法律意识、法律文化与法治建设

法律意识、法律文化与法治建设

摘要：正如德国著名法学家考夫曼（Arthur Kaufmann）在《法律哲学》一书中所言，法治国家与不法国家的界限是流动的。换句话说，法治国家与非法治国家之间的界限并不是泾渭分明的。对法治的理解和实践也不可能是一层不变的，而是把它放在法律意识与法律文化演化的流程中去观察。因此，人们既不能人为地为法治设定一个固定的标准，也没有必要虚空地视之为完美理想去追求。对于建设法治国家，正确的做法应当是：通过强化国民的法律意识，营造良好的法律文化氛围，逐步增强法治的方面，弱化人治的因素。上世纪80年代之后，全国上下所发起的“普法宣传”活动，虽然存在各种各样的缺点，却足以证明这种双向互动的法治建设的道路在实践上是完全可行的。

关键词：法律意识、法律文化、法治建设、普法宣传

正如德国著名法学家考夫曼（Arthur Kaufmann）在《法律哲学》一书中所言，法治国家与不法国家的界限是流动的。换句话说，法治国家与非法治国家之间的界限并不是泾渭分明的。因此，人们既不能人为地为法治设定一个固定的标准，也没有必要虚空地视之为完美理想去追求。法治建设，应当从现实生活中最为具体的方面着手。

随着人治尤其是皇权统治在中国的垮台，人们对治理美好国家的探索即对法治、民主宪政的追求就未曾止步。从清朝末年的沈家本法制改革算起，直到1949年新中国成立，历届政府在立法工作方面都进行了相当的努力，取得了很大的成就。1949年之后，中国走向了另外一条道路，法治建设出现了历史性的转变。尽管如此，中国在相当长的时间还是沿着历史的惯性走了很远，依然徘徊于人治与法治之间。改革开放之后，中国继续进行大规模的立法运动。现在为止，已经形成了比较系统的法律体系。在法治建设取得如此巨大成就的同时，人们不难看出，大多数的这些努力很大程度上都成了流于形式的政治口号，漂亮的法律制度真正落实在实践层面的少之又少。究其缘由，那就是人们只是附设在上层做文章，仅仅提供了一些“漂亮的框架性结构”（黄仁宇语）而已，因而难以有实质性的收获。也就是说，综观中国法治化这一漫长的历史进程，起着主导作用的不是民众，而是政府。政府的着眼点也大都停留在构筑上层建筑，维护统治秩序的层面上。这样以来，民众在法治化的进程中，就被边缘化了。所谓的法治，也随之走了样，成了政府的独角戏，法治俨然成了政府推行其政治主张的道具。

当然，这样推行法治，是有问题的，它不可能在政府与民众之间产生良好的互动。因为用政府制定的法律来约束政府行为，这本身做秀的成分就大于它实质的效果，更遑论由此引起的民众对法治的怀疑。自然，法治也难以成为人们的信仰，去引导人们的行为。在这种情况下，它们是不可能奢望自己的权益会得到合法有效的保护的。因为给他们的权益造成损害的，恰恰是这些握有权力的国家机构，而对这些权力机构又缺乏行之有效的制约。诚如斯言，“权利无保障，权力无制约，就没有法治”。一方面，从政府的角度看，他们是努力的，制定了许多法律；另一方面，从民众的角度看，这些制定的法律又成了制约他们的桎梏，不能真正体现和代表他们的意志。如此，法治理想与法治现实就有了很大的反差。而造成这种结果的根本原因，就在于没有正确处理好立法行为与普通民众的关系。普通民众尚未成为真正的立法行为主体。而且在相当程度上，他们还是受动者。也就是说，立法行为与普通民众的沟通与衔接出现了问题。用黄仁宇先生在《中国大历史》一书中关于中

国近代以来社会历史演进的说法，那就是“立”字当头。这一分析方式对我们如何看待法治问题也应当是适用的。若把“亠”看作是立法，“一”代表普通民众，那么“立”字的中间部分则分别代表了法律意识和法律文化。从中我们不难发现法治所面临的难题——普通民众法律意识的表达如何通过立法的形式来体现以及法治运行又需要怎样的法律文化来支撑？

事实是非常明显的。倘若只注重架构性的立法，而缺乏行之有效的方法将法治理想、法治精神付诸实践的话，则势必使得那些律令条文成为瓶中花、水中月，更不用说来调整社会人际关系和秩序啦。做个不算恰当的比照，我们的法治建设就如同科学技术那样，标准总是由着别人（西方）定，对自身切实需要的观照却非常少。结果就会使法治建设同中国自身发展的现实需要脱节，造成“头小身子大”，即便火车机车再好，也难有好的速度和运行效果。随着社会政治经济文化的不断进步与现代化，人们对社会发展的路径模式的探索愈加成熟，对法治的构建也日臻完善。如果我们能将我们的法治蓝图、理想及相应制度创设等诉诸于公众，在“立”字上做文章－－即上、下有机附和联系起来，形成良性互动。既不让上层建筑即法治建设徒有其表，也不会让普通民众置身事外，盲目随从。又比如法治崇尚的自由、民主、平等、法律至上等价值观念若仅停留在一般性的政治口号和宣传上，而不能化为人们的政治实践，那么公众就感受不到它们存在的价值；抑或虽有认知也无法表现为实在的行动，进入不了操作层面，依然是没有多少重要的意义。

一、良好地法律意识及其有效表达与法治建设的关系

建设法治国家，首先应当积极引导公众对法律现象作独立思考，以树立良好的法律意识。而公众所形成的良好法律意识，还应当存在正当的表达渠道。并且这种有效表达的渠道能够得以渐次拓宽。这样，才有利于真正的法治理念植根于民众之中，才能有助于法治制度的形成。

“意识决定形态”，我想把这句话用来描述法律意识与法治的关系也不为言过其实。作为社会意识的一种特殊形式，法律意识是人们关于法律现象的思想观点、知识和心理的总称。它的多寡强弱直接影响一个社会一个国家的法治状态。从对正义标准的理解我们就可以看出，不同的人就会有着不同的理解和认识。可以说在此时此地的“正义”换成彼时彼地就会有变化，甚至有可能成为“非正义”。事实上，这仅是法治诸多标准和价值中的一种情形而已。其它的比如，“法律至上”、“自由、平等、民主”、“权利保障”、“权力制约”等，也只是具有相对意义的。但如何保证这些价值观念落于实处，如何合理的加以界定并易于从制度层面上去运作，那就需要我们每个人的切身理解与体认了。同时这也就有了所谓法律意识形成的原动力，即人们需要而且有必要对其周围的法律现象加以认识，做出不同程度的思考。这样，对个人而言，就有了个体法律意识；对群体而言，就有了群体法律意识；对整个社会而言，就有了社会法律意识。并且这三者又是层级递进的，其广度也是不断扩大的。从动态的角度看，个体法律意识又是最具有开拓意义的。因为对某一法律现象或整体法律现象的认知总是由个人率先突破的。继而才有可能在群体间使每个人的个体法律意识才会得到协调、整合，并扩大形成在社会上占主导地位的法律意识，从而在社会大多数人中达成对该社会法律现象认识的默契。但这还不算是最终的形式。

“当人们普遍以某一行为正当的时候，法律就应当确认它；至少不去横加干涉和阻遏。”通过这句话我们不难发现，即便是占据了主导地位的社会法律意识也会面临着两种情形：要么经由立法程序上升为法律，要么自生自灭，任其发展。但不管上面所说的哪一种结果都会对缔造社会秩序产生作用的。因为在前者获得了国家强制力量保证的同时，后者也至少获得了一般性的社会道德力量。这样我们就有了对社会法律现象由个体到群体乃至社会

范围内的独立的能动的思考；既能够认识到一国社会经济发展的客观需要，促进该国法的形成、法治制度的完善，又能起到现实的调整作用，使人们的行为与既有的法律规范相协调，树立良好的法律意识。

当然，我们也不能忽略了其中另一个重要的信息，那就是法律意识的表达问题。作为现代民主政治发展的产物，法治还意味着表达的过程。因此，法律意识的表达是否正确，渠道是否顺畅也就成了衡量法治运行的状态是否良好的重要标准之一。如果说无表达则无民主自由的话，那么无表达亦无法治。如前所述，由个体法律意识到社会法律意识这一过程本身就是一个表达交流达成共识的过程。正如孟德斯鸠在《论法的精神》一书中所言，“人民越多交际，便越容易改变他们的风俗。因为每个人都有较多的机会成为另一个人的观察对象；因之人们就能更清楚地看到每个人的特点。”这样，人们就比较容易妥协、协调一致了。可是若再将法律意识上升为法的表达，就不是那么简单啦。它不仅要考虑地域差异、风俗习惯的不同以及各个阶层或政治团体的利益，还要考虑到制定出来的法要合乎程序且具有普遍适用性。因此，法律意识的表达是否自由顺畅以及是否具备广泛的社会民众基础，就会直接制约法治进程的快慢和法治化水平的高低。毕竟，法治看重的是众人之治，而不是哪一个人或哪一个集团的独裁专断。

二、良善的法律文化与法治建设的关系

如果说法律意识还算个性鲜明，因人因时因地而异的话，那么法律文化则就具有了相对的稳定性，带有了较强的基因色彩。从爱德华?泰勒关于文化的定义中我们不难看出，文化，不论何种文化也不论它包含了哪些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义的。它既给我们提供了一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中，又给了我们一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会、理解社会。法律文化自然也不例外。

法，作为调整人与人之间行为关系和实现社会治理的方式，法律文化则是这一方式自身不断积累和演进的结果。因而，法律文化又具有了一定的独立性。它不仅反映现实生活中人类群体从事生产和社会生活的过程，还决定着这一群体中的个体行为，包括人们对法律及对法律制度的态度和对法律生活方式的追求。更难得可贵的是，对任一种形态的法律文化来讲，它又都是相当自足的实体——拥有一套相对完整的工具和制度体系，以促进法的运行。

当然，就法治与法律文化的关系看，并非任一种法律文化都适合法治的需要。因为法治本身就是一个不断演进的动态实体。它是在与人治相伴而行并走向独立的。这实际上体现了人类社会治理模式的演进过程：由尚私权、专制和强化某一个人或某一集团的权威到公权自治转而强化社会整体利益乃至每一个人的个体价值与意义；由社会资源的集中统制到社会资源的合理分配与保障以及由片面强调某一个人或某一利益集团的权利到社会权利的平等和机会均等。

中国的传统社会一向被认为是一个人治社会。与法治社会相比，中国对社会的控制和治理主要是依据人的权威而不是制度（其实在真实世界中，法制并不排除人的因素；因为从立法到具体的法律实践----司法、守法及法律监督都是由人来执行的,无论东方还是西方，法的形成、发展无不闪耀着人的智慧。）中国古代曾一度出现过法治的显盛期，形成了“缘法而治”、“法令一统”等法家思想；但这并不是真正意义上的法治，而是依法而治，基本还是人治。谈到中国的人治传统，大体包含两层含义，即所谓的大传统观和小传统观。大传统是指我国古代所形成的行为方式和价值观念;小传统是指新中国成立以来所形成的一套行为方式和价值观念。从大传统观的角度看，中国古代社会是一个高度完备、成熟的社

会，对社会的治理并不是任凭有权力的人的一己之好恶而行事，它所依据的是“礼”（这与初民社会的人治是不同的），讲究“礼有等差”即严格的等级秩序。这一点不如西方，经由自然法的演化，民主、自由、权利意识相对发达；而中国社会则是长久人为的划分与规范----具体体现则是历代王朝周期更替，反映在立法方面的破与立。在中国礼治社会中，人---握有一定权力的认识最高的权威。

而从小传统的角度看，直到改革开放以前，新中国采取的是行政命令和政府权威控制

“中国第一次建构形成了容纳和支撑现代化变革的强有力的权威体相结合的社会控制方式。

系，以及实施大规模下现代化建设的体制和组织架构。”直到改革开放以前，中国形成了以经济上的单一所有制、政治上的高度集权为特征的制度结构，国家政权不断扩张，不断下沉，政府的权力在历史上第一次延伸到了村级单位。政府权威是第一位的，法律权威是第二位的，。从理论上说，政府的领导权可以直接指挥到每一个人、管理整个社会生活和控制信息传递及意识形态，中国成为了“权治”的社会。从根本上说权治社会仍然不是法治。在社会中拥有最高权威的不是法律而是政府。

正如在文章开头我们提到的“立”字问题那样，我们的法律文化是同人治模式有着深厚的渊源的，而与法治模式还有相当的差距。从坎特对法律的诠释——“法律乃是使个人恣意与他人恣意依据有关自由普遍的制定法得以互相共同一致的条件整体”看，中国社会的个人恣意还尚未得到有效的制约，实际上，中国要实现真正的法治至少在目前还只是一种理想。因为法治进步与相应文化跟进滞后的矛盾依然存在。譬如用中古时代的灶具烹饪现代美味佳肴一样，二者相去甚远。之所以会有如此大的差距，一方面是传统文化的惯性使然——传统上那种过分强调法的安定性而忽略对实质正义的追求依然屡见不鲜；另一方面，现代的立法和制度尚且缺乏公众意志的基础。因为立法和制度创设的过程已然剥夺了公众参与法律生活的权力，更不用说能够保证所谓“法律最终根据的正当性在于保障每个人作为一个人他所应得之物即各得其份”啦。这样的结果势必阻滞人们对正当生活秩序和正当权益追求的积极性，造成全民参与法治生活的惰性，甚至会偏离法治的价值取向，回归到人治或权治的道路上去。因而这种法律文化是不能满足现代法治的需要的。而哪一种文化更能适合与现代法治的需要呢？那就是科学的理性的法律文化，即人们可以藉此“理性地考量非理性的事物”，“自由、民主、权利、正义”诸法治所不可或缺的价值观念得以确立，社会主体的多元价值观和生活方式得到尊重并且尊重和包容少数人的意见，消除歧视与偏见。这样才能形成群体或个体依据其法律价值观念参与社会政治法律生活的文化环境，法治的运行才会有相应的文化支持。因为法律的生命总是要植根于一定文化之中的。况且，只有处在法治文化环境下，人们对世界和社会秩序的看法以及对社会权力的分配和社会制度的组织才有决定性的意义。毕竟，法治的运行并不是国家单方的行为，而是整个社会，包括每个个人、社会组织及国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。从这种意义上讲，法治的运行不仅仅是国家意志的实现，从更大的角度来看，更是文化的实现。

三、法律意识、法律文化跟法治实践的有机结合

记得我们国家曾在上世纪八十年代初及稍后的几年里陆续搞过几次全民普法宣传活动，尽管由于受到国民素质的制约，那些活动的影响是有一定限度的。可事实上还是相当奏效的——不仅使人们对一些法律有了初步印象，也为改革开放创设了一个相对良好的社会环境。

毕竟，这样的全民普法宣传活动，在形成统一的社会法律意识，催生现代法律文化，促进法治建设方面是有着重大现实意义的。因为要在一个法律意识相对淡薄、现代法律文

化缺失的国家搞法治实在不是绝一件非常容易的事。一方面，我们不能单纯地把立法条文抛给公众，尤其是普通民众，而应做通俗易懂的宣讲，使得某一项立法的宗旨、意义为公众所熟知，让他们搞明白为什么有这样的立法、为谁立法以及其权利如何正当的行使并负有何等义务；另一方面我们也应当广辟渠道，积极了解公众对当前法律现象的认识、思想和观点，及时了解社会公众的现实需要，以便确定哪些法律条文需要补充、修改、废止或制定；哪些社会规范需要认可并赋予其法律效力，从而得以把具有社会整体意义的价值观念规范、固定下来，使之扎根于社会基层，由法的形式转变成人们生活的态势、行为习惯和思维方式。

总之，法治作为公众现代民主政治的实践形式，我们既不能人为地为之设立什么标准也不能虚空地视之为完美理想的东西去追求。正如我们之前所说，法治也应是动态的，不能虚空地视之为完美理想的东西去追求。正如我们之前所说，法治也应是流动的，是与某一社会、某一国家的法律意识法律文化的进步密不可分的。通过法治自身的建设增强国民法律意识，营造良好的法律文化氛围；同时，通过国民法律意识的提高、科学理性的法律文化的构建来推动法治化的步伐。这种双向互动的路子和办法在现实中是行得通的，应是我们处理法治建设与法律意识、法律文化关系的正确模式。