法官的庭审风格和律师的应对

法官的庭审风格和律师的应对

作者：陈卓（北京天元律师事务所）

一、诉讼的博弈

诉讼是一种存在于各诉讼参加主体之间的多重博弈。

律师和本方当事人之间存在的博弈是最好处理的，是一种利益的兼顾，即对于律师而言，要考虑如何“多快好省”的处理好案件，在实现当事人利益最大化的同时也实现自身利益的最大化，此种博弈例如委托协议中的风险代理。

律师代表本方当事人和对方当事人及律师之间的博弈是最普遍的，是一种对抗性的动态博弈，但这种博弈在正常情况下是平等的，这就好比两个人玩牌，虽然摸的牌有好坏之分，但是能不能赢也要看各自的对策和手段，此种博弈例如双方的举证和质证。

对于律师而言，最难处理的是律师和法官之间的博弈。首先，这种博弈是地位不对等的。律师所能依仗的主要是当事人提供的事实依据和自己所寻找的法律依据，而法官手中则掌控着裁判结果的决定权，这也就是说，律师手中的牌有没有用，取决于法官是不是认为其有用。因此律师在法官作出裁判文书之前只能说我认为这个案件应该怎么样，但不能说我认为这个案件一定会怎么样，即律师的意见与案件裁判结果没有必然的因果关系。

律师与法官之间的博弈也是信息不对称的，法官能够感受的律师的意见，但是并不一定会像律师展示自己的真实倾向或意见，双方之间就好比隔着一层单项透视车窗，法官坐在车里淡然地看着律师在车外的一举一动，而律师就是贴近车窗“打望”，也不清楚里面的情况。

律师与法官之间的博弈是合作性与对抗性并存的。在法官的意见与当事人的利益存在一致性的可能时，律师要做好法官审理案件的助手，此种博弈是合作性的；但在法官的意见与当事人的利益存在冲突时，律师与法官之间的博弈则存在一定的对抗性，在此种情况下如果律师未能审时度势，依然在做自己的助手角色，那么将成为当事人的掘墓人。

然而，如前所述，律师与法官之间的博弈存在地位不对等，信息不对称的问题，因此个案中究竟是合作性的还是对抗性的，就需要律师进行分析和判断。案件的决定权在法官，但是律师不能靠天吃饭。律师与法官之间的博弈虽然困难了些，但是律师发挥主观能动性还是会有作用的，就算不能扭转乾坤，但趋利避害是有希望的。所以好的诉讼策略不仅仅是针对对方当事人的，而且要考虑到如何在案件中处理好与法官之间的关系。

在车外面虽然看不清车主的面貌，但是通过看车本身是什么牌子、车的整洁程度如何、贴的装饰是什么风格，也应当能够对车主的情况有个初步的了解。同样，虽然律师虽然看不到法官内心的想法，但是法官外在的庭审风格表现是看得到的，根据法官的庭审风格总能凭经验推测出一些有用的信息，进而根据这些信息来制定诉讼对策。因此针对不同法官的庭审风格来作出不同的应对，就是律师跟法官之间进行博弈的表现。

二、法官的庭审风格

最高人民法院2005年和2010年制定过两版《法官行为规范》，虽然规范是统一的，但是具体执行到不同的法官身上依然会变幻出多种不同的形象，这不仅与法官个人的性格相关，而且与制度以及法官工作的状态相关。我国的法院体系分为四级，基层法院、中级法院、高级法院和最高法院。就我个人的体会而言，基层法院法官的庭审风格与最高法院法官的庭审风格对比最为鲜明，而中级法院和高级法院则往往介于二者之间，中级法院更偏向于基层法院一些，而高级法院更偏向于最高法院一些。出现这种庭审风格的差别，在一定程度上讲，跟相关法院所接触的当事人及律师的法律专业素质高低有关系，也与案件本身的复杂程度和使用的庭审程序、法官处理案件的数量等因素有关系。

我个人并不太赞同将级别管辖的权限下放，前些年级别管辖标准尚未调整时，标的额几千万元的案件一般都会在中级以及高级法院审理，但现在级别管辖标准下放，基层法院负责这些案件的一审了，这直接带来的一个问题就是基层法院审理这些较为复杂的案件时依然是审理

简易程序民事案件的风格和态度，工具和对象一定程度上存在不匹配的问题，就好比小螺丝刀去拧大螺母，这对于案件事实准确查明以及责任准确认定是不利的。（我并不是轻视基层法院的法官，事实上他们在现在的法官群体中是最辛苦的，处理的案件是最和大家的生活息息相关的，他们也是普通人，法官的职业再高尚也就是份工作，谁在特别忙碌的时候都会希望能够更快捷的处理完手上的事情，客观上也都不太可能方方面面都顾及到，以己度人，基层法院的法官心态未必不跟别的行业一样。）不过，这种现象也在某种角度上说明了法官不同的庭审风格会对案件的结果产生不同的影响。

通过对比此前所经历的很多案件，我认为法官庭审风格大致可以从以下几个方面对比性列举：

注：以上图片仅为形象概括，并不具有绝对性，只是为了说明出现不同风格的概率以及程度问题。

1、职权主义和当事人主义

职权主义和当事人主义是对于庭审方式最典型意义的概括，一般都认为大陆法系国家诉讼庭审执行职权主义，即主要体现法官的能动性和主导性，限制双方当事人和律师在庭审中的表现，当事人和律师要从属及配合法官对案件事实的查明；英美法系国家诉讼庭审执行当事人主义，即主要体现当事人尤其是律师的能动性，法官在庭审时主要的工作在于维持正常的法庭秩序，但并不限制当事人和律师在法定程序权利范围之内的表现。

目前国内法院审理案件仍然是以职权主义为主的，但是经过这些年司法改革和审判思维的调整，当事人主义的风格也已经较为常见，不过这种当事人主义往往是以职权主义为基础的，最直接的原因就在于法官要注重庭审的效率。不太严肃的说，如果法官对庭审不加控制，那么上午开庭会影响吃午饭，下午开庭会影响下班时间。

就个人感受而言，法院层级越低，法官越是可能更加偏向于职权主义。职权主义风格的法官在审理案件时特别希望将案件全部进程都掌控在自己手中；希望当事人和律师不要搞出什么出乎其意料的事；希望法院问什么当事人和律师就答什么，原被告双方之间不要直接对话。而法院层级越高，则法官更加偏向于当事人主义的可能性也就越大。当事人主义风格的法官虽然也要对庭审过程进行掌控，但是更多的是对庭审节奏的把握，而非对庭审走向的引导，希望当事人和律师能否对庭审焦点问题有针对性地进行观点阐述、举证和辩论，从而倾听哪一方更有说服力。

2、重程序和重实体

诉讼中所涉及到的问题无外乎程序问题和实体问题两类，相应的不同法官庭审时也会有不同

的侧重。有些法官可能更加侧重于在庭审中走程序，而有些法官则更侧重于在庭审中关注案件本身的实体问题。

对于某些重程序的法官所审理的案件，经常会看到以下情况：以证据交换为名进行的举证质证，法官并不参与，只有书记员进行主持并对双方的证据和意见记录在案；开庭时法官每问一句话，当事人和律师每答一句话，法官就会再给书记员复述一遍让其原封不动的记到笔录里，即法官庭审并不是特别关注双方各自的观点，而是关注书记员笔录是不是把庭审全部流程都记上了；为了保证案件审理不超期，简易程序已经走完庭审的又转为普通程序再重新让当事人和律师来次“二进宫”。简而言之，法官庭审侧重程序有时只是为了尽快走完流程，或者在形式上确保案件不出问题，但是在推进程序时并不一定形成实体意见，法官的意见有可能在庭审程序之外通过审阅案件证据材料以及各方当事人的法律文书确定。

对于某些重实体的法官所审理的案件，有时程序上并不是很严格，但也不会出什么大问题，特别是对于二审或者再审案件，不会像一审程序那样当事人有各种各样的程序权利是否被准许的问题。但是程序不严格并不意味着开庭时间一定会短，法官意见的初步形成主要依赖于庭审的情况。某些二审和再审案件中甚至出现了审理流程综合化的趋势，即法官将法庭调查、举证质证和法庭辩论统一化，按照焦点问题分门别类，对每一个焦点问题统一的阐述事实和法律观点、提出和说明证据以及对对方进行反驳。不再像传统庭审那样法庭调查来一轮，举证质证来一轮，法庭辩论来一轮，律师同样的话说三遍，每次都说不详细。对于重实体的法官，律师尽量通过庭审中口头的方式而非庭后书面的方式表达意见以进行影响，就十分重要。

3、调解型和法理型

案件的实体问题得到解决，方式包括调解（和解）和判决两类。因此，不同的法官对于调解和判决也有着不同的偏好。

以调解的方式解决争议，简单、快捷、避免错案、避免当事人找麻烦。尤其是针对案件标的不大而相比之下司法成本投入过多的案件，以及双方争议较大，法官不愿意作判决的案件，调解是很多法官的不二法宝。

但是有的法官可能并不特别在乎调解，相比之下可能更关注案件本身的法律问题。以最高院为例，最高院的案件调解结案的可能性一般相对较小，有的是因为案件标的过大，双方的差距很难消除，有的是因为属于陈年老案，双方已经打了很多年，要是能调解早就调解了。并且最高法院的法官由于法律素养相对较高，很多人同时还承担着司法解释的制定、地方司法审判调研等工作，专家型法官较多，更愿意去关注有典型意义的法律问题。还有就是现在大家都越来越关注最高院的判例了，裁判文书一般都要上网公开，无论是不是公报案例，最高院的判例在现实中总是有些示范作用的，因而法官自然注重对法律问题的评判。最高院有的法官甚至愿意在庭审时以一种假设的口吻，以询问的方式从法律理论层面和律师探讨与案件争议焦点相关的问题。个人感觉，在最高院，当事人或者律师以案件判决结果会影响社会稳定之类的理由去说服法官，可能基本没人搭理，毕竟法官都是见过大场面的，并且会认为这是用非法律因素对法官的法律判断进行干扰。

4、先入为主和庭审超然

法官庭审风格从是否在开庭前做功课准备，也可以分为先入为主和庭审超然两类。

有的法官会在庭审之前看看材料，毕竟不了解案情就不能更有效率的抓住案件的核心争议问题，也就不能顺畅的主导案件庭审进程。法官庭前看材料，往往会有先入为主的印象，从有利的方面讲，律师庭审时提到的关键问题法官一般都能迅速的理解，但是从不利的方面讲，一旦法官有成见了，律师也确实很难再去改变他的想法。

与之相对，有的法官有时在开庭前不会过于深入的看案卷材料，一是可能因为工作忙，二是可能因为对于自己把握庭审的能力有自信，并且不想被材料中的表面内容所误导。此种情况

下，法官庭审时对双方的态度就会超然，不会有代入感，但律师需要争取在庭审上简单明了的让法官知道案件事实和本方的观点。当然，在这种情况下，如果律师说的文不对题，也可能会暂时的把法官带到沟里，庭审关注的焦点问题可能会发生偏差。为了避免此种问题出现，法官可能会要求双方律师各自将本方的材料进行编排整理和标注，即证据材料和法律文书等不仅要规范，而且要重点突出，易于查阅和理解。这说明律师的准备工作对法官审理案件有着重要的作用。

5、威严型和和蔼型

从法官对待当事人和律师的态度来看，庭审风格还可以分为威严型和和蔼型。

法官表现的很威严，可能有几种原因：一种是性格原因，一种是案件太多工作强度太大，还有的可能是出于对不专业的当事人或者律师的反感，但最常见的还是对于当事人或者律师挑战其对庭审主导地位的情绪反应。但需要特别说明的是，威严型的法官并不当然的导致律师对案件难以处理，威严未必不是对庭审的要求更加苛刻，更加细致的表现。

相比之下，和蔼型的法官开庭会让律师觉得更为舒服。所谓“舒服”的评价是中性的，原因在于从有利的方面来讲，如果法官的意见并非脱离当事人的观点而独立形成，那么法官会保障当事人和律师说话的权利，尽管说的不一定对，法官也并不一定认同；但从不利的方面来讲，法官态度和蔼有时是掩饰自身真实态度的做法，律师庭审感觉很顺畅，有时会产生一种不真实的错觉，对案件结果盲目乐观，从而丧失警惕。庭审场面占优，但最终还是败诉的案件是屡见不鲜的。

三、律师的应对原则及方法

律师与法官进行博弈，在根据法官的庭审风格进行分析判断，并作出应对决策时，可以考虑如下原则及方法：

1、认真进行诉讼准备工作，争取抓一手好牌。

如前所述，律师与法官在诉讼案件中进行博弈，所能凭借的还是体现案件事实的证据以及体现观点的法律依据。如果律师连诉讼准备工作都没有做充分，那么连与法官进行博弈的资格都没有。对此不再过多论述。（诉讼公理之六：多花时间对案件的处理一定有好处）

2、律师不应对法官毫无依据的信赖。

法官的庭审风格毕竟只是表面化的，虽然是内心意见的外在映射，但是这是一种不完全的映射，甚至是一种引人误解的映射。没有哪种庭审风格可以确定对本方有利或者不利，具体问题还是要具体分析。律师不应对法官毫无依据的信赖（诉讼公理之二：别指望任何人在诉讼中完全守法；诉讼公理之四：除了律师自己，没人值得相信）。单纯根据法官对律师态度好坏来分析法官的态度，进而选择不同的措施，是非常靠不住的。

3、说服接受、强迫接受和使其难受。

律师对法官的博弈，个人认为可以分为三个阶段，即说服接受、强迫接受和使其难受（诉讼公理之一：没有任何人是真的被其他人说服的，除非与其利益一致）。

相应的博弈程度也有不同，越到后面采取的措施对抗性越强。

说服接受是第一个阶段，虽然律师对法官应当有一种天然的不信任，但是在没有明显不利征兆的情况下，正常的说服接受还是第一位的。原因在于，一方面律师与法官博弈的最初阶段是投鼠忌器的，对抗性强的手段也往往会带来一定的副作用，慎用为宜；另一方面律师与法官博弈的最初阶段也是投石问路的，不作正常的试探，法官也不会有什么特别的反应，而法官的反应越多，律师所得到的信息也就越多，分析判断其内心想法并确定下一步的策略也就越有充分依据。说服接受应当根据法官庭审风格的不同而有所侧重。

强迫接受实在说服接受失效的第二个阶段，事实上律师在说服接受阶段对于法官的庭审风格所作的应对是非常形式化的，在法官已有定论的情况下效果不大。强迫接受的手段略有激烈，最主要的是限制法官的自由裁量权，法官与律师博弈之所以不对等，就是因为法官对案件有着最终的决定权，而此种决定权主要是自由裁量权。限制自由裁量权方法多种多样，例如：

a.案例法，用其本院、上级法院和最高法院的现有判例去限制法官裁判，此种方法最为常见；

b.创造证据法，此种方法主要是补足事实或者法律层面的短板，将不确定的转化为确定的，从而对法官的裁量进行限制，例如请行业专家就具体问题出具论证意见、又例如在知识产权侵权案件中，关于一般人评判相似与否标准的调查报告；

c.兑子法，即法院有可能会支持对

方的某一个观点或主张的情况下，那么律师也站在本方角度提出相同或者类似的观点或主张，法院要支持对方，将会面临本方的观点是否也要相应支持的问题；d.案外监督法，包括媒体监督，立法机关监督、检察机关监督等多种方式。

使其难受是在强迫接受失效的第三个阶段，该阶段手段对抗性最强，可能会发生副作用。使其难受的方法主要是“掺沙子”，简单来讲就是既然无法获得有利的判决结果，那么就让案件审理程序和最终的判决结果中布满事实、法律以及程序问题，以待二审或者再审阶段使用。还有一种围魏救赵法，实际上是“掺沙子”的变种，不是针对法官而是针对对方，即法官有可能支持对方意见且律师很难改变法官意见的情况下，就将全部火力对准对方进行攻击（诉讼公理之三：说谎造假不可能毫无破绽），彻底将对方的主张打成筛子，使其漏洞百出，法官就算是支持对方的意见，也难以自圆其说。

4、跳出案件局限解决争议。

律师如果只将眼光放在与法官的博弈之上，那么还是略显狭隘的，毕竟这种游戏并不是令人愉快的，有些像狮子搏兔，律师博弈的成本很高，而在律师与法官的博弈具有较强的对抗性时，律师胜算的几率相对。因此，律师有时不妨换个思维，法官之所以能发生作用，是因为有案件的存在，并且法官的作用只在案件之内。使得判决对对方丧失意义，或者在结果确定前主动终结掉诉讼程序，即通过釜底抽薪的方式，也可能使律师的博弈目的实现。形象地讲，就是牌玩不赢也可以选择不玩。

5、对事不对人。

律师在与法官进行博弈时，应对的态度应当理性（诉讼公理之五：律师理性优于感性），不要把诉讼中的冲突转化为律师和法官个人的冲突。在诉讼过程中，如果律师与法官发生冲突，情绪要稳定、态度要坚决。情绪稳定有利于不将冲突向非理性化的不可控方向发展，态度坚决则是要据理力争。对法官不必过于顺从，一味的妥协无论是在当下还是在以后，都不会被法官给予相应的回报，这样的律师只能被法官轻视，而这种轻视所带来的后果，与被法官敌视的后果在严重程度上基本相同。

6、理性思维——数学分析方法在选择策略时的应用。

律师在与法官进行博弈时需要综合考虑各方面因素，但仅凭经验或者主观感受去作出判断，则类似于压注赌博，是感性的行为而非理性的行为（诉讼公理之五：律师理性优于感性）。因此在某些时候律师也可以考虑采取某些数学分析方法辅助进行逻辑分析，以作为判断的参考。（这只是个人初步的想法，是否真正可行还有待于进一步探讨）

律师在诉讼过程中所遇到的很多情况，其实都可以转换思维方法进行考虑和分析。以一个理想化的模型示例：

律师希望提出一个申请，但法官不希望律师提出，法官高兴与否对案件的影响为0/-x(x>0)，律师申请是否被采纳对案件的影响是y(y>0)/0，法官采纳申请的可能性是a1(0

律师采纳(a1)不采纳(a2)法官

提出申请y-x0-x不高兴

不提出申请0+0高兴

律师提出申请的收益要大于法官态度所带来的负面影响，即可能获得的收益[(y-x)a1+(0-x)a2]/(a1+a2)>0，则y>(1+a2/a1)x ，结合a1+a2=1，则a1y>x，也就是说律师申请被采纳的可能性收益只有远大于提出申请后法官态度对案件结果的负面影响时，才值得提出，否则这个申请就没有特别的意义，更多的属于没事找事。当然，提出申请如果有其他策略性目的，并不计较一城一地得失，则另当别论，而这实际上是需要综合分析的。但这也恰恰说明，数学方法在律师进行判断时只是参考，而不是万无一失的依据。

另外，通过上述举例可能还可以得出一个结论，就是对某个法律问题进行判例样本数据分析是有现实应用意义的。特别是在目前裁判文书大多数都需要上网公开的情况下，律师对于公开裁判文书的使用，除了裁判文书本身的内容，还应当有更广阔的视角。

综上所述，律师和法官之间的博弈，不过是见招拆招罢了，律师应当发挥自己的才智去为当事人的利益想办法。但最后需要强调的一点是，律师与法官进行博弈的前提是不违背事实、法律和社会道德，博弈须有度，律师要审时度势，维护当事人的利益和选择诉讼策略不能脱离实际，强词夺理等于胡搅蛮缠，如果博弈的出发点就是错的，自然更不可能会有好结果。