虚假广告的表现形式及法律规制

虚假广告的表现形式及法律措施

一、虚假广告的表现形式

虚假广告是指广告主或广告经营者、广告发布者以欺骗、误导方式进行的含有虚假内容的商品或服务宣传活动。认定虚假广告首先要验证广告宣传的内容出处，也就是宣传的内容是否有事实根据；其次要看广告宣传的商品或服务与实际经营的商品和服务是否一致。凡广告宣传的内容无事实根据或与实际情况不符（商品或服务的实际效果达不到广告所宣传的效果）均为虚假广告。虚假广告根据其欺骗、误导的方式，可分为欺诈性虚假广告、夸张性虚假广告、假冒性虚假广告和误导性虚假广告四类。

（一）欺诈性虚假广告

欺诈性虚假广告是指虚拟、捏造子虚乌有的事实或者肆意歪曲、隐瞒事实真相的广告。其特点是编造事实、隐匿真相。主要情形有：（1）广告中有关商品或服务的性能、经销（产）地、用途、标准、价格、质量、经销（产）者、有效期、承诺等与商品或服务的实际情况不一致。如某啤酒厂在生产的啤酒标识上隐匿自己的真实厂址，广告宣传时却谎称青岛市工业园区，其目的在于借青岛是名牌啤酒生产地的盛名欺骗消费者：该厂的啤酒是青岛产的，从而骗取消费者的信任，达成促销。某保健品公司生产的保健品XX重要营养成份只占15%，在促销广告中谎称该营养成份占35%，从而欺骗消费者：该保健品XX 营养成份含量高，物超所值。（2）未经国家法定机构鉴定、审查批准

并授予认证等级、荣誉称号等证明，谎称商品或服务达到规定的标准，获得专利、优质称号、生产经营许可证、商标注册证等。如某食品厂生产的食品只不过是经当地卫生防疫部门检验为卫生合格食品，该厂为了促销，广告中谎称获得了绿色食品认证。某农药厂生产的农药经技术监督部门核定达到了该产品企业标准，而该厂在广告促销时，谎称达到国家标准。（3）谎称转让或传授的技术以及出售的技术资料具有实用经济价值。这种虚假广告的欺诈方式是利用人们急于求成的心理，谎称所转让或传授的技术有较大经济价值，本小利大，以回收产品为诱饵，收到邮寄款后便销声匿迹。（4）以招聘、招生为幌子，骗取报名费和学费，而后以面试或试用期不合格为借口辞退，或以增加不合理费用为借口克扣已交费用，入学后半途而废，卷款逃之夭夭。（5）以推销特种商品或服务骗取邮购款。第（4）、（5）两种虚假广告的基本特征是以消费者的特殊需要为诱饵，以先交费为前提，以骗取钱财为目的而设陷阱坑害。

（二）夸张性虚假广告

夸张性虚假广告是指滥用不切实际的夸张之词，对所推销的商品或服务进行虚假宣传，误导消费者高估其商品或服务的质量、功效等，从而达到促销目的的广告。其主要特点是不切实际地吹嘘、误导消费者轻信、高估其商品或服务质量。具体情形有：（1）擅自改变商品或服务的获奖级别、颁奖部门或扩大获奖范围。如某皮鞋厂生产的XX 牌男式皮鞋获省优质产品奖，而该厂在促销中，谎称其另一品牌的女式皮鞋也获省优质产品奖。此类广告目的在于肆意抬高身价，粉饰卖

相，从而鱼目混珠。（2）擅自超越特种商品和服务（如药品、医疗、化妆品、保健品等）的广告审批范畴，夸大其功效。此类虚假广告特征是以广告经合法审查为幌子，突破审批范畴不切实际地夸大宣传所推销的商品，其目的在于误导消费者高估商品或服务的功效。如某食品厂为促销自产的保健品，擅自超出《食品广告证明》的广告用语范围，宣称该保健品对老年人的慢性气管炎有疗效，将食品作用提升为医疗功效。

（三）假冒性虚假广告

假冒性虚假广告是指采用假冒他人的注册商标、知名品牌、研究成果、企业名称等手段对商品或服务作虚假宣传的广告。其特征是假冒、傍名牌。如某啤酒厂生产的啤酒滞销，为了促销，该厂在广告中谎称所产啤酒是某知名啤酒的配料和工艺，并冠名某知名啤酒厂监制，使消费者高估其产品质量。具体情形有：（1）假冒畅销知名产品的注册商标或企业名称，拉大旗作虎皮。（2）假冒他人的科研成果，为自己的产品披上漂亮的金外衣，粉饰自己。

（四）误导性虚假广告

误导性虚假广告是指采用不确切的，非法定机构统计的信息资料对商品或服务作引人误解的虚假宣传的广告。其特征是广告所宣传的内容可能是真实的，但具有不稳定性、易逝性，或者意思模棱两可，如同算命卜卦，似是而非。该广告主要表现在以下两个方面：（1）广告用语意思表达不明确，模棱两可。如"意大利漆皮沙发"该用语是指使用意大利油漆的皮沙发还是指意大利生产的皮沙发？莫衷一是；

（2）含有乱评比、乱排序等内容。国家工商行政管理局《关于停止发布含有乱评比、乱排序等内容广告的通知》（工商广字[1999]第247号）规定"除按法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的企业营销信息发布活动外，禁止在广告中使用排序、推荐、认定、上榜、抽查检验、统计、公布市场调查结果等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容"如"全国销量第一"、"市场主导品牌"等。

二、查处虚假广告的法律适用

现行工商行政管理法规体系中，规制"利用广告对商品或服务作引人误解的虚假宣传行为"的法律、法规(含规章)主要有《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《广告管理条例》及其施行细则和地方性广告法规等，这些法律、法规根据自身的调整范围、违法行为的本质特征、法律适用原则对"利用广告对商品或服务作虚假宣传行为"规定了不同的行政法律责任及法律适用原则。

（一）《广告法》对"利用广告对商品或服务作虚假宣传行为"的法律规定

1、禁止性规定。《广告法》第四条规定"广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者"

2、行政法律责任。《广告法》第三十七条规定"违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正、消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、

广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。"

3、调整范围。根据《广告法》第二条规定，其调整范围是指广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事的商业广告活动。

4、法律适用提示。（1）《广告法》不适用非商业广告，非商业广告的虚假宣传行为适用《消费者权益保护法》和《广告管理条例》及其施行细则；（2）《广告法》规定的"虚假广告"是一般指内容不真实的广告，也包括引人误解的广告；（3）"利用广告对商品或服务作引人误解的虚假宣传"符合《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为特征的,适用《反不正当竞争法》规定定性处罚。

（二）《反不正当竞争法》对"利用广告对商品作引人误解的虚假宣传行为"的法律规定

1、禁止性规定。《反不正当竞争法》第九条规定"经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。"

2、行政法律责任。《反不正当竞争法》第二十四条规定"经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法

行为，没收违法所得，并依法处以罚款。"

3、调整范围。《反不正当竞争法》规定的"利用广告对商品作引人误解的虚假宣传行为"是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的不正当竞争行为。不正当竞争行为的基本特征是：1、经营性。违法行为人以盈利为目的，经营主体资格以从事经营活动为认定依据，不以法定形式作判断标准；2、排斥性。违法行为最直接的后果是损害其他经营者的合法权益，这也是不正当竞争行为最显著的特征；3、三维性。违法行为人的不正当竞争行为最终导致侵害消费者权益、损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序。此类不正当竞争行为的方法主要是利用广告对商品的生产者、产地、注册商标等作虚假宣传，引人误认为此商品是彼商品，混淆是听，其主要目的和后果是损害其他经营者的合法权益。若违法行为人仅对商品的内在质量、制作成分、性能、用途、有效期限等与其他经营者的名义无关的内容作引人误解的虚假宣传，损害的主要是消费者的合法权益，而不是其他经营者的合法权益，不能构成《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》所称商品也包括营利性服务。

4、法律适用提示。《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》对"利用广告对商品或服务作引人误解的虚假宣传行为"的处罚规定并不一致。一般情况下，《反不正当竞争法》的处罚规定最为严厉（一万以上二十万以下），而《广告法》则是根据广告费用的一至五倍确定罚款数额。同一类型的违法行为的处罚规定为什么有

较大差异呢？如何适用？笔者认为：同一类型违法行为的违法特征和危害后果不尽相同，法律设定处罚规定主要是以违法行为的危害后果为基准，执罚不得随意选择。不符合《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为法律特征的"利用广告对商品作引人误解的虚假宣传行为"不宜适用《反不正当竞争法》规定处罚，应按照法律适用原则，转致适用《广告法》、《消费者权益保护法》和《广告管理条例》及其施行细则等法律、法规的相关规定定性处罚，以示区别。

（三）《消费者权益保护法》对"利用广告对商品或服务作引人误解的虚假宣传行为"的法律规定

1、禁止性规定。《消费者权益保护法》第十九条第一款规定"经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。"

2、行政法律责任。《消费者权益保护法》第五十条规定"经营者有下列情形之一，《中华人民共和国产品质量法》和其它有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：……（六）对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的"

3、调整范围。1、《消费者权益保护法》所指商品既包括《产品质量法》特指产品，也包括之外的商品和服务，如商品房、石油原油

等；2、其他法律、法规(不含规章)未作规定的"对商品或者服务作引人误解的虚假宣传行为"；3、违法手段包括广告和诸如现场演示的其它方法。

4、法律适用提示。《广告法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《广告管理条例》等法律、法规对"利用广告对商品或服务作引人误解的虚假宣传行为"有具体规定的，依照其规定执行；上述法律、法规未作具体规定的，依照《消费者权益保护法》第五十条规定处罚。如某公办小学为拉生源，在招生广告中谎称该校是市重点小学，欺骗、误导学生及其家长择校。这则广告既不是商业广告，也不属不正当竞争行为，对此"利用广告对服务作引人误解的虚假宣传行为"就应依照《消费者权益保护法》的规定定性处罚。

（四）《产品质量法》对"利用广告对商品质量作引人误解的虚假宣传行为"的法律规定

《产品质量法》第五十九条规定"在广告中对产品质量作虚假宣传，欺骗和误导消费者的，依照《中华人民共和国广告法》的规定追究法律责任"，该法条从产品质量的角度对在广告中对产品质量作虚假宣传，欺骗和误导消费者行为与《广告法》的相关规定作出呼应。《产品质量法》规定的质量既包括产品内在质量，也包括产品外在质量，如产品的外包装标识和产品使用说明。对此，国家工商行政管理总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字[2005]第173号）规定：一、商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适

用《广告法》规定进行规范和监管。二、包装物广告内容违法的，除法律有明确规定的以外，按照以下原则定性和处理：包装物广告含有虚假内容的，依照《广告法》、《反不正当竞争法》关于虚假广告或者引人误解的虚假宣传处理。对于认定为含有虚假内容的包装物广告，应当立即停止广告的发布。可以责令并监督有关当事人采用粘贴、覆盖等措施停止违法行为；必要时，可以采取相应措施防止虚假包装物广告扩散或者以其他形式继续发布。

（五）《广告管理条例》及其施行细则对"利用广告对商品或服务作虚假宣传行为"的法律规定

1、禁止性规定。《广告管理条例》第三条规定"广告内容必须真实,健康,清晰明白,不得以任何形式欺骗用户和消费者. "

2、行政法律责任。《广告管理条例施行细则》(国家工商行政管理总局令第18号)第十七条"广告客户违反《条例》第三条规定,利用广告弄虚作假欺骗用户和消费者的,责令其在相应的范围内发布更正广告,并视其情节予以通报批评,处以违法所得额三倍以下的罚款,但最高不超过三万元,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款"

3、调整范围。《广告管理条例》及其施行细则规定的广告包括商业广告,也包括非商业广告。

4、法律适用提示。《广告管理条例施行细则》是国家工商行政管理总局颁布的行政规章,其法律效力低于《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》,上述法律对"利用广告对商品或服务作虚假宣传行为"有具体规定的,应优先适用,未作具体规

定的,才能适用《广告管理条例施行细则》处罚。

《中华人民共和国广告法》释义

****要求广告不得含有虚假的内容、不得欺骗和误导消费者，实际上也就是要求广告必须具有真实性，即广告活动必须真实地、客观地传播有关商品或者服务的情况，而不能作虚假的传播，更不能欺骗和误导消费者。

国家工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复

工商广字〔1993〕第185号

湖南省工商行政管理局：

你局《关于如何认定虚假广告及有关问题的请示》(湘工商法字〔1993〕64号)收悉。经研究，批复如下：

一、关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。

二、对虚假广告的处罚，应以《广告管理条例》及其《施行细则》

的有关规定为依据，不适用《投机倒把行政处罚暂行条例》。