罗克辛刑法思想简析

摘要：罗克辛的形式的刑法定义是制定法意义上的，“刑法是由一些条文的总和

组成，这些条文规范着作为刑罚或者保安处分所威胁的行为的条件或者后果”。

关键词：刑法；体系

一、刑法基本思想

（一）形式意义上的刑法——从惩罚方式上界定。

罗克辛的形式的刑法定义是制定法意义上的，“刑法是由一些条文的总和组成，这些条文规范着作为刑罚或者保安处分所威胁的行为的条件或者后果”。他认为，“在形式意义上，刑法是由它的惩罚方式（刑罚和保安处分）进行定义的”。行为

人不会由于违反应当行为或没有行为的规定而受刑法规范，那些情况在许多民事

或行政法规中也有规定，但是行为人会因违反规定刑罚或保安处分的惩罚而受刑

法规范。“刑罚和保安处分是全部刑法条文的共同基本点”。“形式的犯罪概念”就

是从这形式的刑法中提取出来的。

（二）从宪法引导出法益。

犯罪概念有形式和实质之分。“形式的犯罪概念”是从制定法意义上来说明应

受刑事惩罚的行为，而“实体的犯罪概念”根据应受刑事惩罚行为的实质标准进行

讨论的，它是“位于刑法典之前的，是为立法者提供刑事政策方面的标准的，为的是解决立法者可以惩罚什么行为和应当让什么行为不受刑事惩罚的问题”。从一定程度上可以说，“实体的犯罪概念”提供了犯罪化与非犯罪化的标准。

“实体的犯罪概念”的内在规定性是从宪法中引导出的法益概念，即“法益是以

个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自

由发展的，或者有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定”。这样的一个法益概念就为立法者界定实体的犯罪概念进行了法律上的限定，由此法益概念可

推导出一系列具体命题。

（三）预防性综合理论。

刑罚的目的是预防犯罪，而不是报应，这是罗克辛刑罚目的论的基本立场。

他所坚持的是一种“预防性的综合理论”。他并不认为特殊预防和一般预防时刻处

于同等的地位，当两者发生矛盾时，优先考虑特殊预防的重新社会化目的，以保

护个人自由和发展，同时也不能完全放弃一般预防的需要；在缺乏特殊预防目的

或特殊预防需要失败时，一般预防就单独成为刑罚的正当化根据，因为一般预防

控制着刑罚的威胁，这是考虑到整体社会利益的需要，国家是不能放弃“矫正其国民”的权利。

虽然罗克辛放弃了所有的报应，但是在他的预防性综合理论中，还是接受了

报应理论的一个决定性因素，即罪责原则，并且将其作为设定刑罚界限的手段。

他指出，“各种预防理论本身都具有一个缺点，这就是在它们的理论观点中，都没有包含法治国所需要的对刑罚力的限制”。这个缺陷通过罪责原则加以补救，刑罚的力度和范围不允许超过罪责限度。“将刑罚的最高范围限制在与罪责相适应的期限内，不仅符合了一般的法律感受，而且在以下这一点上也具有预防意义：对稳

定一般大众的法律意识具有重要意义的正义性情感”。

二、刑法体系基础及其中心范畴

罗克辛的刑法体系是建立在刑事政策基础之上的，其刑法信条学包含“不法”

和“责任”两个中心范畴。

（一）不法的内涵及其蕴含刑事政策思想。

中国古代刑法的基本原则

中国古代刑法的基本原则【摘要】众所周知，刑法在中国法制史上有着举足轻重的地位，理论界甚至有“法源于刑”的说法。从奴隶制社会到封建制社会，从夏商周到元明清，刑法一直都是统治国家最重要的工具。刑法原则贯穿于刑法立法、执法的始终，反映着当时的政治思想和司法理念。古代刑法的基本原则因其所处时代的政治、经济、文化不同而各具特色，但有些共同的原则却一脉相承，直至今日仍发挥着巨大的影响。本文就中国古代刑法的基本原则做简要介绍，为我们了解中国古代法制史穿针引线。【关键词】刑事政策犯罪主体犯罪客体刑法的基本原则影响一、刑事政策、犯罪主体和犯罪客体在介绍中国古代的刑法基本原则之前，我们首先要了解一下中国古代的刑事政策、犯罪主体和犯罪客体。（一）刑事政策中国古代的刑事政策主要表现为“刑罚世轻世重”理念。该理念起源于西周。周穆王时制订《吕刑》，上载“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要”，即强调适用刑罚必须懂得轻重权变，根据社会情势确定刑罚的轻与重，既要注意刑罚适用的统一性，又要注重适用刑罚的灵活性，这样做有助于正确处理案件，也有利于制定完备的刑律。周代之后，“刑罚世轻世重”成为历代奉行的一项基本原则。春秋时代，子产有“宽猛相济”的主张，战国时法家强调“礼法以时而定，制令各顺其宜”，儒家的荀子则强调“治则刑重，乱则刑轻，犯治之罪固重，犯乱之罪固轻”。曹操治魏，也强调“治定之化，以礼为首；拨乱之政，以刑为先”，而明太祖朱元璋更明申此旨，称：“吾治乱世，刑不得不重；汝治平世，刑自当轻。”可谓深得此中真谛[1]。（二）犯罪主体中国古代的犯罪主体可分为“化外人”、“官贵”、“良贱”[2]。

第七章刑事诉讼证据规则

第一节取证规则一、禁止强迫自证其罪规则 1.禁止强迫自证其罪的含义与渊源禁止强迫自证其罪意指任何人都没有协助他方证明自己实施了犯罪行为的义务，而且侦控机关亦不得强迫任何人负此项义务。 2.禁止强迫自证其罪规则与我国刑事诉讼

二、证人须履行作证义务规则证人作证的国家义务证人作证规则与我国刑事诉讼证人不出庭作证的原因：立法原因制度保障缺失原因文化传统原因

三、证人特权规则 1.含义及其体现证人特权规则，又称证人作证豁免权规则，意指公民在法定情况下可以拒绝充当证人或对某些问题拒绝陈述的权利。主要体现在： ☆禁止强迫自我归罪的特权 ☆近亲属之间的特权 ☆基于公务秘密的特权 ☆基于职业秘密的特权 2.证人特权规则的价值基础 3.证人特权规则与我国刑事诉讼

四、令状规则 1.令状与令状规则所谓令状，是指记载有关强制性处分裁判的文书。令状规则，则是指执行侦查职能的警察和检察官只有获得了法官签发的令状的许可，方可执行逮捕、搜查和扣押收集证据的任务。 2.令状规则的历史源流与现世体现 3.令状规则的理论基础 ☆令状规则是司法权与行政权相分离的结果，体现了权力制衡的原则与精神 ☆令状规则体现了对公民基本权利司法保护的原则和精神 4.令状规则与我国刑事诉讼

第二节查证规则一、直接和言词规则 1.直接和言词规则的含义和要求直接规则有两个方面的含义：一是“在场规则”；二是“直接查证规则” 言词规则又称为“言词辩论规则”，是指法庭审理活动的进行，必须以言词陈述的方式进行。这一规则也有两个方面的含义：一是参加审判的各方应以言词陈述的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为；二是在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行。

刑事错案中的证据问题实证研究与经济分析

刑事错案中的证据问题－－实证研究与经济分析作者：何然何家弘文章来源：《政法论坛》200802 古今中外，冤假错案总是刑事司法领域中难以驱散的幽灵。它们若隐若现，时明时暗，啃噬着社会公众的良心，煎熬着司法官员的灵魂。毫无疑问，它们对于那些当事人及其家人来说是飞天横祸，是灭顶之灾，但是对于人类社会来说却也不无好的一面，因为它们也在一定程度上推动了刑事司法制度的文明进步和良性发展。因此，那些冤魂才得以“名垂青史”，宛如刑事司法历史长廊两边的座座“祭碑”。近年来，随着杜培武、李久明、佘祥林、滕兴善等人的冤错案件披露报端，刑事错案⑴已然成为国人社会生活中一个沉重的时尚话题。公众在谈论，学者在思考。为何在当代中国还会接二连三地出现冤假错案？这些错案是如何形成的？我国应该如何构建错案预防体系和错案救济机制？带着这样的问题，我们成立了课题组，展开关于刑事错案的实证研究。⑵自2005年以来，我们通过举办论坛、⑶进行座谈、⑷召开研讨会、⑸进行间卷调查和典型案例分析等方式对我国的刑事错案问题进行了多层面和多路径的调查研究。在本文中，笔者将主要介绍我们进行的问卷调查和案例分析中与证据问题有关的部分研究成果，并与读者分享我们就这些问题已经进行和正在进行的思考。一、关于错案产生原因的问卷调查⑹ （一）问卷调查的基本情况自2006年8月至2007年3月期间，我们在黑龙江省、辽宁省、河南省、河北省、山东省、四川省、湖南省、浙江省、江西省、江苏省、安徽省、福建省、广东省、海南省、西藏自治区、新疆维吾尔族自治区、北京市、上海市、天津市等十九个地区发放了关于刑事错案的调查问卷2501份，收回有效问卷1715份。调查对象主要为上述地区的公安（厅）局、检察院、法院、律师（法律）事务所、司法局等单位中从事法律工作的人员。在有效问卷的调查对象中，男性1199人，女性467人，49人性别不详；汉族1659人，侗族1人，回族7人，满族6人，壮族1人，41人民族不详；高中文化以下的56人，大专学历的356人，本科学历的1094人，硕士学位的120人，博士学位的1人，88人学历不详；854人的第一学历为法律专业，669人的第一学历为非法律专业，194人的第一学历专业情况不详；195人的最高学历是法律专业，218人的最高学历为非法律专业，304人的最高学历专业情况不详。我们在调查问卷中设计了21个问题，内容包括：如何理解刑事错案；哪些情况可以构成刑事错案；刑事错案的主要原因有哪些；在刑事诉讼的哪些环节容易出现刑事错案；证据错误与刑事错案的关系；如何看待错案追究制度；怎样避免刑事错案的发生；如何对刑事错案进行救济等。下面，我们主要介绍错案原因和证据错误这两个问题的调查结果。（二）造成刑事错案的原因在调查问卷中，我们设计了一个关于错案原因的多选题：“根据您的工作经验，您认为，错案发生的主要原因有哪些？”选项包括：A法律规定不明确；B当事人的过错；C其他行政机关干涉；D迫于舆论的压力；E上级机关或领导干涉；P现有的办案设备和技术手段落后；C办案人员专业素质不高；H办案人员徇私枉法、刑讯逼供；I及时破案，有案必破等工作压力。在对这个问题的回答中，上述选项都在不同程度上得到了调查对象的认可。其中，选择“办案人员专业素质不高”的人数为1074人，⑺占63％；选择“法律规定不明确”的人数为951，占55％；选择

沈家本

沈家本法律思想 1、沈家本法律思想研究的出发点是以爱国、治国为目的的“法律救国”论！原因：近代中国，是民族矛盾、阶级矛盾极为尖锐的时代。是华夏各民族与西方列强之间的矛盾，是保国保种与亡国亡种之间的矛盾。所以抵御、反抗外来侵略，保国保种，救亡图存，成了所有中国人的共同目标。而沈家本是一个忧国忧民，具有民族自尊心和爱国心的封建开明官僚。他生活在中华民族遭受列强欺凌的年代。沈家本身上也具备了中国传统知识分子所具有的爱国救国思想。而沈家本从青年时期即入清朝刑部学律，并“以律鸣于时”，尽人皆知。沈氏在治理律中，比同时代法学家的视野要宽，考虑的问题要深。在研读旧律的同时，早就究心对外的法律问题。他的“法律救国”思想种根于此。奉命修律以后，沈家本非常赞誉子产“救世”之苦心。效法子产，在“国弱邻强”的时代，负起修律救世的重任。由于他的“法律救国”，以采西法改造旧法为归指，所以，这个时期他的大量奏疏、论说、序跋等等，处处强调取人之长、补己之短，采西法之善，去中法之弊。 2、沈家本的中西法律观（1）究其真是，何旧何新不管从官僚家庭出身还是从幼年便已接受传统文化的熏陶去分析，作为清王朝的修订法律大臣，沈家本都不可能，也不会完全离开清王朝根据三纲五常的原则制定的法律的指导思想。但是，受命之时，时局已变，对于痛惜山河破碎，期望民族兴盛，国家富强，开明爱国而以精通西方法律的封建官僚来说，他虽然必须执行请朝廷的立法宗旨，但是又不可能不把自己的治国救国的识见注入新律，并以自己的识见去理解、执行朝廷的修律宗旨。对于新学旧学（或西学中学），沈家本有一个总体认识，即新旧各有其是，学者不应以新旧之名而立门户。“但期推行尽利”道出了他研究新旧学说的目的。这种态度，最终构成他“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”的修律宗旨。这一宗旨，集中体现了他融会中西法理，贯通古今学说，以制定最新最善之法，治理中国，挽救危亡的思想。（2）中西法律、同异参半

中国古代刑罚制度的演变

中国古代刑罚制度的演变一、早期的五刑 1、五刑的渊源（1）三苗造刑（2）象刑 *以特殊的服饰象征刑罚 *刑罚形态的画像展示 *象天道而作刑 2、五刑的内容（1）墨，或黥：在面部刺字并涂墨；（2）劓：割鼻；（3）剕，或刖、膑，秦汉时称斩趾；（4）宫，或腐、淫、椓：破坏人的生殖机能；（5）大辟：辟，甲骨文中指灾祸。大辟是最大的灾祸，即死刑。 3、西周的刑罚（1）圜土之刑 “以圜土聚教罢民，凡害人者，寘之圜土而施职事焉，以明刑耻之。” “司圜掌收教罢民，凡害人者弗使冠饰，而加明刑焉，任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。其不能改而出圜土者，杀。虽出三年不齿。凡圜土之刑人也，不亏体；其罚人也，不亏财。” （2）嘉石之刑 “以嘉石平罢民，凡万民之有罪过而未丽于法，而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役诸司空。重罪，旬有三日坐，期役；其次九日坐，九月役；其次七日坐，七月役；其次五日坐，五月役。其下罪三日坐，三月役。使州里任之，则宥而舍之。” （3）其他刑罚 “象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦，怙终贼刑。钦哉，钦哉，惟刑之恤哉！流共工于幽州，放驩兜于崇，窜三苗于三危，殛鳏于羽山，四罪而天下咸服。” 4、西周刑罚的适用要求（1）简孚 “两造具备，师听五辞，五辞简孚，正于五刑。五刑不简，正于五罚。五罚不服，正于五过。五过之疵，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。其罪惟均，其审克之。” （2）中刑 “士制百姓于刑之中,以教抵德” “惟良折狱,罔非在中” “兹式有慎，以列用中罚” “在今尔安百姓，何择，非人？何敬，非刑？何度，非及。” （3）考察主观心理《尚书·康诰》：“人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。” 《周礼·秋官·司刺》有“三宥之法”：不识、过失、遗忘 5、早期刑罚的特点

中国古代哲学史

以德配天、一阴一阳之谓道、仁政、中庸、忠恕、心斋、虚壹而静、浩然正气、良知良能、兼相爱交相利、小国寡民、五德终始说、白马非马、天人相分、观物取象、顿悟成佛（16）中国哲学的基本特色、孔子“仁”的思想、孔子的“正名”思想、老子的辩证法思想、老子关于“道”的阐述、孟子性善论、墨子兼爱、非攻思想、墨子尚同、尚贤思想、墨子所谓的“三表”指的是什么？庄子逍遥游的思想、庄子的相对主义观点、《管子》的阴阳五行说、荀子性恶论、荀子的天人相分思想、公孙龙白马非马论、惠施合同异思想、道家关于人与自然关系的思想 1、以德配天：西周初期的一种伦理观点,周公伦理思想的重要部分。认为天是有道德意志的主体,它只辅祐和选立有德行的人为君王。肯定人的力量和道德的现实作用,降低了天命的权威。 2、一阴一阳之谓道：就爻辞说，指阴阳两爻不能孤立存在; 就事物说,指天地万物都有阴阳两个对立面。道:指事物发展的普遍规律。一阴一阳的交替是事物发展的规律。“道”,指过程和规律。是对中国古代辩证法思想的发展。语出《周易·系辞上》。 3、仁政：孟子是在继承和发扬了孔子的德治思想后,提出仁政主张的。他认为:实行仁政就可以团结人民,抵御外来侵略,进而统一天下。其主要内容有:(1)恢复井田制,“制民恒产”;(2)减免刑罚,减轻税赋以“养民”;(3)反对世袭,要“尊贤使能,俊杰在位”,“以德服人”;(4)对百姓“谨庠序之教,申之以孝悌之义”,“驱之向善”。 4、中庸：儒家伦理思想和方法论原则。“中”就是说不要过分、过头,也不要不足、不够,即无过,也无不及;“庸”平常。作为道德指不偏不倚，无过不及。作为方法指“用中”，即把无过不及作为处理一切事物的原则和方法。《论语·雍也》 5、忠恕：忠：就是孔子讲的“己欲立而立人,己欲达而达人”《论语·雍也》。恕, 1

刑事诉讼证据规则

刑事诉讼证据规则我国刑诉法第43条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”这就立法上确立了我国现行诉讼模式具有较强的职权主义特征。在我国的司法实践中，法官在对证据进行审查认定时往往只注意到该证据所产生的结论是否真实可信，而对其来源是否合法、能否采用却很少关注，总体来说是重实体轻程序的。从实体法的角度看，只要有助于发现和查明案件真实的事实和材料都必须得到承认和运用，否则就谈不上实体公正，而程序法则要求能够证明案件真实情况的事实和材料必须符合证据规则的要求，否则就不能作为认定事实的依据。这两者之间的矛盾，从实质来说也就是客观真实与法律真实的矛盾，正是通过制定一系列具体的诉讼证据规则来加以平衡的。通过具体的证据规则，使控辩双方能够积极加入诉讼过程，就其所提出的意见承担举证责任，并由此限定证据审查的范围。这样既能减少法院不必要的查证活动，提高办案效率，又能减少法官对案件进行职权调查的因素，避免过分的自由裁量和主观擅断。同时，具体的证据规则也为控辩论双方和法官的证明活动确定一个框架，有利于协调控辩双方之间以及控辩双方与法官之间围绕证据展开信息交流。制订严格、科学、明确的证据规则，对证据收集、举证、质证、认证全过程作出具体规定，以严格的司法程序为保障，使法律真实最大程度接近于客观真实，才能真正解决二者之间的矛盾，改变那种“重实体轻程序”的错误倾向，促进司法公正这一诉讼最高目标的实现。我国现行刑事诉讼法律确立的诉讼证据原则目前我国刑事诉讼证据规则方面的立法是非常不完善的，现有的法律和司法解释中有关刑事诉讼证据规则的条文，主要有刑诉法证据专章的8条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称六部委《规定》)的3条，最高法院《关于执行刑诉法若干问题的解释》(以下简称《解释》)的11条，以及上述法律和司法解释在具体规定审判程序中涉及证据的一些条文。而且上述条文中还有相当部分不涉及审判环节或者仅作原则性规定，缺乏可操作性。我国三大程序法中，民商事及行政诉讼都有了证据规则，刑事诉讼则没有证据规则的具体规定，与执掌生杀予夺大权的刑庭沉重的审判职责极不相称，使我国97年刑法规定的“罪刑相适应”、“疑罪从无”等原则不能得到很好的贯彻落实，从某种程度上也可以说，人权法治观念在刑事立法和司法领域没有得到很好的体现。尽管如此，我国现行刑事诉讼法律和司法解释中还是或原则性、或明确具体地规定了一些刑事诉讼证据规则，虽然这些原则，有些在法学界获得普遍认同，有些却在应用于司法

中国古代哲学思想

中国古代哲学思想第二讲中国古代先哲的智慧一、概述春秋战国时代，是新旧更替的时代，一方面新的萌芽已经产生，另一方面旧的东西依然存在，这就形成了在思想上既有的新的因素，也保留着旧的痕迹。 1、、轻天重民思想的形成与朴素唯物主义的发展 1、天道与人事因为周天子虽然保持着天下共主的名号，但实际上已失去了本来的权威。天上的上帝，是人间帝王的反映，地上周天子的衰微，也就造成了人们对天的怀疑，人间一切休咎祸福均自天降的传统观念受到了挑战。周内史叔兴和郑国申繻说：“吉凶由人”、“妖由人兴”。郑子产讲：“天道远，人事迩，非所及也。” 天人之间的关系发生了变化，这些变化在上次讲过，讲义上也有，大家参考一下即可。随着对宗教性的天神信仰的动摇，朴素唯物主义思想也有所发展。“高岸为谷，深谷为陵”的现实，使人们得出“社稷无常奉，君臣无常位，自古以然”的结论。出现了老子和孔子。

二、老子和《道德经》（一）、老子其人、其书生卒年不可考，籍贯有楚国岩县（河南鹿邑）厉乡曲仁里人、陈国相人、宋国相人三说。书《道德经》，帛书是《德道经》。西汉时，黄老之学曾是统治思想，东汉时为老子建庙祭祀，三国南北朝时被奉为道教始祖，唐朝时被奉为太上玄元皇帝，宋真宗、元朝时道教盛行，明嘉靖皇帝信奉道教。哲学思想道，是天下万事万物的根本，是至上权威，先天地而生。道生一，一是至等无偶，一生二，二是阴阳二气，二生三，三是均适状态。三生万物，各种各样的东西产生出来。这是朴素辩证法，揭示了客观事物的对立和统一，也包含着客观事物的相互转化，物极必反，调和矛盾，以不变应万变。老子哲学是中国传统哲学的基础。政治主张主张无为而治，宣扬使民回到小国寡民的时代。其他方面兵法、阴谋《史记》： “老子者，楚苦县厉乡曲仁里人也，姓李氏，名耳，字聃。” 晚年目睹周之衰，遂“去周隐居”。到了函谷关的时候，因关令尹喜之请求而写下五千言《道德经》。（二）老子以“道”为核心的本体论（1）道的本原性与化生性。道可道，非常道，名可名，非常名。无名，天地之始；有名，万物之母。道冲，而用之或不盈，渊兮，似万物之宗。有物混成，先天地生，寂兮寥兮！独立而不改，周行而不殆。可以为天下母。（2）道的实在性与超感官性 “道之为物，惟恍惟惚。惚兮恍兮，其中有象；恍兮惚恍兮，其中有物。窈兮冥兮，其中有精；其精甚真，其中有信。” （3）道的运动规律性 “反者道之动”之“反”：事物向相反的方向发生转化；事物的运动总是要回复到本初的状态。（三）老子“自然无为”的方法论 “无为”是《道德经》的一个基本概念。 “无为”不是“无所作为”，而是“顺自然”。 “无为”的方法论意义：（1）在行动之初形成一种冷静的态度，“损之又损”，去掉那些干扰的因素。（2）在行事过程中更注意认识客观规律，以“百姓心为心”，公正地为民办事。（3）保持大海的胸怀和谦卑品质，像圣人那样，“以其病病”，不断走向完善境界。

论我国刑事诉讼的证据规则-龙宗智.doc

论我国刑事诉讼的证据规则/龙宗智- 所谓非法人证，是指采取非法的方法，如刑诉法第４３条明确禁止的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取的嫌疑人和被告人的口供、被害人陈述、证人证言等。对这些违法获取的言词证据应当排除。当代各国刑事证据法普遍禁止将刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取的口供作为证据使用。其基本理由是：１、以非法方法获取口供对基本人权损害极大，应当严格禁止，而且禁止使用这类证据，不使违法者从中获得利益，是遏制这类违法行为，保护公民权利的有效手段。２、以非法方法获取口供亦可能妨害获得案件的实质真实。因为“捶楚之下，何求而不可得”，违法获取的口供的虚假可能性较大。对非法人证的确定有一个“度”的把握问题。对那些整个证据材料的基本内容、或者主要内容系采用非法手段获得的证据，应当完全排除，即不允许进入庭审调查。如果已在庭审中提出后才发现其违法性，法官在判决时应排除其证明作用而不予考虑。但对仅有某些调查询问方式不妥（如某些询问具有不适当的诱导性），则只需排除不妥的询问内容，其他部分，如诉讼对方不提出异议或缺乏合理的反驳根据，亦可作为证据使用。就非法获取的物证，包括根据某些不合法、不妥当的询问所获得的物证（如根据口供找到作案工具），在我国应当采用另一

种方式处理。笔者认为，在我国刑事诉讼中，对违反法定程序获取的物证抹煞其证据能力是不适当的。仅仅因搜查、扣押手续或程序上的小的瑕疵而让重大犯罪丧失定罪条件，未免顾此失彼、因小失大，这种做法在我国社会背景下尤其不会被认可。加之，我国刑诉制度对搜查、扣押程序的要求不够严格，侦查机关灵活性很大，是否违法难以界定。例如就搜查问题，我国刑诉法规定，为了收集犯罪证据，查获犯罪人，侦查机关可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处以及其他可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。进行搜查必须向被搜查人出示搜查证。但在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不用搜查证也可以进行搜查。（刑诉法第109条、第111条）据此，侦查机关有很大的自由斟酌处理权，实际上可以对它认为可能隐藏罪犯或犯罪证据的任何地方包括人身进行搜查而无须出示司法令状。在侦查十分灵活同时对强制性侦查手段缺乏司法令状制度的情况下，要求贯彻非法物证排除制度是不现实的。相比之下，实行这一排除规则的美国，对强制性侦查手段如搜查、扣押，有十分严格的要求，这些要求如：1、搜查除特殊情况外，必须经一名司法官员批准； 2、获得搜查证必须有正式的申请，而且必须以宣誓或者正式作证的方式来进行。向司法官申请时必须说明要搜查的地方，要扣留的物品，被扣留物品主人的情况，以及涉嫌刑事犯罪的根据。 3、搜查的范围必须作严格的限制。搜查证必须具体详细说明搜查的地点和扣押被认为违法，即使确系罪证，也应在诉讼中排除。除非符合某些例外情况，如符合“一览无遗”法则——警察能直接看到应扣留的罪证而无需搜索，同时应将此情况立即通知被扣押物品的嫌疑人。这说明，非法物证排除规则的使用除了必须有特

中国古代刑法

一、刑事政策中国古代刑事政策主要表现为“刑罚世轻世重”。“刑罚世轻世重”起源于西周。周灭商之后，如何统治广大的“殷顽民”及原来臣服于殷商的众多诸侯方国成为棘手问题。据说，周武王“皇皇若天下之未定”，不惜汙尊降贵，向殷朝元老箕子请教作为治国安邦的大法。周朝最高统治层内部的观点也不一致，据说当时有三种代表性的意见，一是姜太公主张应“咸刘厥敌，靡使有余”，即将敌人全部杀光，不留残余；二是召公奭主张“有罪者杀之，无罪者活之”，即只杀掉有罪之人，留下无辜的人；三是周公旦主张“各安其宅，各田其田，毋故毋私，惟仁之亲”，即保持原来的社会经济关系不变，利用殷商贵族，以仁为本，进行统治，但如果有谁胆敢作乱，不论商人还是周人，都应镇压。最后，周公的主张得到了多数的支持，强调应根据具体情形，由朝廷编订“建国之三典”：“刑新国用轻典”，“刑平国用中典”，“刑乱国用重典”。相传到周穆王时制订《吕刑》，将上述原则概括为“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要” ，即强调适用刑罚必须懂得轻重权变，根据社会情势确定刑罚的轻与重，既要注意刑罚适用的统一性，又要注重适用刑罚的灵活性，这样做有助于正确处理案件，也有利于制定完备的刑律。周代之后，“刑罚世轻世重”成为历代奉行的一项基本原则。春秋时代，子产有“宽猛相济”的主张，认为“惟有德者能以宽服其民，其次莫如猛” ，表现在刑事政策上，也就是轻重相济，以重为主。战国时法家大都强调“礼法以时而定，制令各顺其宜” ，当时之世既“争于气力”，故必须“重刑轻罪”。儒家的荀子则强调“治则刑重，乱则刑轻，犯治之罪固重，犯乱之罪固轻”。曹操治魏，也强调“治定之化，以礼为首；拨乱之政，以刑为先” ；而明太祖朱元璋更明申此旨，对建文帝称：“吾治乱世，刑不得不重；汝治平世，刑自当轻。” 可谓深得此中真谛。附带需要说明的是溯及力问题。在汉代，采从旧主义，依据犯罪时的法律定罪科刑。至唐代改采从轻主义，凡犯罪未发、已发未断而逢格改者，若改重则依旧条，减轻则从新法。到明代又改为从新主义，无论轻重，并依新律拟断。清同明制。这也是“刑罚世轻世重”政策的一个方面。二、犯罪主体 1、“化外人” “化外人”类似我们现在说的外国人，但当时的范围要广一些，除了外国人以外，还包括在中国境内的各少数民族之人。按照《唐律疏议》的解释，是指“蕃夷之国，别立君长者”。这一定义适用于以后历代。

中国古代哲学家哲学流派简介哲学家(a)

中国古代哲学家、哲学流派简介（3）哲学家（a）根据《中国哲学简史》、《中西哲学小史》的介绍，结合查阅的资料，遴选了31位对中国哲学发展有着不同程度影响的中国古代哲学家，梳理、编录了他们的思想和观点，仅供参考。一、孔子（前551－前479），名丘，字仲尼。春秋末期鲁国陬邑（今山东省曲阜市南辛镇）人，开创了儒家学派。他编纂了《春秋》，修订了“五经”，创办私学，打破传统贵族教育。在道德哲学方面以“仁”为核心自成系统－－孔子之道即是“仁”。孔子在中国历史中的地位各个时代很不相同。他死后，逐渐被认为是“至圣先师”，高于其他一切教师；到了公元前2世纪，地位更加提高，认为他是接受天命，继周而王，被称为文宣皇帝、文宣王；公元前1世纪，孔子被认为是活着的“神”，这也是孔子光荣的顶点，在汉朝中叶，儒家的确可以称做宗教。之后，孔子的地位回归到理性上来，不再被认为是“神”，但他依旧是“至圣先师”、“万世师表”，总的来说孔子如同苏格拉底在西方历史中的地位。根据他与弟子言行编辑的《论语》内容涉及政治、教育、文学、哲学以及立身处世的道理等多方面，是儒家思想的经典著作。（一）正名说：为了有一个秩序良好的社会，孔子认为最重要的事情是“必也正名乎”！治理国家的原则就是首先要正

好“君君，臣臣，父父，子子”各种社会关系的名。比如“君”的本质即所谓的“君道”，这是理想的“君”必备的。“君”若按君道而行，他才于“实”、于“名”，都是真正的“君”。也就是“实”与“名”为它规定的含义相符合。否则纵然使别人称他为君，他也不是真正意义上的“君”。每个名都有一定的含义，都有其对应的责任和义务，也都指向事物的本质“实”。（二）仁、义之说：孔子认为“仁”就是爱人。比如，父行父道爱其子。真正爱人的人是能够履行社会义务的人。“仁”就是人的一切德性的总和，“仁人”就是“全德之人”的意思。所以统治者要“爱人”，体察民情，爱惜民力，“为政以德”，反对苛政和任意刑杀；“义”，宜也，即当做就做，不该做就不做。且所做的这些事从道德上来说都是正确的。如果出于非道德的原由，虽然做了应该做的事，这种行为也不是义的行为，而属于利的行为。义与利是相对立的，“君子喻于义，小人喻于利”。“义利之辩”在道德学说中是极其重要的。（三）忠、恕之道：“能近取譬可谓仁之方也已”。那么实行仁的方法，即“仁之方”是什么呢？在于“推己及人”！推己及人有两个方面的意思：一是《中庸》所举的例证，“己所欲，亦施于人”，孔子称之为“忠”，强调的是忠恕之道肯定方面；另一是《大学》所举例证，“己所不欲，勿施于人”，孔子称之为“恕”，强调的是忠恕之道的否定方面。这正反两方面合在一起，就叫做忠恕之道，也就是

论我国刑事诉讼的证据规则(一)

论我国刑事诉讼的证据规则(一) 司法活动中的证明，是运用证据资料按照思维逻辑判断某种事实真相的过程。为防止主观臆断，保证判断的准确性，对于证据的取舍与运用，不能不受某些规则的制约。这些规则在法律上的体现，即为证据规则。因此可以说，规定证据搜集、证据运用和证据判断的法律准则即为证据规则。这一解释应当说是对证据规则概念在广义上的界定。由于在证据法的理论与实践中，证据运用的一个关键问题，是证据能力，即某一证明材料是否具备作为诉讼证据的资格问题，而确立诉讼中的证据规则的主要目的，则是为了防止将不“适格”的证据纳入诉讼过程，因此，从狭义上讲，证据规则是指确认某一证据材料是否具备证据能力的法律要求。本文基于新刑诉法对我国刑事诉讼制度尤其是审判方式所作的重大修改，通过对国外情况的评介，重点研究适应新刑诉制度需要的证据规则问题。一、证据规则存在的根据及意义证据是证明案件事实的依据，证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。在证据运用中，现代各国证据法虽然普遍认可与形式证据制度相对立的自由心证制度，允许事实栽断者根据理性和经验对证据作出自由判断，但由于诉讼证明过程存在利益价值的冲突和证据及事实认定上的矛盾等原因，如果不确立为某一诉讼结构所需要的一定的证据规则，将难以保证诉讼的效率和对案件客观事实的正确确认。对诉讼主体的证明活动而言，证据规则的存在至少有两个作用，是在诉讼活动中规范诉讼各方的取证和举证行为；二是在根据证据认定事实时限制对证据的自由取舍。证据规则的存在及其内容首先受到诉讼基本结构的制约。当今世界两种基本的诉讼结构，即在证据调查上控辩方主导型的对抗制和法官主导型的审问制（即当事人主义和法官职权主义），对证据规则的繁简及其内容有不同要求。其突出区别在于：前者的证据规则复杂而严格，后者则十分简略且灵活。英美等国的对抗制诉讼，确立了详细而复杂的证据规则。如关于证明材料必须与案件实质性问题有关的相关性规则；关于防止难以确认不能质证的证据进入诉讼的传闻证据规则；关于不允许证人以意见或结论的形式提供证言的所谓意见规则；关于禁止非法获取的被告口供的供述自愿性规则；对非法获取的物证所采用的违法证据排除规则；对文件材料适用的所谓最佳证据规则等等。英美刑事诉讼重视证据规则，过去人们认为这与英美国家实行陪审制有关。因陪审员来自社会各界，大多不熟悉法律，为防止对陪审员的误导，法律不得不设置详细的规则，以限制当事人的举证和证明活动。但经进一步研究，其根本原因不在于此。如日本不实行陪审制，但它一旦由审问制向对抗制转化，就同时借鉴了有关的证据规则。可见根本原因在诉讼结构。在当事人主义（对抗制）条件下，两造对抗并推动诉讼的发展进行，对于诉讼双方的立证如不设严格具体的标准和规则。则当事人难免随意使用证据，既易形成叠床架屋、拖延诉讼，又容易模糊讼争要点，甚至造成真假难辨。而在法官职权主义诉讼中，一切证据虽然可以由辩诉双方提出，但在诉讼中两造不得自由立证，法律授权法院裁量何种证据应当在法庭上调查，何种证据可以不予置理。证据调查和诉讼推进完全受制于法院，因此虽无详尽的证据法则，仍不须担心诉讼拖延和争议点模糊。尤其是法官职权主义鼓励法官运用各种法律允许的方法主动发现证据查明案件真相，这种实体真实主义的要求，也在一定程度上排斥那种严格而且程序化的证据规则的约束。因此现代国家凡采法官职权主义，都强调法官的自由心证而无详尽的证据规则。我国过去的刑事审判采法官职权推进方式，因此少有证据规则。随着修改刑诉法，采用了所谓“控辩式”庭审方式，在控辩双方（有时还包括被害人及其诉讼代理人）直接向法庭举证的情况下，必然要求相应的证据规则，因为如前所述，在这种情况下，只有确立并遵守一定的证据规则，才能保证案件事实的真实回复，才能保障诉讼的效率，防止无约束控辩即所谓无规则游戏的发生。因此，研究、确立和遵守必要的证据规则，对于实现庭审的有序化，保证新刑事诉讼法的科学与有效的运作，具有十分重要的意义。二、国外刑事诉讼的主要证据规则由于我国刑事庭审从法官直接调查向控辩方举证转化，加强了诉讼的对抗性，并具有了对抗制即当事人主义诉讼的某些特征，因此我们应当研究和学习当事

关于中国古代法律思想

关于中国古代法律思想,夏、商、周得资料不多,从零星记载瞧,夏、商主要就是宣扬“受命于天”得神权法思想。周实行宗法制度,宣扬“尊尊”、“亲亲”为核心得宗法思想。西周初年政治家周公旦总结商纣王残酷镇压人民导致灭亡得教训,提出“明德慎罚”,对后世影响深远。春秋战国就是中国历史上大分化、大变革时期。史称:礼坏乐崩,权力下移,诸侯、大夫异政。代表不同阶级、阶层利益得政治家、学者纷纷发表政见,形成了“百家争鸣”得局面。由于留下得史料较前代为多,不少著述表述得主张较为系统,成为思想史、也就是法律思想史得重要源头。史称“百家”,主要就是儒、墨、道、法四家。第一,儒家得法律思想。儒家创始人就是孔丘,代表人物有孟轲与荀况。孔丘得代表作就是《论语》,贯穿其中得就是以“仁”为核心,以复礼为目得得思想体系。她主张“礼制”、“德治”与“人治”,建立“君君、臣臣、父父、子子”得伦理等级秩序。她说:“道(导)之以政,民免而无耻;道(导)之以德,齐之以礼,有耻且格。”她还说:“为政在人”。孟轲就是仅次于孔子得儒家代表人物。其代表作主要有《孟子》。其发展了孔子“仁”为核心得“德治”理论,明确提出“仁政”。她说“仁者无敌”,“以德行仁者王”。统治者只能“以德服人”,不能“以力服人”。她得重民思想很突出,在孔丘爱人思想得基础上,提出了“民为贵,社稷次之,君为轻”。不过,她也主张“人治”,在先秦思想家中首先提出“贤人政治”。她说:“贤者在位,能者在职”,“不贤者在高位,就是播其恶于众也”。荀况被列为儒家,留有《荀子》一书,但其内容与孔丘与孟轲得主张不完全相同。她主张“隆礼重法”,礼法结合。她说:“礼者,法之大分(本),类之纲纪也。”意思就是以礼作为立法与类推得根本原则。她以“性恶论”为出发点,论证应以刑罚惩治犯罪。她得两个学生,韩非与李斯就是战国末期著名得法家代表人物。荀况得学说开创了汉代礼刑(法)合一,儒法合流得先河。第二,墨家得法律思想。墨家创始人为墨翟,著有《墨子》。她就是先秦最早对儒家学说提出不同见解得人。这个学派认为,当时之所以“饥者不得食,寒者不得衣,劳者不得息”,原因就是“天下之人皆不相爱”。因此,提出人与人之间要“兼相爱,交相利”。墨子认为治理国家必须要有法,法如“百工为方以距,为圆以规”,“法若(顺)而然也”。至于以什么为法,她主张“以天为法”,因为“天之行广而无私,其施厚而不德”(“德”,《群书治要》作“息”)。墨家主张得“天”,部分学者理解为“自然”。为实现其主张,她提出“壹同天下之义”,即要以“兼相爱,交相利”统一思想,选天下之贤者为天子、正长。人们要服从她们,凡“受利天下者”,“上得赏之”;“恶贼天下者”,“上得罚之”,并要公正执法,“不党父兄,不偏富贵”,“杀人者死,伤人者刑”。第三,道家得法律思想。道家得代表人物就是老聃与庄周,现存有《老子》与《庄子》。老聃生于春秋战国之交,庄子生于战国后期。老子得法律思想就是“道法自然”,她说:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”治理国家以自然为法,主张无为而治。道家既反对儒家得“礼”,也反对法家得“法”,主张无为而治。老子一书中说:“为无为,则无不治”,所谓“我无为而民自化,我好静而民自正,我无事而民自富,我无欲而民自朴。”她还说:“治大国若烹小鲜。”意思就是说治理大国要像烹调小鱼那样小心,不要折腾百姓。越折腾百姓,国家越难安宁。她得这种思想对汉初统治者有相当影响。

礼法之争中的沈家本法理思想

礼法之争中的沈家本法理思想洪伟（中共黄山市委党校, 安徽黄山,245000）摘要：清末修律是西方法律文化对中国传统文化撞击几十年之后，作为晚清新政的一项内容开始的。二十世纪初期的国际环境和国内实际情况决定了晚清修律比以往修律更加实质，是中国法律现代化的开端。晚清修律历时不到10年，却取得了世人瞩目的成绩。而这一成果的取得和修律主持人沈家本的思想和活动是分不开的。本文尝试从清末修律的礼法之争着手，来考察沈家本的法理思想。关键词：礼法之争法理情理沈家本一清末修律，无论如何，都不失为中国近代法律变迁中的最重要一页。它奠定了中国近代法制的基础，基本上完成了中国古代法制向现代法制的转型；同时，亦是外来法律资源本土化的过程。可以说，清末修律是继春秋战国时期的法制大变革以来中国法制史上的又一次重大革新。在修律的过程中，爆发了一场礼教派和法理派的尖锐斗争。光绪三十三年八月和十月，经过近两年的工作，《大清新刑律草案》由沈家本和俞廉三呈交清王朝。由于沈家本等人在起草新刑律时对大清律中有关伦纪礼教的一些条款作了删除，从而遭到以军机大臣张之洞为首的礼教派的激烈反对。沈家本会同法部，遵照清廷谕旨，对草案重加修改，将“干名犯义”、“犯罪存留养亲”、“亲属相盗”、“亲属相殴”、“故杀子孙”、“无夫奸”、“子孙违反教令”等条款从正文中删去。《大清新刑律草案》宣统元年修改完毕，定名《修正刑律草案》奏呈清廷。在宪政编查馆核议过程中，江宁提学使劳乃宣继张之洞之后，再次发难，对《修正刑律草案》横加指责。他们认为这种删除不仅是几个罪名的问题，而是关系到传统道德、礼治的兴败问题。因此要求将旧律中的礼教条款全行修入新律。以沈家本为首的法理派奋起反击。这就是清末修律中有名的礼法之争。 “礼法之争”最终以礼教派的胜出而告终，不但“留存养亲”、“亲属相奸”等罪名的到了复活，卑亲属对尊亲属不得适用正当防卫、“无夫奸”要处刑等封建法制原则被重新搬回了法典。——————————————————————————————————作者简介：洪伟（1979—），安徽歙县人，中共黄山市委党校法学教师，主要研究方向为民商法和法制史。

中国古代的管理哲学

古代管理哲学中的用人艺术探讨摘要:管理要以人为本，正确合理地任用人才是中国古代管理哲学的核心内容。在考察相关的古代文献的基础上，将古代用人艺术归纳总结为知人、用人、励人和容人四方面，并结合现代管理科学，指出这种古老的用人艺术在新时代的管理实践中依旧发挥着重要的作用。关键词：管理;用人艺术；古代哲学《管子霸言》曰：夫霸王之所始也，以人为本。”用今天的话来讲，就是管理要以人为本。人是社会实践中唯一能动的要素。管理作为一种社会实践，其主要的主体和客体就是人，人既是管理的中心也是管理的对象。因此，人在管理中有着举足轻重的作用。纵观中国几千年来的管理实践和理论，以人为本”的思想始终是其核心。古代管理哲学中以人为本”思想体现在众多方面，而用人则是其中最主要的组成部分之一。无论古今中外，用人都是管理的重要内容之一。自古以来，成功的统治者或者说管理者都不是孤军奋斗的，他们的成功都建立在驾驭人才的基础之上。一名成功的管理人员，他本身也必定是一位精通用人艺术的大师。远至古代有作为的君王如秦皇汉武之辈近至当代成功的企业家如日本的松下幸之助等人，无一不拥有一套独特的用人之道。小说《三国演义》中，刘备能占据益州，与曹、孙三足鼎立，建立自己的一方霸权，很大程度上在于他善于识人、善于用人（尤其是对诸葛亮这类人才的任用）;而运筹帷幄、才能过人的诸葛亮之所以会估计错误失了街亭，最主要的原因还是因为他一时用人不慎，没有很好地做到知人善任，错误地任用了马谡，以至于后来不得不唱起了空城计”这些都很生动地说明了用人在管理中的重要性。对于用人的重要性，古人很早就有所认识，于是诸子百家在各自的学说中或多或少都对用人之道进行了总结和概括。《管子》强调用人要经过实践的检验：言勇者试之以军，言智者试以官。试于军而有功则举之，试于官而事治者则用之。”墨家提出尚贤”要求不党父兄、不偏贵富、不嬖颜色，唯贤是用。被儒家奉为六经之首的《易》中也有不少可以视作用人原则的内容，如《坤》卦象传曰：地势坤，君子以厚德载物。”从管理哲学角度理解，就是指管理者应该像大地那样承载万物、包容万物，所以作为管理者应当有宽容的精神，在用人的过程中要宽厚待人。汉末魏晋时的曹操提倡唯才是举”颁布求贤令”诸葛亮分人才为上宾、中宾、下宾三类，并提出七条知人之道”而在与魏、蜀三分天下的吴国，其统治者孙权也以实际行动实践着他的用人之道，努力做到求”、用”、信”、容”。尽管在不同时代中，不同学派提出的关于用人方面的管理思想有所不同，但总体而言还是大同小异。总结几千年来中华民族管理哲学中的用人智慧，基本上都可以归结为知人、用人、励人、容人四个方面。 1知人的艺术知人就是要识别人才，了解人才的长处和不足。这是用人的前提和基础。《论语》有言：事之至难，莫如知人；事之至大，亦莫如知人。诚能知人，则天下无余事矣。”可以说，知人是任用人才过程中最难的一步。对人才认识不足或认识得不正确，会直接导致用人的错误和失败，从而影响到整个管理行为。因此，正确地认识人才、评价人才，在管理中至关重要。要正确地认识人才，必须要有一定的标准。总的说来不外乎是德才兼顾、大处着眼和因公废私这三个原则。一般而言，人可以分为四类：德才兼备，有德无才，有才无德，无德无才。除了最后一类人之外，前三类人都有可取之处，用人时当然以第一类即德才兼备的人最为理想。然而，德才兼备的人才相对而言并不多，在需要大量人才的时候，往往还需要考虑到有德无才和有才无德这两类人，根据所掌握的人才的资料，衡德量才，视具体情况任用。因此，所谓德才兼顾并非指强求人才一定要德才兼备，而是要求管理者能够根据需要，在德与才之间找到一个平衡点，合理地安排工作，并采取相应的约束手段，使所用之人既可以胜任工作，又不至于胡作非为。这就需要有成熟良好的监察、考核和赏罚制度，促使人才不断进步。古人说：人非圣贤，孰能无过。”又说：人无完人，金无足赤。”人或多或少总会有缺点，因此知人必须从大处着眼。看待任何人或事物都要辩证地看，从大处看，看其本质，看其长处，千万不可抓住小节吹毛求疵。所谓天生我才必有用”人有缺点，也必会有优点。若只看他人的缺点不看其优点，往往很容易会错失了人才；而若将注意力放在发掘他人长处上，则能发现更多的人才。打个比方，千里马虽然食量大于普通马匹，但其日行千里的超常能力也是普通马匹难以比拟的，