浅谈反垄断法适用除外制度

反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项基本制度在各国反垄断立法中均得以确立。所谓反垄断法适用除外，亦称适用豁免，是指国家为了维护经济运行效率、提高国民经济竞争力、保护社会整体利益、保障市场经济健康发展，通过以反垄断法为核心的相关法律规定，对某些特定行业或领域中的垄断不予禁止的法律制度。适用除外制度在本质上是反垄断法的目标与其他经济、社会目标协调的结果。

一、反垄断法适用除外制度存在的理论基础

合法垄断理论是伴随着反垄断法理论的不断完善而出现的。毋庸置疑，当初反垄断法的理论俱是围绕着“竞争理论”，即围绕垄断的可责难性和保护自由竞争的必要性展开的。这反映了19世纪末到20世纪初垄断资本主义的实际状况。然而，现代经济生活纷纭复杂，人们对竞争和垄断的相互关系以及垄断的作用有了新的认识：(1)竞争对经济的发展并非无懈可击。首先，竞争中的企业为了降低成本，获取最大的利润，很可能降低产品的安全性以牺牲社会利益，同时造成诸如环境污染等“外部不经济”；其次，竞争中的企业为了战胜竞争对手，往往利用非正当竞争手段，导致社会道德沦丧；其三，过分的竞争会使消费者无所适从，在选择商品上花费大量的精力财力，造成社会成本的浪费。(2)对垄断的可责难性的质疑。传统的反垄断法是建立在“垄断的可责难性”的基础上，然而现代经济学认为垄断概念本身仅仅代表一种企业组织形式或经济状态，并无当然的可责难性。首先，企业之所以能够取得垄断地位，绝大多数是自由竞争机制的直接结果，通常归因于经营策略的成功和科技进步，因而其本身未可厚非；其次，在实践中，认定企业在相关市场中的支配地位和对竞争的实质影响是异常困难的，甚至有理论认为即使在寡头垄断下的市场状态同样存在竞争；再次，并无任何实践经验表明，垄断性市场结构必然导致产量限制和社会经济的低效益，甚至有的学者通过计算说明垄断所造成的生活福利损失小到可以忽略不计；最后，在某些成本巨大且市场回报率低的产业中的生产商必须实现足够大市场规模及市场占有，才能获得合理的利润（这一规模便称为“最低效益规模”），因此一些企业通过协议限制相互间的竞争，以期形成规模效益，这于社会也是有利无害的。从上述的竞争与垄断理的变迁过程可以得出这样一个结论：竞争并非全部是有利的，垄断并非全部是有害的，因而合法垄断的存在确有其合理性。

二、反垄断法适用除外的确认与立法体例

（一）反垄断法适用除外的确认原则

反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定，必须有严格的范围界定，法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线，确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。一般而言，各国规定了两个确认原则：一是本身违法原则，二是合理原则。这两上原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的，本身违法原则指只要企业的市场占有超过一定的比例或行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响；合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。

本身违法原则与合理原则都存有不足，具有相对性、互补性，不能代替对方成为唯一的确认原则。本身违法原则具有以下不足：①美国法院从未对本身违法的范围作出界定，本身违法的解释受制于法院的不同解释。②即使对规则所包括的行为详细地进行了定义，当事方和法院仍不会同意有关的行为的性质与效果。③本身违法的基础是假设，假设与事实之间的吻合不一定完善。④如果一组竞争者以本身违法行为作为辅助手段使竞争者的数目扩大，提高竞争，从而获得更大的公共利益，而运用的行为是辅助的和合理的，同样会被法院宣布为非法。合理原则的不足在于：①不确定性。合理原则的运用会使商业企业面对更为增加的不确定性；不知哪个协议或行为是非法

的。②高额的费用，依反托拉斯法程序进行的彻底调查、费用非常高。这使得现代司法制度中，完全以合理原则为确认原则的标准是不现实的。③冗长的期间。反垄断法中的举证规则运极其麻烦，有的长达数十年。④复杂的判断。合理原则的运用，对法院要求过高，使法院不得不研究与协议有关的经济、社会变化，这要求法官是“全能型”的，但事实上这是不可能的。随着反垄断法的规制对象由结构主义向行为主义的转变，合理原则也逐渐具有了优先地位。另一方面，由于垄断本身的不确定性以及随着新经济的发展，垄断将成为市场经济的常态，合理原则将越来越多地运用于实践中。

（二）反垄断法适用除外的立法体例

反垄断法适用除外制度可以规定于下列三种法律之中：

1．反垄断法典。直接规定于反垄断法之中，即在反垄断法中专章或专节规定反垄断法的适用除外，如日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易法》第6章、德国《反限制竞争法》第2～8条以及我国台湾地区的“公平交易法”等法律专门规定了适用除外的领域及行为。

2．专门的适用除外法。制定专门的反垄断适用除外法，对适用除外制度进行详细而系统的规定，等。

3．其他专门性法律。在其他专门性法律中明确规定反垄断法的适用除外条款，如日本的《保险业法》、《关于中小企业团体组织的法律》、《农业协同组合法》、《批发市场法》、《仓库业法》、《道路运输法》等。

另外，不少国家与地区同时使用上述两种形式的立法体例，最常见的方式是在反垄断法中对适用除外作了原则性规定的同时，又在其他法律中对反垄断适用除外作具体规定。也有同时采用上述三种立法体例的情况，例如，日本既在《禁止垄断法》的第六章对反垄断法的适用除外作了专门规定，又通过了单行的《适用除外法》和其他专门性法律，如《中小企业团体组织法》、《农业协同组合法》和《保险业法》等。

三、反垄断法适用除外制度的范围

反垄断法适用除外的范围，是对可以获得豁免的行为和状态的界定。这些行为和状态从形式上看，已构成了垄断，需要适用反垄断法；但根据适用除外制度的基本原则，实质上不具有垄断的危害性（甚至有益于经济发展），所以可以排除适用反垄断法。从各国反垄断立法来看，适用除外的对象必须满足以下要件：第一，根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为；第二，该种行为的宏观经济利益大于其限制竞争所造成的损害。第三，法律规定其不适用反垄断法限制和禁止性规定，或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法适用除外的规定。第四，行为因适用除外而取得合法性。

一些发达国家的反垄断法对适用除外制度的范围也作了较为详细的规定。从各国反垄断法立法来看，适用除外制度主要包括以下几个方面：

（一）自然垄断行业

自然垄断行业是指存在规模报酬递增效应的行业。在这种行业中，产品或服务的边际成本低于平均成本，从而导致长期成本曲线下降，因而，由大企业独占市场比导入竞争机制更能有效利用资源。形成自然垄断的原因主要有：①某种特定自然条件的约束。这种约束可能抬高其他企业的进入壁垒，如有效获得和使用资源能力，较大开采规模等，都有可能导致产业的市场容量有限，从而不适宜于自由进入。②一定技术条件的制约。这种制约往往迫使原有为数不多的供给者形成某种形式的卖方联合，实现规模经济。③固定成本的沉淀性。即某些行业的固定资本由于有很强的长期使用的性质，折旧需要时间，同时又很难将这些设备转用于其他用途。自然垄断主要存在于公用事业领域，涉及供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业。这些

行业具有运营目标的公益性、服务渠道的管网化和运行的高投入与规模化等特点。但随着经济和技术的发展，传统上属于自然垄断的事业，有的呈现出非自然垄断属性。目前大多数具有传统管网特征的自然垄断产业，既存在垄断性业务，也存在竞争性业务。因而，反垄断法对公用事业的态度，发生了从“一般豁免，例外适用”到“一般适用，例外豁免”的转变，特定自然垄断行业或垄断性业务与竞争性业务并存的自然垄断行业必须经反垄断主管机构专门许可，才能得以豁免。

(二)银行业和保险业

银行业与保险业与社会稳定、经济安全密切相关，适当的垄断有助于维持金融秩序的稳定，因而，银行与保险企业可以在贷款利率、保险费率等方面进行协商或采取共同行动，从而避免由于过度价格竞争所产生的金融风险。

（三）农业

包括农业、林业、渔业。这些行业的特点决定了它们不适合过度竞争。首先，它们对于自然条件的依赖性很强，生产者不便适应市场的变化而迅速转产；其次，这些行业的产品供需弹性小，可替代性差；最后，这些行业在国民经济中处于基础地位，往往会影响到人民的生产生活。因此，许多国家都允许这些行业的经营者之间订立限制竞争的协议，甚至有的国家还规定了最低保护价格：或者由国家给予价格补贴，或者国家直接参与购销活动。最典型的例子是欧洲联盟，这里的绝大多数农产品是由欧盟统一管辖，并由欧盟内各国共同商定它们的最高限价和最低限价，实行出口补贴。根据《欧共体条约》第42条的规定，欧共体的农业政策优先于竞争政策，而且农业是唯一可以得到欧共体反垄断法豁免的行业。

(四)体育业

并非所有体育业都属于反垄断法的适用例外，只是其中的某些运动由于特定的历史原因才受到反垄断法的豁免，例如美国的棒球运动可以不受反垄断法的约束。

四、对我国制定反垄断法适用除外制度的建议

在我国，近年来除行业垄断和行政垄断屡禁不止，甚至还愈演愈烈外，经济性垄断开始抬头。而且外国经营者针对我国市场实施的跨国垄断行为也开始出现。反垄断问题日益成为促进我国市场经济体制建设和发展，维护竞争秩序的重要问题。但并非所有的垄断行为及垄断状态都予以禁止，应根据自身违法原则和合理原则去综合衡量它们是否违法。我国《反垄断法》的不完善正是我国市场不完善、不成熟的反映。计划经济的烙印还存在，加上我国中央和地方以及政府各部门的博弈，各种利益集团的要求也会影响这部法律，我们应该利用“后发优势”充分吸收前人和国外的经验。

（一）WTO经济全球化、知识经济为立法背景

我国加入WTO，经济全球化成为不可逆转的趋势，世界也从工业经济时代迈入了以知识、信息为基础的新经济时代，这一切构成了21世纪我国经济发展的大背景。中国21世纪的反垄断立法应以此为依托，在开放的全球视野中寻找自己的适当定位。

（二）行政垄断不应列入反垄断法规制范围

长期以来学者认为，中国的反垄断不仅要反对经济垄断，还应禁止行政垄断。行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权利限制竞争的行为，表现为行业垄断和地区垄断。行业垄断通常是行政性公司实施的；地区垄断是指地方政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场或本地商品流向外地市场。由此可见，行政垄断实质上还是行政权力的滥用，是行政权力对经济的干涉。在我国，对行政权力滥用的规制依靠反垄断法是不切实际的。反垄断法规制的是市场主体，即企业，而不是政府。对行政权力滥用的规制还得依靠其他法律和深化政治体制改革，而不是反垄断法。所以，将行政垄断列为适用除外适用范围的观点也是不妥的。

（三）注意区分合法垄断与行政垄断的界限

制定反垄断法既要从我国现实情况出发，考虑到新旧体制转轨过程中的特殊情况，又不能过于迁就旧体制，关键是立足于缔造和完善有效竞争的社会主义市场经济秩序的立法宗旨。为此，应注意区分合法垄断和行政垄断。后者是计划经济体制的残余，本身正是反垄断法排斥的对象，但是由于行政垄断部门往往打着“国家利益”的幌子，容易给人以合法垄断的错觉。其实，行政垄断是指政府或其所属部门或其授权的单位凭借行政权力，扶持或培植一定范围的经营者，使之限制竞争、形成垄断的状态和行为。它与合法垄断的区别在于：一、主体不同。行政垄断的主体是特定的行政主体，尽管行政垄断也是一种经济垄断，但是这种垄断是由行政机关或其授权的单位滥用行政权力所为；而合法垄断的主体大多是企业或者其他组织，相互之间处于平等竞争的地位，它们与行政机关或其授权的单位有被管理和管理的关系，它们没有行政特权。

二、目的性不同。行政垄断的目的在于为本地区、本部门或本单位（行政性公司）谋求利益，与反垄断法的根本宗旨相背离；而合法垄断追求的是社会公益、道德、公平价值，最终达到有效竞争的反垄断法的立法目的。三、对竞争的阻碍性不同。行政垄断的结果是导致统一市场的条块分割，破坏自由公正的竞争秩序，最终损害消费者的利益，助长行业不正之风；而合法垄断的结果是健康公正的市场经济秩序的建立。

（四）与知识产权相关的不应纳入反垄断法除外制度

因为知识产权原本就是政府通过知识产权法赋予给权利人的特权，即垄断权。知识产权的授予、保护及对滥用知识产权的救济等在知识产权法中已经有了规定。为了部门法的和谐，没有必要再在反垄断法中加以规定。

（五）结合我国国情，制定适合我国实际的反垄断法

虽然我们处在新经济时代，但是我们的基本国情决定了我们不能超越我国的实际而紧随时代新潮流。作为一个发展中国家，尽管我国目前的经济的确比以前大有好转，经济增长势头十分强劲，国民生产总值以步入世界先进行列，但人均收入还较低，与先进国家相比仍相差甚远。因此我们不能盲目乐观。目前我们仍然停留在工业经济时代，法律作为反映经济基础现实状况的上层建筑就不能太过超前，也不能过于落后。否则法律只会成为空中楼阁，而起不到对经济基础反作用以促进经济的发展的目的，那么制定法律也就毫无意义。因此，要制定适合我国现实状况的反垄断法。反垄断法又是经济法的核心，而反垄断法适用除外制度又是反垄断法的重要组成部分。因此，反垄断法适用除外制度的立法，应当借鉴参考世界先进发达国家的立法经验，“去粗取精，取长补短”。同时也要立足于我国国情，特别是在防止知识产权滥用，国际垄断等方面注意保护本国民族工业和国家经济的安全。