马法中的效果。在《法学阶梯》第一、二卷里，罗马法被明确地区分为三部

合同法形成性考核册答案

2013年电大《合同法》形成性考核册答案第一部分小论文合同的相对性及其突破引言：合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，这里的合同相对性，又称合同关系的相对性，是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。传统的合同相对性理论认为，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。然而，随着现代市场经济高速发展，商业贸易空前繁荣，严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益，体现司法公正，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。[1]为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性原则也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，有学者将其称为“合同相对性的突破”，本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨。关键词：合同相对性突破正文：一、合同相对性的历史演进

合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原则的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。二、合同相对性的突破表现：合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破，合同相对性理论也同时得到发展和完善。（一）第三人侵害债权所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权

公司法和合同法案例

公司法案例例1：出资形式 A、B、C三人经协商，准备成立一家有限责任公司甲，主要从事家具的生产。其中：A为公司提供厂房和设备，经评估作价25万元；B从银行借款20万元现金作为出资；C原为一家私营企业的家具厂厂长，具有丰富的管理经验，提出以管理能力出资，作价15万元。 A、B、C签订协议后，向工商局申请注册。问：（1）本案包括哪几种出资形式？请分析A、B、C的出资效力。（2）甲公司能否成立？为什么？答:（1）本案例中有三种出资形式：即实物，现金，无形资产。其中A的出资为实物出资，符合我国《公司法》的规定；B虽然是从银行借的资金，当并不影响其出资能力，故属货币出资，符合我国《公司法》的规定；C的出资是无形资产，但我国《公司法》第27条只规定知识产权等可以用货币估价并可依法转让的非货币财产作价出资，以管理能力作为出资我国《公司法》上没有规定。（2）甲公司可以成立。因为作为有限责任公司的最低注册资金必须在3万元以上，C的出资虽然不符合公司法要求，但A、B出资相加超过3万元，达到法定最低资本额。股东人数（50个以下）也符合规定。案例2：公司对外投资云衣服装有限责任公司系由张×、李×、吴×3人共同出资人民币200万元设立，该公司近年来经营情况良好，为拓展业务，扩大经营，3人决定采取以下措施：（1）向某合伙企业投资100万元。（2）与宏达有限责任公司共同投资设立另一有限责任公司——实地有限责任公司，专门生产运动鞋。实地公司注册资本400万元，为达到控股目的，云衣公司决定出资210万元。请根据你所学的《公司法》相关知识，对该两项投资作一判断，并说明理由。答:（1）我国《公司法》第15条规定，公司可以向其他企业投资，但不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。我国《合伙企业法》规定，合伙企业应由具有完全行为能力的自然人组成，且合伙人承担连带责任。据此，云衣公司投资某合伙企业，不符合《公司法》与《合伙企业法》的有关规定，为法律所禁止。（2）公司向其他企业投资，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议，章程对投资数额有限定的，不得超过对定的限额（第16条）。云衣公司章程中未对投资数额作出限定，三位股东协商决定与宏达公司一起投资设立实地公司，并出资210万以达到控股目的，并不违反《公司法〉的规定，可以。案例3：公司债券的发行开香酒业有限责任公司由于市场疲软，濒临倒闭。但因为开香酒业有限责任公司一直是其所在县的利税大户，县政府采取积极扶持的政策。为了转产筹集资金，开香有限公司总经理向县政府申请发行债券，县政府予以批准，并协助开香有限责任公司向社会宣传。于是开香有限责任公司发行价值150万元的债券并很快顺利发行完毕。债券的票面记载为：票面金额100元，年利率15%，开香有限责任公司以及发行日期和编号。问：开香酒业有限责任公司债券的发行有哪些问题？答:（1）我国原公司法对公司债券的发行有主体适格规定（股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债权），新公司法对发行债券的主体未作规定，开来有限责任公司具备发行企业债券的资格，发行主体合格。（2）发行公司债券要由公司股东会作出方案决议（《公司法》第38条股东会职权里面规定），由股东会作出决议后，由公司向国务院授权的部门或国务院证券监督管理机构报送相关文件（《证券法》第17条），要经国务院授权部门核准，并公告公司债券募集办法（《公司法》第155条）。而本案中，由县政府批准发行债券，这不符合法律规定。

罗马法概论试卷

罗马法概论试卷（2002年）（当堂开卷考试，可以看教材、笔记和其他资料，但不得讨论）一、名词解释（共5题，每题4分，共20分） 1、解放； 2、样态 3、家外人 4、空虚所有权 5、遗留二、简述（共2题，每题10分，共20分） 1、简述恶意诈欺的抗辩制度 2、自权人收养及其法律效力三、论述题（共4题，任选两题，每题20分） 1、论优士丁尼改善血亲地位的措施 2、论罗马法中的遗嘱自由原则及其限制 3、论罗马法中的破产制度 4、论解放自由人的地位四、文本评释（共2题，任选1题，每题20分） 1、I.2.1.11 然而，物以许多方式成为个人的。事实上，我们根据自然法－－如同朕说过的，它被称作万民法－－取得某些物的所有权；我们根据市民法取得某些物的所有权。因此，从更古老的法律开始更为方便。而显然，自然法更为古老，因为它是由自然与人类本身同时传授的事务。事实上，市民法则在城邦开始被建立、长官开始被创立、法律开始被写成文字时，才开始存在。 2、I.1.2.6 但元首决定之事也有法律的效力，因为人民已以被颁布的关于其谕令权的王权法，把自己的一切谕令权和权力授予给他和其个人。因此，皇帝以书信规定的任何事情，或在审理中决定的任何事情，或以告示命令的任何事情，显然就是法律。这些就是被叫作敕令的法律。显然，这些规定中某些是针对人的具体情况的，也不被取作先例，因为元首无意如此。事实上，由于某人的功劳而容许他的东西、或如果裁决处以某人刑罚、或如果不作为先例地救济某人，都不超出该人。然而，其他决定，在它们具有普遍性的情况下，毫无疑问，约束所有的人。

3、I.2.1.29 在某人于自己的土地上以他人的材料为建筑的情况下，该人被认为是建筑物的所有人，因为在土地上被建筑的一切，添附于土地。而材料的前所有人并不因此停止作为其所有人，但此时，因为十二表法，他既不能要求返还它们，也不能就出示它们起诉，该法规定：某人不得被迫拆除已被联结在其建筑物中的他人的粱木，但他由于被称作已造横粱之诉（然而，“粱木”的名称，指一切据以营造建筑物的材料）的诉权，要为此提供双倍的【罚金】。之所以如此规定，乃是为了不必拆毁建筑物。但如果建筑物由于某种原因毁坏，材料的所有人，如果尚未诉追双倍【罚金】，则可要求返还它们并就出示它们提起诉讼。四、名词解释（共5题，每题4分，共20分） 1、自然法 2、补充继承人 3、债 4、正义五、简述（共4题，每题10分，共40分） 3、罗马法中法的分类理论 4、罗马法中债的发生根据 5、罗马法的亲等计算方法与我国的亲等计算法的换算 6、取得时效制度的社会性六、论述题（共4题，任选两题，每题20分） 5、论万民法上的取得方式 6、论罗马法中的继承权依据 7、论罗马法对军人的保护 8、论监护制度与保佐制度的关系