国家的作用

国家的作用

建国的问题，为什么要强调国家暴力的作用。我们国家的许多问题，其实是国家的暴力不够。此外由于近来的事情，苏力意识到民族意识开始形成。这次课旨在批评自由主义法理学（我国目前的主流），他承认自己也是一种自由主义，但这是重叠认识的自由主义，试图包容其他，建立一个法律裁判、评价的基础。自由主义是一种强有力的理论，也确实有用，在实践中具有很大的弹性，能够回答西方国家的一些问题，包括妇女权利、种族问题以及国家独立。

但存在一个社群主义的问题，关于什么是美德自由主义是放弃回答的，既然价值多元，似乎所有偏好都是等值的。但我们在生活中很难不作判断，司法也是如此，我们必须支持或反对一些东西。我们每个人都希望过着善的生活，希望善，因此社群主义就进来了。但社群主义也是有问题的，过分强调对社群的尊重，有时也是很压迫人的。因此人也难免有逃离社群的希望。社群主义也有一些问题不能解决。秋菊这个状况，是我们自由主义法制不能解决得问题（但不一定要向社群主义妥协）。

但这不是我们最大的挑战，而在于上个世界独立出来的国家中，包括俄罗斯，这一系列新出现的威权主义国家。这都是与个人主义、自由主义相对的。胡志民提出自由和独立，即国家的自由与独立，是更高的价值。这个问题不是社群主义能回答的问题。从经验上看，一个社群是从家庭上发展起来。但没有哪一个国家，特别是中国，是从社群发展出来的。但维权主义国家不是从社群或者自由主义契约中发展出来的。美国的少数族裔社群也不是自发而生的，是受歧视而产生的，比如唐人街和犹太人，都是在一个歧视的环境中形成的，与自生自发的社群不同。那中国到底是一个什么样的国家？在当代中，形成尖锐冲突的其实是集权主义政治。我们现在的改革，特别是自由主义者，认为共和国的前30年是错的，或者蒋介石的前20年是错的。这实际上是在割裂历史，也影响到了如何评价毛泽东。1东欧的改革使人认为那段历史是错误的，而且大多数人从法治角度上看，那段历史只是教训，是错误的。苏力认为这种观念是轻率的，中国实际上还是社会主义制度，特别是在四川赈灾中，各省强令支援灾区，这体现了社会主义原则。中国的成功不能说是因为自由主义的成功。我们仍然是威权主义。

第二个问题，20世纪横贯各洲的威权主义实践，你不能说都是错误的，有没有其特定1中国最反动的人在党校和马列学院，通过耸人听闻来获取眼光。

的道理在里面。欧美以民主、自由的名义，以及听信了这些教条的第三世界国家，并没有避免内战、饥饿、灾荒和大屠杀。有学者指出，无政府主义实际上比威权主义更可怕。为什么自由主义到了这些国家，南斯拉夫、卢旺达和伊拉克，出现了这些问题。

自由主义强调社会契约，国家保护公民权利。在西藏就很难社会契约，又怎样通过投票来构建民主的、被信赖的有权威的政府，以及如何来保护公民基本权利呢？如果从富人那里截取财富转移给穷人，但如果没有国家规定，标准又如何把握。

其实最核心的一个问题是国家权力问题，政治问题。其实中国最大量的纠纷是在派出所解决的（70%），在城市里解决的。在中国这样一个大国，如何统一法制也是一个问题。

西方思想家已经提供了思想。比如马基雅维利。新君主可以通过自己的强力，使他的政治理想和统治得以实现。他对新君主提出了许多被认为不道德的告诫。他的问题是，要维系秩序需要什么。更伟大的学者是霍布斯。他的生活以英国内战为背景。他想到了一个前国家状态，即自然状态。即如何从自然状态进入共同体（不是现代国家，而是commonwealth）。在自然状态，出于人与一切人战争，人对未来没有保证，类似于紧急状态。不知道别人会做什么，无法预期，因此日子很难过。要解决这个状况，有人提出要放弃权利。但如何让别人去放弃权利？霍布斯认为必须建立高于任何个体，既能抵御外来侵略和压制内部分裂的权力，建立一个全面震慑（over-owe）。如果政教不分离，宗教可能干涉政治，但分离之后其实是宗教被政治干涉。然后指定一个人或一群人，来代表国家的人格。每个人都承认受权的人能够在公共和平和安全问题时代表国家。承担这个人格的人即主权者。

主权要么通过强力，要么通过承认而获得。但霍布斯的学说在西方已经被简单化，因为学术的规训，也被指责呼吁国家集权、专制。

洛克和康德把政治操作当成一个理论化问题。霍布斯解决的零碎的人如何建立政府，而洛克和康德解决的是已经是集体的情况下如何管理国家。（康德怎么告诉我们必须把人当目的而非手段？）他们的理论，是从已经建立了一定的社会契约上的共同体中，如何再建立一个共同体，再建立一个社会契约。

如何认可国家法上的新国家？全民公决问题呢？全民公决以什么做单位。台湾大选是以台湾还是整个中国作为共同体？人民应当认可哪个正义原则或者合法性？罗尔斯是肤浅的，即他的分配原则。什么叫做基本的善品的平均分配？他们都是在共同体已经建立起来的情况下讨论共同体。

霍布斯讨论的是自由主义与社群主义理论的实践问题。共同体必须通过实际的机制才能

成立。自由主义必须借助生动的个体来实践，而不是虚谈。“每个个体都懂得和尊重他人的财产”，但这不是自动发生的。霍布斯是一个作为行动者的思想家。问题不能靠理论来解决。

有人说自然情感会让我们感受到正义。这也是胡说八道：（1）自然情感不稳定，（2）而且也不都是正义的，也有其他许多的情感，而且这些情感很难区分，比如光荣和虚荣就很难区分。我们不要以为把被升华的情感与正义联系起来。正义与非正义都是社会判断的结果，非个人主观好恶。

霍布斯的commonwealth不是现代国家，他关注的问题是共同体如何发生，而不是该共同体如何形成state。这是一个前善恶问题，超善恶问题，前国家问题。是自由主义和社群主义的基础。这也是为了霍布斯在commonwealth之外还要找一个leviathan。有了这个利维坦，才可能有自由主义的法律实践。而康德、洛克和罗尔斯都没有看到这个问题，或者认为没有必要讨论这个问题。但只有在这个基础上才能讨论自由主义。在比较政治话语，必须有一个政治基础，而自由主义政治的普选等制度都没有回答这个问题。霍布斯认为这种状态不是基于你相信我，而是你害怕我。因此现代稳定国家内的民主选举，目的不是产生新的共同体，而是产生新的政权，或者国际法上的新国家，新的国家机器。科索沃问题已经80%多是科索沃人，他们已经相信他们的领导和秩序，而当地已经存在了这种秩序。这种秩序并非他们自己创造，而是借助了外力的支持。台湾的民主也是一个错觉，许多中国学者也是如此，台湾之所以能够和平选举，不是因为台湾民主制度本身，而是因为中国、美国两个利维坦在这。如果没有中美，那么陈水扁和马英九会怎么干？

不要很傻很天真，要知道这个世界就是很黄很暴力。

许多学者就是借助了罗尔斯的正义理论模型，但他们不能把这当成一个国家的操作手册。理论的逻辑和实践的逻辑是不同的。哈耶克的自发过程非常漫长，而且也是有暴利的存在的，比如英国内外所发生的暴力。苏力更认同伯克的保守传统，倾向权威、共识，认为革命会毁坏看起来不好的共识。

国际领域其实是一个霍布斯状态。19-20世纪民族国家构建过程中，这个状态更加明显。在欧洲，俾斯麦以铁血政策统一了德国的一百多个邦，拿破仑也武装统一了法国。20世纪以后，中国、俄罗斯这样的国家，以及50-60年代的亚非拉民族国家独立，这个问题凸现出来。自由主义的实践，其实是普适主义的强迫政策，实际上是非自由主义的。2人权其实是一种政治武器。在落后的国家，很见建立现代意义的国家，而且很难维系国家机构。因此家

2美国为什么不让中国移民几亿人口，或者全面开放市场？

族、社区势力仍然强大。这些共同体也没有很强的国家认同。3怎样通过民主方式建立现代合法性的政权？而且即使它们想这么做，西方列强也不容它们这么做。自由主义根本无法在前state状态进行实践。这些“国家”只能进行制度上符号性的模拟。少数自由派知识分子的话语流行，而只能为这些地区成为殖民地半殖民地提供便利。这里哈耶克自生自发的秩序，其实是淘汰和灭绝其他文化的过程。没有实践自由主义的这些地区，特别是知识分子，却的确接受了这些信条。西方在当地培养了一些精英，然后招入本国，比如哈佛、耶鲁、牛津和剑桥，比如贝〃布托，中国的政治家后代则没有这样的待遇。4这些精英争夺的不是利维坦意义上的共同体，而是利维坦之上的共同体，他们以为按照三权分立就可以解决问题。而由于本地区的旧制度阻碍这些制度，而西方又不允许出现新的强大的新自由主义共同体，因此这些地区只能是“守成”而不是创造。

《家》、《春》、《秋》反映了资本主义思想的实践在当时即便是在家庭内也是很难实践的。以及宋教仁遇刺、袁世凯独裁和军阀混战。因此首要问题是建立一个主权的起线，一个共识的基础。因此自由主义得推出竞争。而现代民族国家中出现的威权主义、集权主义开始起左右，开始展开一切人对一切人的竞争，并通过这种竞争来完成共识的基础，共同体的基础。国民党和共产党其实都接受了自由主义、个人主义价值，但在实践中并没有坚持，在党组织上建立权威，推出党国和领袖。这些领袖成为这个民族的象征（也包括甘地、凯末尔）。而那些想要实现自由主义以及真正实践自由主义的知识分子及其政党，只能成为国共两党的附庸，甚至一点作用都没有。5在近现代中国建设中，看不到他们的作用。真正起作用的是国民党和共产党。这两个政党通过组织，其实是建立了相当于政体的架构，有层级、法律和行政体系。即使建立全国政权以后，党国特征十分明显。不允许地方向全国提出问题，比如高岗。6必须通过政治话语统一全国。

陈水扁得益于蒋经国，是后者开放了党禁；而进一步要得益于蒋介石“二二八”对共产党人的大屠杀。7而在西藏也存在这个问题。当代中国人不太珍惜60年的和平，所以愤青动辄喊打。我们的电影中把这些血淋淋的东西都抹掉了。我们国家现在的政治话语强调对产权的保护，三个代表也忽视了对阶级的认同。我们公民的自由实际上是在急剧扩大。对网络的

3直到今年苏力才看到国家认同，但他补充，即便如此，这种国家认同（包括爱心）也是被人为赋予的。这里的仁慈、爱心其实是以经济作为基础的。陈兴良捐一万，但苏力自己就拿不出来。“心要硬一点”，我们的国家是从一个“伪装的国家”进入了21世纪。

4至少是以前。

5闻一多除了人格伟大，一点用都没有。这些人被人同情，但政治家，例如拿破仑，从不需要人同情。

6“高主席万岁”不能喊。

7因此龙应台等台湾自由主义知识分子都缺乏眼光。

控臵也是有点道理的8，因为大量缺乏判断力的网民的确会造成危害。我们知识分子必须看到这点。“清谈误国”，而正是威权主义为自由主义扫清了障碍，提供了平台。

直接拿中国的现状与美国模式对比，是有意义的么？如果没有基本的共同体，这些东西都是在做样子。就像袁世凯或者孙中山，是注定失败的。当代自由主义知识分子只能自我悲伤，自艾自怜。这些地区的知识分子不愿意总结这些问题，而只是接受了廉价的价值，很少像李敖看到了这些问题。9

中国许多改革看起来是自由主义的改革，其实与自由主义没关系。中国农村的土地改革，农民拥有使用权，但这与自由主义没有关系。承包其实是中国农民先想出来的，与自由主义没有关系。乡镇企业、民营企业也是如此。70年代末城市青年离经叛道的行为方式，也不是因为自由主义。其实那时真正读过自由主义的人不会做这些事情，会觉得这是在丢自由主义的脸。只有在不担心国家瓦解的前提下，我们才开始提自由主义的话语。知识分子并不能实践自由主义，反而体现出威权主义。80年代末的自由主义知识分子全都公开赞同威权主义。

所谓“转向法治”等自由主义理论，都是简单的话语，而且只相信话语的力量。中国的法学界应该做一些事情。中国这100多年其实也是在走一个利维坦的路。不管这是不是自由主义，但却是在为自由主义创造一个可能。这与法学有什么关系。苏力觉得要总结这个问题。

如果中国历史上有这一百年没有走自由主义道路，那么说明自由主义不是历史的终结。它不是最好东西，可能只是最不坏的东西。它不是恒定的最优制度。法律制度在什么边界下不能搞自由主义？10

这是一个重大问题。特别是在雪灾、火炬和地震之后。南方周末说这是普适主义的胜利。苏力认为这是胡扯。政治家思考是什么可行、什么有利。只有书生才这么幼稚。当前的情势也会让苏力感到兴奋，但他担心这也是出问题的时候。

建立自由主义制度边界在哪里？法治得以可能的前提，才是我们的问题。在紧急状态下的种种问题，正是利维坦试图解决的。研究它，可以让我们保持一定的警惕。法治不能保障社会的长治久安，我们需要研究法治的边界。法治得尊贵不能本身表示和证明，只能从利维坦，它的反面，才能显露出来。

但我们并没有权利选择出生在那个状态（有没有利维坦或者自由主义）。我们只是偶然8苏力也希望权利扩大。

9但他即使看到了，也无能为力。

10比如伊拉克，成天打仗，库尔德要独立，逊尼派和什叶派对抗，以及恐怖主义；许多人认为还不如萨达姆时期。

地来到世界上。一旦面对前自由主义状态，我们必须勇敢面对，而不是陷入其中，即一切人对一切人战争的状态。

比如在美国的人工流产和死刑问题上出现了分裂，中国也有可能。不要以为对话、协商可以解决问题。通过规则的治理、抗编制来解决问题。即便这些话语要停留在口头上，也需要一个利维坦。小石城四个黑人进入学校，需要国家暴力护送得以进入。如果没有国家介入，四川就是一个“自然状态”。这就是利维坦在起作用。没有粮食、没有水你会怎么办？这就是突如其来的事件。实际上台湾和西藏也是这个问题，可能出现的问题。这也是对中国当代的挑战。如何把经济上无法割裂的台湾，整合到政治共同体，这是个问题。马英九认同的是美国政治，他只是在文化上认同中国。文化意义上的大中国还不足以整合统一。

利维坦不仅仅是对过去的评价和认识，也是对当代和未来的认识。这里很大程度上是政治学，但这是法律制度的首要运作条件，因此这也是有法学意味的。恰恰是那些专注于法条的法学家永远不是好的法律家。（耶林、柯克以及丹宁勋爵）只有柏拉图、亚里士多德以及霍姆斯人伟大的原因。

总结：

1，基于政治经济文化整合上的共同体共识，是最重要的公共善品（不是正义）；

2，要有一个公共权力，超越行业、群体，可以要求个体遵从；

3，赤裸裸的武力是必要的，但不是必须和持久；

4，超越个体的政治精神领袖，而不是一个机构。

现代的利维坦建立往往表现为在有差异的地区上建立民族国家。这个利维坦的兴起需要一个超越利益的代表，有意识形态的、高度组织性、忠于领袖的、有凝聚力、组织力的政党。但它实际追求的利益，与这个共同体的利益是一致的。（有可能与之相悖）与分裂的竞争也促使它必须建立这种共识，发现潜在的共同利益。11党派的组织机构和公权力的组织机构是统一的，这就是党国。

利维坦在现代的追求，不是意识形态和自由主义，而是效率。经济建设和国家社会的竞争一方面要求建立维权政治，但同时也在弱化它，脱离它。另外一方面，国家竞争也使威权政治转型，进一步为法治建立了条件。这也是福柯说的从异己中分离、诞生。但并不是所有国家都是这样的进程。只有大的民族国家才会如此，安道尔、锡金、尼泊尔和梵蒂冈不会如此。国家越大越会出问题。台湾问题、周边问题，就是如此。周边国家的问题会影响进来，

11国共两党的数次合作就是如此，分别为了对抗军阀、日本和台独。即便他们的相互厮杀非常残酷，但越打越相识，发现了潜在的共同利益。

我们的周边问题同样会影响出去。

基于自由主义的法治和宪政，也不能杜绝内部在具体时间、问题上出现分裂。因此即使等到自由主义法治完成后，一个文化上的利维坦也是必要存在的。苏力认为需要总结这段经验，参考国际问题。许多美国学者编书，要求加入苏力的《中国司法中政党问题》，因为这就是本土资源。不要怕犯错，要研究这些问题。不要重复自由主义经验，中国100年来的历史不是丑陋的历史，我们正视它，总结它的经验，即便不喜欢它，也要看到一些能打动我们的心的东西。把道理讲清楚，“共产党是党国，是集权主义”，这么说没关系，不是骂自己。我们不能脱离国家权力，在战略问题上，不要成了鼹鼠，埋头打洞，要知道自己的位臵。每代人都在受委屈，要做一些明明不喜欢做但必须得做的事情。不要成天发牢骚。