我国犯罪构成理论研究视角疏议

我国犯罪构成理论研究视角疏议

【内容提要】我国刑法学犯罪构成理论研究存在的视角混乱现象阻碍了这一理论的发展和完善，故很有必要对有关视角予以辨析。立法与司法，中国与外国，法律与事实，可能与现实，客观与主观，事前与事后，定罪与量刑，静态与动态，都是犯罪构成理论研究常常涉及的视角。注意每一对视角的区别，才能使犯罪构成研究具有同一的基础，从而增进该研究的科学性。【关键词】犯罪构成理论/构成要件/视角恰当而清晰的视角虽然不能必然地引申出合乎逻辑的理论，但它能为理论的展开提供正确的方向和前提。对同一个问题的研究往往是多视角考察，但切忌将视角选错或将不

同视角混淆，错误或模糊的视角在理论研究开始之前就埋下了失败的伏笔。论文百事通遗憾的是，在我国的犯罪构成理论研究中，上述并不复杂的道理常常被忽略，站在不同视角争论同一问题的现象还比比皆是，以至于想讨论的问题不仅未能讨论清楚，而且还增加了更多的理论缠结。这种状况严重阻碍着我国犯罪构成理论的发展和完善。本文旨在辨析若干对称的视角，以供我国刑法学界研究犯罪构成时参考。一、立法与司法犯罪构成是刑法规定还是刑法理论?我国刑法学界的通说认为，犯罪构成是刑法规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。(注：参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第86页，第86页，第264页，第262页，第274-275页，第120 页，第234-235页，第234-235页。)这表明，犯罪构成在根本上是刑法规定。据此，没有刑法对犯罪构成的规定，犯罪构成理论就成为无源之水、无本之木。(注：参见张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第98页，第332页，第112页。)这里，刑法规定的犯罪构成在先，是源或本；犯罪构成理论在后，是水或木。显然，刑法学界主要是从司法定罪的角度来理解犯罪构成的。(注：参见赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第98页；高铭暄、马克昌：《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第90页。)笔者不否认犯罪构成对司法定罪所具有的意义，然而，仅限于定罪角度，难以深入和全面地把握犯罪构成。忽略犯罪构成对于刑事立法实践的意义，是我国犯罪构成研究存在的一大视角缺陷。从司法定罪角度看，犯罪构成无疑首先是法律规定，但不能简单地将其理解为“源”或“本”。任何刑法规定都以刑事立法活动为前提，立法者不将犯罪构成规定到刑法条文中去，刑法中怎能有犯罪构成的规定?从立法设罪角度看，立法者要将犯罪构成规定到刑法之中，必须在刑事立法之前掌握一定的犯罪构成，刑法规定的犯罪构成不过是立法者主观上存在的犯罪构成理念的外化。在这里，刑法规定的犯罪构成是“水”或“木”，立法者主观上的犯罪构成理念才是“源”或“本”。当代立法者以其对犯罪构成的明确认识来设置刑法中的各种犯罪，即能动地以犯罪构成理论来指导刑事立法。否认这一点，等于让刑法倒退。因为，虽然可以说“唐律中事实上注意到犯罪构成条件的存在”，(注：参见钱大群、夏锦文：《唐律与中国现行刑法比较论》，江苏人民出版社1991 年版，第87页，第164-172页。)但并不意味着古代刑事立法以犯罪构成为指导。古代刑法所认可的犯罪基本不受任何限制，也无需以固定而严格的标准作为立法基础。现代刑法是理性的刑法，理性的刑法在立法时应有鲜明的指导理念，相应地，刑法规定的犯罪

构成不过是犯罪构成理论的法律表现形式。这就意味着犯罪构成最初是以观念形态存在于立法者的头脑之中。可见，从不同的视角出发，得出的结论可以截然相反。不顾具体视角而笼统得出一般的结论是不可能恰如其分的。

我国刑法学界通行的犯罪构成定义及学说反映了司法定罪的视角，但在阐述有关理论的具体内容时，又不可避免地要涉及立法层面(因为刑事立法问题及角度都是客观存在的)，此时，往往在一方面仍然从司法角度去分析立法问题，另一方面则在不知不觉中转换到立法角度或者从立法角度讨论司法问题。两种角度和两种问题并存交织的结果，便使问题陷入更加复杂的境地。例如，我国区分一罪与数罪的理论标准是“犯罪构成说”以及把某些实质上的数罪作为一罪处理的补充原则，但是，刑法典的一些规定与刑法学上的标准并不完全一致，既有将“实质的一罪”规定为数罪并罚的(如现行《刑法》第204条)，也有对数罪不实行并罚的(如现行《刑法》第239条)。刑法理论与刑法条文发生冲突，是以“犯罪构成说”及其补充标准为准，还是以刑法规定为准?将刑法规定理解为犯罪构成理论的“源”或“本”的观点自然要以刑法规定为准去改变理论本身。“取消牵连犯概念”的说法即是其结论之一。(注：参见张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第98页，第332页，第112页。)照此，哪里还谈得上理论对实践的指导作用? 我认为，从司法角度看，无论刑法规定与刑法原理怎样不一致，都必须严格按照刑法规定认定和处理犯罪；从立法角度看，刑法规定与刑法原理不一致，首先应当考虑刑法规定的科学性与合理性，检讨刑事立法本身。其实，立法与司法两个角度客观存在，现有罪数理论虽然忽略了立法角度，实际上却在不知不觉中对立法角度的问题作了某种回答，即罪数理论服从于罪数规定，进而，当刑法规定采取了相互矛盾或者不相容的罪数认定原则时，仍然加以肯定并试图用一种统一的理论来概括这种本质上相互矛盾的情况，难免捉襟见肘，顾此失彼。我国犯罪构成理论研究视角不能保持一贯性，使得定罪意义上的犯罪构成理论研究也难于深化。例如，有人提出取消犯罪客体的确很有道理，(注：参见刘生荣：《犯罪构成原理》，法律出版社1997年版，第119页。)但未能回答，既然侵犯一定社会关系是一切犯罪不可缺少的，而且侵犯何种社会关系往往直接决定着罪与非罪以及此罪与彼罪，犯罪客体为什么不能够作为犯罪构成要件呢?结果是公婆都有理。其实，只要从立法与司法这两个不同角度来研究，这个矛盾就可以解决：立法角度的犯罪构成(理论)不能没有犯罪客体，而司法角度的犯罪构成(规定)并不需要犯罪客体。刑法实践包括刑事立法活动和刑事司法活动两个环节。刑法学应当研究刑法实践的全部领域和完整过程，这就必须从立法与司法两个视角对包括犯罪构成在内的刑法问题进行研究，不能局限于其中之一或笼统论之。二、中国与外国

20世纪50年代，我国刑法学者引入前苏联犯罪构成理论，尽管在其中揉入了我国国情成分，但在框架体系上基本上是照搬。(注：参见何秉松：《建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系》，《法学研究》1986年第1期。)由于众所周知的原因，我国对犯罪构成理论的研究在相当长的一段时间被打入了“冷宫”。“文化大革命”结束后，我国刑法学者重新拣起的仍然是过去引入的前苏联犯罪构成模式，只是在此基础上结合我国的新情况进行了必要的加工，从而形成以前苏联模式为蓝本又具有我国特色的犯罪构成理论模式。当然，前苏联模式固有的一些内在缺陷也被继承下来。缺陷之一是注重宏观定性研究而忽视微观操作研究。相比之下，欧美国家更注重细节和实证，从而也

在其犯罪构成理论中积累了诸多具体的标准和相应的观点。随着改革开放的深入，当我国刑法学界更多地接触到欧美的犯罪构成理论时，就感到其特别“解渴”。于是，我国刑法学研究者拼命地吸取欧美国家刑法学的点点滴滴。如果说前苏联模式使中国刑法学及犯罪构成理论有了宏观架构，那么可以说西方国家的刑法学概念、术语及相应观点则使我国刑法学及犯罪构成理论研究在微观层次上有了全面深化。这对于发展我国刑法学及犯罪构成理论是有积极意义的。但是，犯罪构成理论体系的不同，决定了作为各自理论体系结构材料的概念术语不可能在相互之间完全照搬。因为，不同的理论实际上就是不同的概念术语系统。改革开放以来，刑法学界似乎存在一种贬苏联亲西方的倾向，其表现就是将西方国家的各种刑法概念、术语直接搬到我国的犯罪构成理论框架中来，从而增加了我国犯罪构成理论中的冲突。“片面共犯”是大陆法系国家的刑法术语，用以概括故意单方面地帮助他人犯罪的情况。该术语与这些国家有关共犯构成的立法相适应，而这些国家共犯立法的一个突出特点是不以故意作为必要条件。例如，《日本刑法》规定“二人以上共同实行犯罪的都是正犯”，“帮助正犯的是从犯”，显然没有主观罪过形式的限制。(注：《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第25页。)意大利刑法中，则有过失犯罪之共犯的规定。(注：参见陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第2 30页。)既然共犯不以全部共犯人的故意为特定要件，那么，当然不可能以基于故意的双向意思联络为必要条件，也就不排除故意单方面帮助实行犯的共犯形式，片面共犯的概念就是合情合理的。从更深的层面来看，片面共犯的存在是与这些国家的共犯构成理论相适应的。大陆法系国家刑法中的共犯构成理论将共犯人分为正犯与从犯，正犯是实行犯，从犯是教唆犯、帮助犯等。关于正犯与从犯的关系，有“共犯从属性说”与“共犯独立性说”。前者认为没有正犯就没有从犯，而后者认为没有正犯也可以有教唆犯和帮助犯。“片面共犯”实际上是“共犯从属性说”的表现，即要追究单方面的帮助行为，必须将该行为与实行犯挂钩。我国刑法明文规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，我国刑法理论也明确阐述了共同故意包括相同的故意内容和共犯人之间基于故意的双向意思联络，这表明“片面共犯”成立的必要前提在我国并不存在。我国刑法规定不仅反映了我国共犯理论关于主观要件的认识，也表明了在教唆犯和帮助犯问题上既承认其从属性也不排斥其独立性。根据我国刑法的规定，无论被教唆者是否实施被教唆之罪，教唆者都可构成犯罪。尽

管没有对帮助犯做出明文规定，但从帮助犯与教唆犯相类似的地位及理论体系内部的协调性来看，二者的理论基础应保持一致，即可以有独立的教唆犯和独立的帮助犯。以独立的帮助犯来认定和处理单方面的帮助行为，比“片面共犯”更符合我国的刑法规定及共犯理论。与此相适应，我国《刑法》似有必要规定一个类似于“传授犯罪方法罪”的单独罪名——“帮助他人犯罪罪”。(注：参见夏勇、罗立新：《论非共犯的帮助犯》，《法学杂志》2000年第3期。) 诚然，不同的犯罪构成理论所面对的问题是共同的，但这绝不等于说其间的概念术语可以任意相互搬用。当我们对过去几乎全盘照搬前苏联模式的历史进行反思的时候，不应矫枉过正，采取另一种照搬。对于犯罪构成理论研究所使用的概念、术语，必须注意它们与所在的理论体系的内在联系，不要混淆中外犯罪构成理论框架结构上的角度差异。例如，犯罪构成与排除社会危害性行为之间的关系问题。我国刑法学界一般认为，排除犯罪

的事由“是指那些在形式上符合某种犯罪构成，而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为”。(注：参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(上编) ，中国法制出版社1999年版，第86页，第86页，第264页，第262页，第274-275页，第1 20页，第234-235页，第234-235页。)这是值得商榷的。在我国，犯罪构成是犯罪的法律标准，是犯罪人负刑事责任的基础，犯罪构成的全部要件共同体现行为的刑事违法性和社会危害性，由此出发，就不能得出完全符合犯罪构成诸要件的行为却可以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结论。除非放弃我国刑法关于犯罪构成的上述

基本原理；否则，就必须承认完全符合犯罪构成诸要件的行为就是触犯刑法并构成犯罪的行为，就是已经具备了社会危害性的犯罪行为。反过来说，排除犯罪的行为是不可能完全具备犯罪构成的全部要件的。因为排除犯罪的事由是正当合法的，不可能具有犯罪的社会危害性。只有在西方国家的犯罪论框架中，才可能存在符合构成要件而不构成犯罪的情况。大陆法系国家认定犯罪的“三阶梯论”和英、美国家认定犯罪的“双层次说”都把构成要件的符合性作为犯罪成立的一个条件，在构成要件符合的基础上，还必须排除正当防卫等违法性的阻却事由；否则，仍不构成犯罪。中外犯罪构成理论的框架不同，其与正当防卫等事由的关系显然也不应该相同。当年前苏联人没有把这里的角度调整好，而我们也将其继承了下来。论文百事通三、法律与事实

尽管犯罪构成是从犯罪事实中总结出来的，但犯罪构成作为一个要件系统是一个法律标准。无论在立法上还是在司法上，法律标准与客观事实都是不同的，不能把二者混淆起来，然而我国刑法学界关于犯罪既遂标准的通说是一个让法律标准与客观事实界限不清的观点。一般认为，“犯罪既遂，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。”(注：参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(上编)，中国法制出版社1 999年版，第86页，第86页，第264页，第262页，第274-275页，第120页，第234-235页，第234-235页。)尽管这种观点强调未完成形态与完成形态一样“也是要件完整齐备的犯罪构成”，(注：参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第86页，第86页，第264页，第262页，第274-275页，第120页，第234-235页，第2 34-235页。)但是，说具备某种犯罪构成全部要件的既遂与达不到完成状态的未遂一样，无论如何有些牵强，因为未遂状态缺乏的正是既遂所具有的“全部要件”。正如通说所述，犯罪未遂属于“未完成”，而“犯罪完成与否即具体犯罪构成要件的完备与否，其显著标志是看刑法分则具体犯罪所要求的犯罪客观要件的完备与否”。(注：参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第86页，第86页，第26 4页，第262页，第274-275页，第120页，第234-235页，第234-235页。)既然未遂等未完成形态是犯罪构成要件的不完备，又怎么能说未完成形态犯罪构成要件是完整齐备的呢?按照通说的标准，既遂必须具备全部要件而未遂并非如此，那么，这种未遂还能是犯罪的一种形态吗?既然这种未完成形态不构成犯罪，把完成形态叫做既遂又有何意义呢?此时的所谓既遂不就等于犯罪的成立吗?澄清这个理论矛盾的办法就是区别法律标准与客观事实。从客观事实的角度看，大量有目的实施的行为都可能存在达到目的与未达到目的的不同发展状态；从法律标准的角度看，并不是所有这些情况都构成刑法中的完成形态与未完成形态。因为，刑事立法根据不同行为的不同社会危害性，对不同犯罪的构成要件安排是不同的：有些事实情况的社会危

害性比较严重，行为人即便未达到其目的也应当受到刑罚处罚，故刑法就将这些情况作为犯罪未遂认定处罚，如故意杀人罪就是这样，未发生行为人追求的死亡结果照样构成犯罪；而有些事实情况的社会危害性相对较轻，行为人只有在达到其目的的情况下才应当受到刑罚处罚，故刑法就不把行为人未达到目的的行为作为犯罪未遂认定处罚，如故意伤害罪就是这样，未发生一定程度的伤害结果不构成犯罪。在后一种情况下，行为人的完成与未完成体现的是罪与非罪的界限，是构不构成犯罪的问题，直接运用犯罪构成要件理论就可以解决，将其归结为既遂与未遂的区别，实属多此一举。既遂与未遂是法律标准，法律设立此标准最终是为了区别刑事责任的大小及量刑的轻重，离开这个意义，在事实的层面上使用既遂与未遂的概念并与法律概念混同起来，是激化这个方面存在的理论矛盾的一个重要原因。四、可能与现实

可能与现实是相对的不同范畴，但在我国刑法犯罪构成研究中，二者的区别有时被忽视，最典型的例子是刑法因果关系问题，表现为因果规律与因果事实的混淆。在刑法中，因果规律是指现实发生的危害行为引起某种危害结果的可能性。中外刑法论著在论及刑法因果关系时，虽然很少直接把因果规律作为刑法因果关系来论述，但实际上都不可避免地涉及因果规律问题。例如，在德国、日本以及我国台湾地区通行的“相当因果关系说”中的“客观说”的基本观点是：“依一般人的经验、知识即人类全部经验(经验法则)，认为可发生结果之各条件中，若某种条件对于结果之发生，依吾人日常生活经

验，认为系属偶然的事情(偶然条件)者，即该条件对于结果之发生，并非相当条件，亦非相当原因，两者间即无因果关系之存在。”(注：洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第110页。)这里所谓“论理上”相当于我国刑法学界所称“哲学上”。按其说法，在“论理上”有因果关系并不等于在刑法上有因果关系；“论理上”的因果关系不过是条件关系；只有相当的条件关系才是刑法上的因果关系即“相当因果关系”；相当因果关系的标准是“经验法则”即人类的生活经验、知识；经验法则的内容是对于条件引起结果的必然性、或然性、可能性的认识。很显然，这里所讲的刑法上的因果关系实际上就是被称为经验法则的因果规律。因果规律所反映的是一个现象引起另一个现象的可能性，这种可能性可有程度大小之

分。如果用百分比来作形象说明，则最大的可能性是100%的可能性，等于必然性，通常说的可能性小于必然性；大于50%的可能性算较大可能性；10%至50%算较小可能性；10% 以下是很小的可能性——通常可称偶然性，但再小的可能性也不等于0即无可能性。因果规律反映一现象引起另一现象的可能性，总是同时包含着一现象不引起另一现象的可能性。也就是说，可能性实际上都是正反两方面的双重可能性所分享的概率不同罢了：可能性的肯定方面是80%，其否定方面就是20%；相反，可能性的肯定方面是20%，其否定方面就是80%。可能性总是双重意义的，同时包含着事物发展的相反方向。社会现象不可能与精确的数学对号入座，但百分比所描述的因果规律却是现实存在的。因果规律不同于因果事实。因果事实是已经发生的两个现象之间所具有的引起与被引起关系，在刑法上是指经确认的已经发生的行为与结果之间所具有的引起与被引起关系。一般认为，因果规律是因果事实的内在根据，因果事实是因果规律的外在证明。这无疑是对的，但仅仅体现了二者的统一，没有反映二者的差异。事实上，因果规律可能性的大小与因果事实的发生与否并非机械对应。因果事实是不依人们意志为转移的客观存在，在发

生了因果事实的情况下，仍用两种可能性在量上的对比(或然、偶然等)程度来作为因果事实存在与否的标准，以因果规律包含的(肯定与否定)双重可能性来裁减只存在一种(肯定)可能性的因果事实，都是违背唯物辩证法的。然而，这种违背唯物辩证法的现象在我国刑法因果关系研究中依然存在，具体体现是必然因果关系与偶然因果关系之分及其争论。“必然论”认为只有必然因果关系才是刑法上的因果关系和刑事责任基础，而必然偶然“两分论”则认为两种因果关系都可以成为刑法上的因果关系和刑事责任基础，两种学说结论不一但方法无异，都将因果关系区分为必然与偶然。一些学者已经对这种区分的价值提出了异议。我想补充的是，必然与偶然两种因果关系之分实际上把刑法因果关系局限于因果规律，用因果规律揭示的可能性去分析已经发生的刑事案件中的因果事实，以必然和偶然的标准去取舍因果事实而得出所谓“刑法因果关系”，这种视角上的混乱，正是导致我国刑法犯罪构成客观方面因果关系问题难以有大的进展的主要原因。(注：参见张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第6 3-102页，第67-75页。)同时，这也会误导司法实践。五、客观与主观我国犯罪构成理论中明确区分了客观方面的要件与主观方面的要件，从表面上看，这两个角度的清晰度似乎不成问题，其实不然。从上述刑法因果关系来看，必然偶然之分就存在主客观混淆的误区。“必然论”的一个理由是，承认偶然因果关系“会扩大刑事责任的范围”，故必然与偶然的区分实际上是刑事责任有无之界限的区分，当然重要；“两分论”则认为承认偶然因果关系不会扩大刑事责任范围，但认为偶然因果关系作为承担刑事责任的基础与必然因果关系有差别，或者只能作为部分犯罪的定罪基础，或者只能作为量刑根据。(注：参见张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998 年版，第63-102页，第67-75页。)两种观点都把犯罪构成客观方面的因果关系问题与刑事责任直接挂钩，夸大了因果关系对于限定刑事责任范围的意义。进一步看，以区分必然与偶然为基础的观点在对因果关系进行实际区分的时候，在很大程度上把本来是客观方面问题的因果关系变成了一个主客观相统一的概念。例如，“甲严重食物中毒，被送附近医疗站抢救，医生乙见是他的仇人，有意拖延抢救时间，终于造成甲死亡……是必然因果关系。”(注：李光灿、张文、龚明礼：《刑法因果关系论》，北京大学出版社1986年版，第119页，第165页。)“甲是小孩乙的继母，小孩乙患有癫痫病，时常发作。甲恨不得乙早死，并经常打骂虐待乙。一次，甲将乙追打到车辆来往频繁的马路上，她希望乙在慌忙奔跑中被汽车轧死……乙的死亡是甲的行为的偶然结

果……”(注：李光灿、张文、龚明礼：《刑法因果关系论》，北京大学出版社198 6年版，第119页，第165页。)在这里，“有意”、“希望”都成了区分客观因果关系所要考虑的情节。上述案例在分析客观方面构成要件时夹杂了主观方面的因素，因而这种表述反映了主客观混淆的误区。对犯罪构成主观方面的把握也存在主客观区分的问题，“行为人的主观罪过，只有通

过外在的活动表现出来时，才能认定为犯罪……无论是危害行为及其表现形式，还是危害结果等都是这样。”(注：参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第86页，第86页，第264页，第262页，第274-275页，第120页，第234-23 5页，第234-235页。)这本身是正确的。但由于我国有关犯罪构成研究的论著中还没有人系统归纳主观罪过究竟通过哪些客观事实“表现出来”，故人们对表现主观罪过的客观事实的理

解仅限于客观方面构成要件事实，这样一来，主观方面与客观方面的区别就

不清晰了。这种模糊性，又反过来阻碍了对主观罪过之客观表现的研究。

总之，主客观相结合不是二者的混同或替代，其前提应是主观方面与客观方面各自的相对独立性。在主观方面与客观方面各自的界定及二者的关系上，我国犯罪构成理论研究还大有文章可做。论文百事通六、事前与事后

任何法律规范都有评价和指引双重功能。评价是事后的，指引是事前的。犯罪构成作为法律规定的实质性标准，当然也应该有这样两种功能。但我国的刑法研究有时只取其一不顾其二。例如，对于作为正当防卫前提的不法侵害中的“不法”该如何理解? 一般认为，“所谓不法，即非法、违法。”(注：赵秉志：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第185页。)具体地说，“所谓不法侵害，是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚条例之类的不法行为。”(注：王作富：《刑法》，中国人民大学出版社1999年

版，第104页。)显然，无论对“不法”的范围做怎样的理解，它都是一个法律概念，而作为一个法律概念，“不法”的构成就有既定的条件。构成犯罪的“不法侵害”必须符合犯罪构成，不构成犯罪的“不法侵害”也要符合一般的违法成立条件。不管是犯罪还是一般违法，根据其成立条件，都要求行为人是具有相应责任能力的人，这就肯定把无责任能力的人排除在不法侵害人之外，即“对于精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为应当与不法侵害加以区别”。(注：苏惠渔：《刑法学》(修订本)，中国政法大学出版社1999年版，第178页，第178-179页。)因此，“对于精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为，当知道他是精神病人或者无刑事责任能力的未成年人时，则不允许实行正当防卫，可以实行紧急避险；如果不知道，而采取了伤害他的办法来保护合法权益，应视为正当防卫。”(注：苏惠渔：《刑法学》(修订本)，中国政法大学出版社1999年版，第178页，第178-179页。)这里的要求很明显：一个人在决定是否实施正当防卫之前，必须首先区分他面临的侵害是由具有刑事责任能力的人实施的还是由精神病人或者无刑事责任能力的未成年人实施的。这个要求不乏合理性，但可行性如何? 从事后的角度看，司法机关通过证据认定“不法”是具有操作性的；但从事前的角度看，要求受到侵害的人在紧迫情况下判断出侵害人是否具有刑事责任能力，却是不现实的。“当公民面临着国家、公共利益、本人或者他人的合法权利受到不法侵害时，要求他在情急之下首先判明是否犯罪侵害，然后再进行防卫，这等于给不法分子提供了继续为非作歹的机会，使不法侵害得不到及时的制止，国家、公共利益或者公民个人合法权益得不到及时的保护。况且区别犯罪与一般违法的界限，是一件非常复杂的事情，有时司法人员都难以正确划分，要求广大公民在情急之下确定是犯罪侵害之后再进行正当防卫，无异于剥夺公民的防卫权，使国家、公共利益或者公民个人的合法权益遭受不法分子的肆意践踏。”(注：参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(上编)，中国法制出版社199 9年版，第86页，第86页，第264页，第262页，第274-275页，第120页，第234-235页，第234-235页。)因此，要求公民在正当防卫之前区别犯罪与一般违法的界限，不具有可行性。按照这样的分析也完全可以得出：要求公民区别其面临的侵害是否符合“不法”的条件(包括是否具有责任能力的主体资格)并以此决定是实施正当防卫还是紧急避险，同样不具有可行性的结论。其实，只要我们站在防卫人防卫之前的角度，设身处

地地为面临严重侵害的公民想一想，就很容易看出区别的要求过于苛刻。只可惜，上述论者没有把本来正确的视角坚持到底，仍然将“不法侵害”理解为实质意义上的犯罪与违法，使用“不法分子”、“为非作歹”、“肆意践踏”等价值判断。如前所述，从司法机关的事后认定来看，公民到底是正当防卫还是紧急避险或二者均不是，都可以被查明，但这个视角仅仅体现了法律规范的评价功能。正当防卫作为公民维护合法权益的“法律武器”，必须同时体现其指引功能，便于公民使用。从有利于公民决定是否行使正当防卫

权利的事前角度来看，就不应将“不法侵害”界定为公民难于判断的有关罪与非罪或合法与非法的实质性价值概念，而应理解为中性的或形式意义的“没有合法根据”。我国犯罪构成研究中，关于几大要件排列顺序的不同观点也反映出事前与事后视角上的不统一。一种排列是从犯罪人的犯罪过程出发，其顺序依次是主体、主观方面、客观方面、客体，(注：参见陈明华：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第3-4页。)这种“事前”的角度体现了具体的犯罪人在一定的主观罪过的支配下实施客观行为造成结果从而侵害了一定的社会关系或法益。另一种排列是从司法机关对犯罪的认定过程出发，其顺序依次是客体、客观方面、主体、主观方面，(注：参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第86页，第86页，第264页，第262页，第274-275页，第120页，第234-235页，第

234-235页。)这种“事后”的角度体现了司法机关首先发现一定的社会关系或法益被侵害及其客观存在的案件事实，然后查明和认定该事实及其行为人，并通过有关客观外在表现认定行为人实施行为时的主观心理状态。比较起来，我同意后一种排列，即通说。因为，“刑法学不是犯罪学与犯罪心理学，不应具体研究犯罪发生的过程；刑法学要为司法机关认定犯罪提供理论指导，而司法机关不可能按犯罪发生的过程认定犯罪。”(注：参见张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第98页，第332页，第112页。)

七、定罪与量刑从司法来看，定罪是犯罪构成的实际运用过程，量刑以定罪为前提，与犯罪构成无直接关系。但在犯罪构成理论研究中，定罪问题与量刑问题也并不是都区分得那样清楚或恰当。犯罪形态在刑法学中的定位就是一个在这方面值得研究的问题。在西方，犯罪形态是一个定罪问题。大陆法系国家的刑法理论认为，刑法分则规定的犯罪以既遂为标准模式，其构成为基本的构成，体现的是客观主义；未遂等形态并不符合基本的构成，而只符合修正的构成，体现的是主观主义。这种双重的犯罪构成理论与西方国家历史上存在的刑法客观主义有关。在采取结果主义的西方古代刑法中，只处罚造成了结果的行为，不存在处罚未造成结果的行为形态的规定。正是这种刑法传统使得其分则规定的构成不包括犯罪的未完成形态，要处罚这种形态就必须在刑法中规定另外的构成原则。大陆法系国家的刑法典总是声明处罚未完成形态的犯罪要以明文规定为限，显然是将这些形态作为例外的情形加以对待。(注：参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第251-252页。)在英美法系国家，未完成罪或不完整罪是不典型的犯罪构成形态，是相对独立于相应的完成形态犯罪的另一个犯罪，如谋杀罪与谋杀未遂罪。(注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2

版，第135- 136页。) 在我国，刑法规定并没有显现未完成形态的相对独立性，也没有将其作为完成形态的例外，而是在总则中规定其一般概念及处理原则，从而在分则中具有普遍适用性。凡是可以有未完成形态的故意犯罪