西周法律制度

第二章西周法律制度

教学目的：了解西周的建立过程，一般掌握立法概况法律形成、所有权关系、契约制度，掌握西周刑事立法的指导思想，定罪量刑若干原则，刑事立法的内容，婚姻

制度的司法制度。

教学内容：西周法制指导思想；法律形式；刑事法律制度；民事法律制度；司法制度教学重点：刑事立法的指导思想；定罪量刑的原则；罪名；买卖契约和债务契约；婚姻家庭制度和继承制度；司法机关的名称；诉讼与审判制度。

教学难点：西周的宗法制度

授课方法：讲授、答疑

教学时数：6学时

主要参考书目：朱勇著：《中国法律的艰辛历程》，黑龙江人民出版社2002年版

何勤华著：《中国法学史》（一、二卷），法律出版社2000年版

西周，是一个古老的少数民族，居住在中国西北部地区。到西伯（文王）即位时，准备灭商。公元前11世纪周武王在牧野与商纣王决战,但商朝军队却“前途倒戈”引导周的军队杀向纣王。商朝灭亡,周朝建都镐京。史称西周，后成王即位，周公摄政，平定内乱，统治得到巩固。

一、西周的立法思想

西周一方面继承了夏商以来的神权法思想，仍然以“天讨”，“天罚”等神权政治观来证明自己推翻商朝暴政、统治天下的合法性，但另一方面又不得不思考并回答这样一个问题：既然王权神授，夏商统治者都拥有“天命”，他们又为何会灭亡？统治者拥有“天命”之后如何才能长治久安？基于以上现实的政治需要，西周统治者修正了传统的神权政治学说，并确定了周王朝新的统治策略，从而提出了“以德配天”、“明德慎罚”、“刑罚世轻世重”等等一系列新的法律指导思想。

（一）“以德配天”

周初统治者认为，“上天”只把统治人间的“天命”交给那些有“德”者，统治者“失德”他们就会失去上天的庇护，新的有德者即会应运而生，并取而代之。

所谓“以德配天”，其“德”的要求主要包括三个基本方面：敬天、敬宗、保民。西周这种以德为核心的天命观高度重视“民”的重要性，即所谓“天视，自我民视；天听，自我民听”，“民之所欲，天必从之”，认为民心向背决定着王朝的盛衰、兴亡，而统治者能否行“德政”又关系到民心的向背。

（二）“明德慎罚”

“以德配天”思想具体落实到法制领域便是“明德慎罚”。“明德慎罚”要求统治者首先要用“德教”的办法来治理国家，也就是通过道德教化的手段使天下民臣服，在制定法律、实施刑罚时应当宽缓、谨慎，而不应一味地用严刑重罚来迫使臣民服从，统治者把道德教化与刑罚镇压结合起来，形成了西周时期“礼”、“刑”结合的法制特色。

“明德慎罚”的具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”。其中“实施德教”是前提，是第一位的。至于“用刑宽缓”则集中体现在西周的各项刑罚适用原则之中。

（三）“刑罚世轻世重”

西周初期，统治者们在政治上、法律上更加成熟，在总结前代立法用刑经验的基础上提出了著名的“刑罚世轻世重”理论，并以此来指导周王朝的法律实践。

“刑罚世轻世重”是指应根据时世的变化来确定用刑的宽与严、轻与重，即惩罚犯罪应根据犯罪者的主观情节与当时的客观形势，进行权衡，强调具体适用法律时的灵活性。反映古人在刑罚适用中注重实效灵活掌握的特点，也表明了当时没有罪刑法定原则的存在。具体内容是“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”。

西周法制指导思想“以德配天”、“明德慎罚”法制观的历史影响是极为深远的，它不仅对西周各种具体法律制度及其宏观法制特色的形成与发展起了决定性的作用，而且深深扎根于中国传统政治和法律理论中，被后世奉为政治法律制度的思想的原则与标本。西汉中期以后，“以德配天“、“明德慎罚”的主张被儒家发挥成为“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，从而为以“礼法结合”为特征的中国封建法制奠定了理论基础。

二、西周的立法概况

西周时期法律规范的表现形式已呈现出多样化的特色，除传统的“誓”“诰”“命”等王命以外，不公开的刑书和“礼”为具体表现形式的宗族习惯法等也占有相当的比重。

（一）周公制礼

周公是西周初年重要的政治家、思想家、名姬旦，是文王之子，武王之弟。武王死后周公辅政。相传周公在摄政期间，曾将夏、商两代礼制加以折中损益，加上周族自己的礼制，制定了通行全国的较为全面的周礼。周礼实际上已作为一种积极规范调整着西周时期社会生活的各个方面，因此，周礼也是西周法律规范的重要形式之一。

（二）西周时期的“礼”

“礼”与“法”的关系是中国法制史上最为重要的课题之一。

1．礼的概念。

所谓“礼”是中国古代社会中长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。

2．礼的渊源与发展。

礼最早是氏族社会时期人们祭祀鬼神的仪式。在这种事奉鬼神的仪式中已包含了当时人们对于神、对于自然以及对于自己的同类的一些看法，而能否参加祭祀、由谁来主持祭祀即是其中的重要内容。进入阶级社会以后，掌握统治权的贵族阶层征战、分封、盟誓等等，都有固定的礼仪形式。这些礼仪形式中包含社会成员不同的社会地位于其中。西周时期，经周公制礼之后，周代礼制的内容和规模都有了空前发展，对当时社会生活的各个方面都起着重要的调整作用。许多内容为后世儒家所继承和发扬，成为中国传统文化的核心内容，并深刻地影响着整个东方世界。

3．礼的内容。

中国古代的礼有两层含义，一是抽象的精神原则，二是具体的礼仪形式。西周礼制之中，抽象的精神原则可归纳为“亲亲”“尊尊”两个大的方面。所谓“亲亲”，即是要求在家族范围内，人人皆要亲其亲，长其长，做到父慈、子孝、兄友、弟恭、夫义、妇听，人人都应按自己的身份行事，不能以下凌上，以疏压亲。而且，“亲亲”父为首，全体亲族成员都应以父家长为中心；所谓“尊尊”即要求在社会范围内，尊敬一切应当尊敬的人，君臣、上下、贵贱都应恪守名分。一切臣民都应以君主为中心，即所谓“尊尊君为首”。“亲亲”原则是“尊尊”原则的基础，坚持前者是为了更好地实现后者。在“亲亲”、“尊尊”两大原则之下，又形成了“忠”“孝”“节”“义”等具体的精神规范。但相比较而言，忠高于孝，国重于家。

西周时期的礼仪，主要有五个方面，通称为“五礼”，即吉礼、凶礼、军礼、宾礼、嘉礼。吉礼是祭祀之礼，凶礼是丧葬之礼；军礼是行军打仗之礼；宾礼是迎宾待客之礼；嘉礼是冠婚之礼。在古代典籍中，周礼还有六礼、九礼的种类划

分。尽管周礼的内容很复杂，种类很繁多，但其基本原则只有两条:“亲亲”和“尊尊”。

4．周礼的性质和作用。西周时期，礼作为一种积极的规范，已具备法的性质和作用。完全具备有法的三个基本特性，即规范性、国家意志性和强制性。在当时对社会生活各个方面都起着实际的调整作用。礼被认为是“经国家，定社稷，序民人，利后嗣”的头等大事，渗透到各个社会领域。

（三）吕刑

西周经成康之治后，至穆王时，穆王为革新政治，命令当时吕国的诸侯兼周王朝司寇的吕侯作“吕刑”，有时也称“甫刑”。从《尚书·吕刑》的内容看，此次法律改革的基本精神在于贯彻周初“明德慎罚”的指导思想，强调国家司法从选择司法官到具体执法的各个环节都必须慎重、崇德。

（四）九刑

“九刑”有两种含义，一是指周朝的刑书。另一种含义是西周的刑罚、即墨、劓、刖、官、大辟五刑加上赎、鞭、扑、流等刑罚，合起来称“九刑”。

（五）遗训、殷彝

据史籍记载，西周时“赋事行刑，必问于遗训”。遗训即指先王留下的遗制。西周时期定罪量刑时必须首先遵循这些遗制。

所谓“殷彝”，即商朝的某些法律。西周初年，为了更好地统治被征服的殷商人，在商人集中的地方准许适用一些不与周朝法律相冲突的原商朝习惯法，称为“殷彝”。

三、礼刑关系

西周时期，“礼”与“刑”的关系更为密切，二者互为表里，相辅相成，共同构成了西周奴隶制法制的完整体系。

西周时期，“刑”是同“礼”相对应的一个范畴，多指刑法和刑罚。“礼”与“刑”是西周法律体系的不可分割的两个组成部分，共同构成了当时完整的法律体系。

一般认为，礼的很多规范实质上具有法律甚至国家根本大法的性质。刑是西周法的基本形式，用来惩治和防止犯罪。两者的目的是一致的，都是为了调整社会关系和规范人们的行为。凡是礼所不容的，就是刑所禁止的；二者相辅相成，凡是礼所禁止的，亦为刑所不容，即所谓“礼之所去，刑之所取，失礼入刑，相为表里”。

二者之间，既有联系也有区别，具体而言，其关系表现在以下两个方面：（一）礼与刑有相同点．二者关系密不可分

这主要表现在两个方面：

１．礼是刑也就是法的基础和渊源。在中国古代法制文明的起源过程中，法以刑为主要内容，刑与法是相通的。夏商西周时期的法，很大一部分来源于习惯法。习惯法又来源于包括以祭祀习俗、礼仪规范等形式为代表的一部分礼。这部分礼经过改造，逐渐上升为法。这就是古人所说的“律出于礼"。

2．西周以礼为社会规则与行为规范，礼同样发挥着法的功能和作用。礼尤其周礼的制定与实施，是为了满足统治阶级需要，维护宗法等级制度。礼不仅具有法的目的和性质，而且由于礼是经国家制定或认可的，以国家机器的强制力为后盾，因而它也具有法的强制性。违反礼的规定和要求，就是违反国家法律制度，同样要受到严厉制裁。礼作为法的重要内容之一，不仅以刑的强制力为后盾保障贯彻实施，而且其本身也包含着刑的规范要求。这就是古人所说的"寓刑于礼"。

（二）礼与刑又不完全相同，二者之间是有区别的

这种区别主要表现在两个方面：

1.礼与刑作用不同。礼是要求人们自觉遵守的规范，侧重于积极的预防；刑则是对犯罪行为的制裁，侧重于事后的处罚。礼的作用在于强调道德教化，刑则强调惩罚镇压，道德教化不成方才使刑罚镇压。“礼”是一种积极的规范，即正面地、积极地规范人们，要求人们可以做什么，不可以做什么，应该做什么，不应该做什么。而“刑”则处于消极被动状态，对于一切违背礼的行为进行处罚。

2.礼与刑适用原则不同。西周宗法等级制度以维护统治阶级权利为核心，奉行“礼不下庶人，刑不上大夫”的基本原则。“礼不下庶人”其含义有二：（1）制定礼的主要目的是为了调整杜会的宗法等级秩序，不同的社会关系使用不同的礼进行调整，不同社会阶层的人适用不同等级的礼；各级贵族享有特权性礼，庶人以下平民百姓不得违法享用。

（2）各级贵族的活动主要靠礼进行调整，而庶人之类普通民众则主要使用刑来威慑。由于礼本身也是一种强制性行为规范，因此，"礼不下庶人"绝不是说礼的规范要求对庶人没有约束力。庶人以下平民百姓，既要遵守强制性社会规范的礼，又不得违法僭越享有贵族适用的特权性礼。一旦他们违反了礼的规范要求，同样要受到法律的严厉制裁。

“刑不上大夫”其含义亦有二：

（1）刑罚的制定主要不是针对大夫以上各级贵族，而是为了防范庶人以下平民百姓。

（2）不同社会等级的人实行同罪异罚原则，大夫以上各级贵族违法犯罪，一般不适用普通平民百姓所使用的刑罚。

四、宗法制度

所谓“宗法”，是以血缘为纽带调整家族内部关系，维护家长、族长的统治地位和世袭特权的行为规范。它源于氏族社会末期父系家长制的传统习惯。

所谓宗法制度是一种以血缘关系为纽带，家族组织与国家制度相结合，以保证血缘贵族世袭统治的政治形式。宗法制度从氏族社会父系家长制发展起来，经夏商两代至西周时期达到完备的程度。

西周初年，周武王在建国以后，为保证周族家天下的稳固，将天下的土地和人民分封给自己的兄弟，亲族及功臣，当时称为“封邦建国”，即我们常说的“裂土封王”，逐渐形成了以周天子为中心的宗法体制。周天子把土地、人民分封给各级诸侯，称为“封国”；各级诸侯又把自己的“封国”分封给自己的兄弟、亲族、功臣，即“卿大夫”；卿大夫再把自己的领地“采邑”分封给自己的兄弟、亲族等，即“士”，士的领地称为“禄田”。这样层层分封，形成了周天子、诸侯、卿大夫、士等层层相依的等级结构。

西周的宗法制有三个基本原则：

其一，从周天子到卿大夫、士，都实行嫡长子继承制；

其二，小宗服从大宗，诸弟服从长兄。周天子相对于其他一切封国领地来说是大宗，其他诸侯相对而言皆为小宗。同样，在诸侯国中，诸侯为大宗，其他卿大夫皆为小宗。在各个相对关系中，小宗应服从大宗，有义务纳贡、帮助出兵征伐；大宗有义务保护小宗，调解小宗之间的纠纷；

其三，各级诸侯、卿大夫、士即是一种家族组织，又各自构成一级国家政权，共同向最高宗子——周天子负责。这种宗法统治的特征在于家族统治。周王即周天子，既是国王，又是家族中的家长。在这种双重统治之下，官吏与各级行政机构的选择采用“任人唯亲”的原则，完全依照血缘关系的亲疏远近而定。因此，宗法制度的实质在于保证夺得政权的家族对全社会实行家长制的专制统治。

宗法制度构成了西周时期的基本政治结构。在宗法统治之下，家族组织与国家制度合二为一，家族观念、家族道德互为表里，由此而形成了西周法律制度的一些基本特征。

宗法制度的特点是严格区分嫡庶，确立嫡长子的优先继承权。从天子、诸侯、卿大夫到士，各级领主的领地和身份只能由正妻（或称嫡妻）所生长子继承。嫡长子为大宗，其他兄弟相对于嫡长子是小宗。在财产方面，其余庶子也只能由嫡长子分给，而无所谓“权”。至于女子，自然也说不上继承“权”，只不过，为了贵族的体面和联络感情，大多给予女子可观的嫁妆，但这同样只是出于父兄的赐与，而不是女子的法定权利。

西周的宗法制是和分封制紧密结合的。按照西周的宗法制，天子也按照嫡长继承制世代相传，是天子的“大宗”，其他不能继承王位的庶子、次子，也是王族，但只能封为诸侯（或卿大夫），他们是从属于“大宗”的“小宗”。这是诸侯也按嫡长继承的原则世代相传，非嫡长则由诸侯另行分封为卿大夫。诸侯对于这些卿大夫来说，又是“大宗”，依此类推。大夫以下，在全国范围内就形成了一个像大树一样的宗法系统。其目的在于保障奴隶主贵族的政治特权、爵位和财产不致分散和受到削弱，同时也有利于维系统治阶级内部的秩序，以加强对奴隶和平民的统治。

在宗法制下，奴隶主贵族一般来说始终是世袭，发展到后来，不但周王、诸侯和大夫是世袭的，而且作为周王和周王手下重要职官的“卿”也变成世袭的，因而形成了“世卿世禄”制度。

分封制巩固了西周统治，扩大了其疆域，到春秋战国时逐步崩溃，被郡县制取代，在以后的某些朝代仍保留。

宗法制所形成的宗族制度和特权制度，对后世影响巨大。

五、西周的行政法律

西周时期，王权世袭制进一步完善。依照宗法制度,周王的地位、权力世世代代由嫡长子继承。在嫡长子年幼不能即位或即位而不能亲政的情况下，由王室长老或公卿暂代行王政。嫡长子一旦成年亲政，就要还政于王。

西周时期，周王集政权、神权、族权于一身。在政权方面，周王是全国的“共主”，是土地和臣民的最高所有者；在神权方面，周王称为“天子”；在族权方面，周王是占统治地位的姬姓大家庭的族长，又是天下的“大宗”。

六、刑法制度

1．刑法原则

A．区分故意与过失。“过失”为“眚”，故意为“非眚”，偶犯为“非终”，惯犯为“惟终”。适用刑罚时，如是过失和偶犯，虽罪行较重也可以减轻处罚。已经考虑到犯罪者的主观要件，反映了西周的刑法已经到了相当高的水平。

B．罪责自负原则周文王针对夏商“罪人以族”的原则，提出“罪人不孥”主张。周公继承这一思想，反对族诛连坐，主张罪止一身。规定“父子兄弟，罪不相及”。即一人犯罪，不得株连家属。这一原则在中国刑法发展史上具有重要的意义。可惜后来各朝代未能坚持此项原则。

C．罪疑惟轻。对疑罪的处理，并不是按无罪看待，而是酌情处罚。如“墨罪疑赦，罚百金，劓罪罚双倍，等等。

D．宽严适中史料中有要做到“中正”、“执中”的记载。这些记载都是宽严适中原则的具体体现，不要杀无罪者，包含不乱罚无辜、罪刑相应。

E．正当防卫。“杀人而义者”，不负刑事责任。凡盗贼进入城乡人家，杀他无罪。当代法律史学者认为，这些内容表明西周已存在近似现代刑法规定的正当防卫原则，被秦汉以后的法律所继承和发展。

F．矜老恤幼。已考虑当事人的刑事责任年龄问题，凡7岁以下，80岁以上的人，即使实施了犯罪行为，也不处以刑罚。

以上原则都是明德慎罚的表现。

2．刑罚

（1）刑罚体系

西周的刑罚体系，基本包括死刑、肉刑、赎刑、劳役刑、拘役刑等。其中仍以死刑和肉刑为主要刑名，因而刑罚手段极为野蛮残酷。

A．死刑与肉刑

西周的死刑与肉刑，是继承夏商制度发展起来的。据《周礼·秋官·司刑》载：周初有五刑二千五百条，即“墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百”。至西周中期，穆王命司寇吕侯制定《吕刑》，改为“墨罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚其属二百，五刑之属三千”。据此，《吕刑》将五刑条目增加五百条，是将相对较轻的墨、劓刑各增加一倍，而最重的死、宫两刑则减少了一半。不过，这些记载仍有后人推测成分，西周五刑制度尚待考实。

值得注意的是，西周的肉刑已得到考古出土材料的印证。1975年陕西岐山董家村出土的西周匜铭文中，即有墨刑的内容。1963年陕西扶风齐家村出土的它字盘，圈足下铸有四个被砍去左脚的刖刑裸体男子；1976年扶风庄白村出土的铜方鬲，下层炉门一侧铸有一个被砍去左脚的刖刑裸体守门人；这两件青铜

器是西周刖刑的实物证明。

西周的死刑执行方式仍很杂乱，行刑手段也非常残酷，仅见于文献记载的就有磬、磔、膊、轘、焚、踣、斩等。死刑一般在闹市或当众执行，所谓“凡杀人者，踣诸市，肆之三日；刑盗于市”。西周有负责死刑的掌戮一职，“掌斩杀贼谍而搏之”。但对各级贵族特权人物，则一般采用赐其自裁的方式；即使需要强制剥夺其生命，也是由甸师氏秘密执行，所谓“凡有爵者，与王之同族，奉而适甸师氏以待刑杀”。

B．赎刑

赎刑。赎刑是法律规定犯人可以用财物折抵刑罚的一种制度，是一种刑罚执行的变通办法，即允许受刑人拿出一定的金钱或物品折抵刑罚。西周中期，穆王命司寇吕侯制定《吕刑》，系统规定了赎刑制度。根据不同的罪行，规定赎金的多少。凡被处以墨、劓、剕、宫、大辟五刑者，如其罪可疑，分别赎以黄铜600两、1200两、3000两、3600两、6000两。赎刑只是折抵刑罚的方式，不是一个独立的刑种，所以它一般不能直接适用于某一罪名，只是判定后可以依法纳财取赎，避免受刑。赎刑和罚金的区别是一种是实体刑，可以独立适用；赎刑是一种代用刑，是否求得赎免，犯人及其家属有选择权。罚金无选择权。

C．劳役刑

劳役刑是将未达到五刑的罪犯关押于圜土，限制其人身自由，并强制从事劳役。当时设有司圜，专门掌管劳役刑。《周礼·秋官·大司寇》载：“以圜土聚教罢民。凡害人者，置之圜土而施职事焉，以明刑耻之。”同书《司圜》也谈到：“司圜掌收教罢民。凡害人者，弗使冠饰而加明刑焉，任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。”据此，西周的劳役刑似乎是有刑期规定的，一般关押一至三年，改过自新者期满释放。

D．拘役刑

拘役刑是对未达到劳役刑的罪犯限制人身自由并强迫从事短期劳役的刑罚。

西周的拘役刑，据说要与嘉石之制合并执行。

嘉石之制。嘉石是一种有纹理的大石头，竖立于京城外朝门左侧，违法者先罚坐嘉石反省思过，再由司空监督从事劳役。，西周时期把那些有过错但情节轻微的人犯束手足放在朝门之左的的大石上，令其思过。然后送到司空那里作短期劳役，其时期根据情节轻重有所区别。这种处罚近似于后世的拘役，称之为“嘉石之制”。依犯罪情节轻重，罚坐嘉石分为三、五、七、九、十三天五等，相应的拘役时间亦为三、五、七、九个月至一年共五等。

3．罪名

（1）违抗王命罪：如果不服从周王的命令，就要被从重处罚。这是一种严重的犯罪。

（2）不孝不友罪：就是不孝敬父母，不恭敬兄长。西周认为这是罪大恶极的犯罪。

（3）寇攘与杀越人于货罪：即后世的“强盗罪”，这直接威胁奴隶主阶级的生命财产安全。

（4）群饮罪：西周统治者接受商朝灭亡的教训，规定不许聚众饮酒。

七、经济法律

1．赋税

统治者总结赋税经验，建立完备的赋税制度。有九种：如邦中之赋、四郊之赋、家削之赋等等。征收税赋的具体办法：

如田赋的征收。当时根据土地的差异来确定税率的高低。除土地赋税之外，法律还规定臣民须向王室缴纳名目繁多的贡品。

2．货币

西周：《汉书·食货志》记述，周公曾在西周初期创制“九府圜法”，规定了当时的货币规格。从出土资料来看，西周时期已经大量使用铜制的货币。如民国年间，河南出土一千多件鎏金铜贝。出土铜币的数量和质量，都显示了西周货币发展的水平。

3．手工业、商业和农业

手工业：

由官方垄断，作坊由司空、工正、陶正、车正等官吏管理。工作者称“百工”，身份世代相传。百工的工作时间，产品的规格和质量已有专门的法律规定。如产品上要刻上工匠的姓名，如不合规格,制作的工匠要承担相应的责任。手工业者门类很多。每种之下有具体的分工。

商业：

西周已设置有专门负责管理市场贸易的官吏，有“司市”“质人”等。司市主要掌管市场法令的执行和监督。质人具体负责检查货物的品种、质量、价格是否符合规定的官吏。市场管理相当完善，交易时间具体规定。如早晨为朝市，以商贾为主进行交易；午后为大市,以百姓为主进行交易；下午为夕市，以小贩为主进行交易。交易物品有严格限制。

农业：

西周：也视为严重的罪行。另《周礼》记载：西周时期的法律对农田的管理和耕作都有具体的规定，如农田的长度和宽度，沟渠的深度都有一定的标准。凡废田不耕的，要罚交粮食。不务农事的，要罚交布或粮。不种桑者，要纳宅地之税。不耕田的，祭祀不准用谷。不养蚕，不准穿丝绸等；有负责农业生产管理和检查的官吏。

八、民事法律

到了西周时期，在经过夏商两代的长期积累之后，奴隶制经济得到较为充分的发展，特别是至西周中期以后，严格意义上的宗法体制在悄悄演化与瓦解，以私有权为中心的民事关系和相应的民事规则才逐渐丰富起来。西周的民事法律规范涉及到所有权、债、契约、商品交换、婚姻、继承等许多方面，无论是其形式还是其内容都具有早期奴隶制社会的特色。

1、所有权

在中国奴隶制时代，天子或王对土地和人民享有的所有权与贵族、自由民的个人财产私有权并存，也就是说，王或天子是完全的民事权利主体，而各级奴隶主贵族和平民则是不完全的民事权利主体，对于除土地之外的其他私有财产才能享有所有权。“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”。

根据西周的宗法制，土地在法律上全属周王所有，除王室直接控制王畿的土地之外，周天子将土地分别赐给各诸侯，诸侯又分封给各级卿大夫。自天子至卿大夫，都把土地分成小块给一家一户的生产者耕种，称井田。周天子有权收回所赐的土地，诸侯以下分得的土地只能由嫡长子世袭占有、使用、收益，而不得买卖或转让。西周中期以后，逐渐出现了贵族以土地租赁、交换和充当赔偿的事例，而且事实上得到了法律的承认，说明贵族事实上已取得了土地的处理权，原属国王享有的土地所有权逐渐为各级诸侯私有所取代。

2.婚姻制度

婚姻制度是中国法制史上起源最早的制度之一。氏族社会时代已经形成了很多婚姻习俗和惯例。一夫一妻制是夏商周时期贵族阶级的基本的婚姻制度。

（1）婚姻关系的成立在西周时已有了制度化的条件。

西周时期，婚姻的缔结有三大原则，即一夫一妻制、同姓不婚、父母之命。

A．一夫一妻制是西周婚姻制度的基本要求。虽然古代男子可以有妾有婢，但法定的妻子即嫡妻只有一个，也就是说，只有一夫一妻才是合法的婚姻，嫡庶不通用。

B．“同姓不婚”也是缔结婚姻的一个前提。西周实行同姓不婚原则，既有血缘伦理方面的原因，也有生育遗传方面的原因，还有宗法政治方面的原因。这些原因，古人都已指出过。古人认为“同姓不得相娶，重人伦也”。这是基于伦理方面的考虑。“同姓不婚，惧不殖也”、“男女同姓，其生不蕃”，这是基于生育方面的考虑，表明西周时代人们对近亲属结婚造成后代弱化的现象已有清楚的认识。至于《礼记·郊特性》中说的“取于异性，所以附远厚别也”。则是西周统治者基于政治上的考虑而提出的。西周以宗法制度统治天下，统治者希望利用婚姻关系的纽带，达到联合异姓贵族增强统治力量的目的。西周同姓不婚的法律原则在中国历史上演化为一种古老的习俗，长期受到人们的重视。

C．“父母之命，媒妁之言”是西周时期婚姻制度的又一原则。在宗法制下，子女的婚姻大事必须由父母家长来决定，并通过媒人的中介来完成，否则即是非礼非法，称为“淫奔”，必不为宗族和社会所承认。

（2）西周时期，婚姻关系的成立还必须经过六礼的程序。六礼的具体内容是：纳采，男方请媒人向女方送求婚的礼物，要求用雁作为彩礼，表示守信义的意思。问名，男方请人问女方的名字、年龄等事，以确定是否适合婚配。纳吉，男方占卜，得到吉兆后，准备礼物通知女方家决定缔结婚姻。纳吉之后，男方家派人送聘礼给女方家。此道程序又称作纳币或纳聘财。请期，男家选定婚期，告诉女方家，请求女方家同意。亲迎，男方家自到女方家迎娶。这是六礼中的最后一道仪式，也是最重要最复杂的一道仪式。女方到后，还要举行夫妇同器共餐，饮交杯酒等仪式，才算完成结婚之礼。六礼的名称和程序在中国古代婚姻制度发展史上影响十分深远。后世的结婚程序虽然不一定全经过六礼的仪式，但“六礼”的名称一直相传下来。

（3）西周时期婚姻关系的解除，在礼制中已形成一些原则。妇有七去：“不顺父母，去；无子，去；淫，去；妒，去；有恶疾，去;多言，去；窃盗，去。”“七去”是后世社会维护夫权，维护家族利益的重要制度。“妇有三不去：有所娶无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。”这些限制性条件反映了古代礼制中具有人道精神的一面。

3．契约

西周时凡因债务纠纷涉讼的，要有契约作为文字证明，官府才予以受理。官府审理债务案件，都须有契约做依据。西周的契约形式，主要有“傅别”和“质剂”两种。

傅别，是西周的债券，签定借贷契约的书面形式。它是把契约内容写于竹简或木简上，然后把简从中剖开，当事人双方各执一半作为凭据，要合起来才读通。

质剂，是西周进行交易的契券。它是在竹简或木简的两面写上相同契约内容的文字，在简侧刻上记号（合同大吉），然后从中剖开，成为两份，当事人双方各拿一份契约作为凭据。写在长简上的称为“质”，用作奴隶、马牛等重要物品交易的凭据。写在短简上的称为“剂”，用作兵器或稀有物品交易的凭据。如西周时候，曶以匹马束丝向限买了五个奴隶，后限反悔。要求现金交易，曶改为现金，限又后悔，官府判决限执行。西周时，设置有专门掌管契约事务的职官，称为“司约”。诸侯国之间的重大契约要铭记在铜鼎之上，即所谓“大约剂书于宗彝”。一般民间交易的契约书写于券书上，即古人所说“小约剂书于丹图”。西周的契约有交换契约、买卖契约、租赁契约、借贷契约、雇佣契约、合伙契约。

中国古代的契约是神圣的，如有违约是要处以墨刑。不过到了后来，契约已完全成为私人的事物，主要依靠个人的信义。如出土的唐宋时代契约文书上“官有政法，人从私契”所表明的，在社会意识上，政法和私契是平行的，不会由私契发展到政法，而政法也不会干涉私契的内容。如认为不道德的契约，官府也不予保护。如清浙江天台某乡人叶中观向同乡胡名世借钱四十两，为期三年，年利息八两，以四十石田为债务担保。法律规定年利息不超过36%，此仅为20%。戴兆佳受理案件，认为约定过分，判决22石抵帐。从现代眼光看，判决是没有法律上的依据的，也改变了原来的契约约定，这一判决是有问题的，但却是能够被社会接受的。司法实践中，富有同情心的官员不愿意为债权人去讨债，而朝廷本身也不愿使行政司法合一的地方官府陷入“小民细事”的纠纷中，以至于影响统治的根本使命。如南朝顾剀之是个好官，他的三儿子顾道在吴郡放了很多债。顾剀之调到吴郡任太守，对儿子说“过去一直反对你放债，现在想想实在太穷了也没法过日子，这次去吴郡正好替你催债，你把契约给我。”儿子信以为真，拿了一橱子契约给父亲，不料父亲一把火全部烧掉，并宣布不必还债了。儿子无计可施。在古代的债务纠纷中，尤其是异地债务更难以得到官府的帮助。古代诉讼一般采用“原告就被告”原则，如果一个福州商人在广州被一个四川商人拖欠货款，能够在广州起诉的前提是四川商人在广州，如已经离去，便要到四川去起诉。实在是不大现实。执行民事判决，如一个长乐知县向仙游发一道关文，请求代为执行仙游人拖欠长乐的货款的判决，简直不可想象。完全有理由相信官府受了长乐商人的贿赂，才会有如此要求。但如是抢劫等刑事案件，必须立即执行，否则犯了“纵盗”公罪。私人契约的履行依靠信任和信誉，或有共同的厉害关系，甚至一些私人的帮助。《儒林外史》中的凤四老爹，他的朋友陈正公被奸商毛二胡子骗了一千两银子，陈讨债不利。凤四知道后，板倒了毛二胡子家的墙，毛二胡子赶紧还债。讨债的英雄在交易双方都没有信任和信誉的时候，要一显伸手了。

双方都想不起依靠法律来解决。由于中国长久以来契约主要依靠当事人之间的人际关系来保护，形成了订立契约只是为了建立一种人际关系的传统。从某种意义上而言，订立契约只是双方关系的起点，为的是今后进一步发展双方关系。看一下现在我们生活中的各类民事、商事合同就可以看到，大多数合同上都写有“本合同未尽事宜，由双方本着平等互利原则在日后进一步商议”之类的字句。

相反在欧美人看来，订立的契约往往是一大本，详细列举了一切可能发生的事端，如果在没有搞清含义的词句是不让写上去的。因为西方契约是神圣的，古埃及人的契约是要在祭司面前立约，契约的担保物常常是义务一方父亲的木乃伊。圣经组成部分《旧约》是着重强调上帝与人类的几次约定：第一次是上帝和挪亚的约定，人类不吃带血的肉，上帝不再发洪水。第二次是上帝与亚伯拉罕立的约定，犹太人应该以割礼为标志。第三是与摩西立的约定。作为上帝对其选民的对价，犹太人应该以他们的头生子及头生牲畜为祭。并严格遵循十戒。而在基督教的教义里，仍旧保留了立约概念。《新约》耶酥作为上帝之子为人类流血，来赦免人类的罪孽。罗马法中，契约定义为“应负担履行义务的法锁”，是直接联系在一起的。欧洲遵循古罗马“合意”创立法律几乎是全欧洲通行的原则。法庭只能严格依照当事人原先约定的契约文字字面意思进行判决，付于强制执行，不能对契约本身作出解释。只要是立约人当时自己承诺的，无论是多么不合理的契约，按照“买方应自注意”只能自认倒霉。契约等于法律，违约等于违法，违约不偿还就会遭到严厉处罚。神父在为临终者作最后忏悔时，可以赦免他所有的罪恶，惟独不能赦免临终者所欠的债。

这种不同的契约习惯在日益紧密的中西经济交流中常常会发生误会。比如法国法学家孟德斯鸠在他的名著《论法的精神》中说“中国人的生活完全以礼为指南，但他们却是地球上最会骗人的民族。这特别表现在他们从事贸易的时候。”甚至进一步断言中国“一切用暴力获得的东西都是禁止的，一切用术数或狡诈取得的东西都是许可的。”他把中国人看重遵守契约的精神、以发展双方关系为宗旨、不拘泥于契约文字细枝末节的大传统完全视为欺骗和狡诈，实在是莫大的误解。

中国古代的这种契约习惯适应古代法制不健全、商品经济程度不高、交换节奏缓慢的社会状况，不过在现今的经济全球化的潮流中，这种传统势必会影响到正常的经济贸易活动的开展。将合法及合乎公共道德的契约合同视为法律，应当是普及法律常识活动的一个重要的内容。

九、司法制度

1.司法机构

国王-大司寇、小司寇、士师、司刑、司圜—乡士、遂土、县士。

中央有大宰、小宰、司徒、司马等参与司法活动。

大司寇，全国最高司法机关。

小司寇，中央直辖地区的司法机关。

士师，国都之内的司法官吏。

乡士，国都之外百里之内的司法官吏。

遂士，国都百里之外、三百里之内的司法官吏。

2.诉讼审判制度

（1）诉讼。西周时有了“狱”、“讼”的概念，“狱”是“相告以罪名者”，“讼”是“以财货相告者”。从现代部门法的观点看，“狱”是关于刑事案件方面的诉讼，“讼”是关于民事案件方面的诉讼。所以，西周时期民事诉讼和刑事诉讼有了区别。

（2）起诉，可以口头起诉，也可以书面起诉。刑事案件的书状叫“剂”，民事案件的书状叫“傅别”。两种诉讼都需要有诉状，并缴纳诉讼费，否则不予受理或被认定败诉。刑事诉讼的原、被告双方都要交纳“钧金”（三十斤铜），民事诉讼的当事人双方要交纳“束矢”（一百支箭）。凡不交纳诉讼费者，即认为是“自服不直”，或按败诉处理，或不予受理。

西周时，诉讼的提起须遵循宗法伦理的原则，父子之间不得诉讼，如《国语·周语》中所说：“父子将狱，是无上下也”。诉讼的提起还必须维护贵族的特权，贵族如果成为诉讼当事人，可以派属吏代理参加诉讼，而不必亲自参加诉讼。如《周礼·秋官·司寇》中所说：“凡命夫命妇不躬坐狱讼。”

（3）审理。审判在交纳诉讼费三天后进行，要求“两造俱备”，即诉讼双方当事人或代理人均须出庭。双方到庭后，须举行“盟诅”。盟诅之后，法官才开始审讯。

西周时已经有系统的审讯方法，即《周礼·秋官·小司寇》中所说的以“五声听狱讼”的审判方式。具体内容是：“一曰辞听”，即观察受审者说话的态度，不直者则显出心烦意乱的样子。”“二曰色听”，即观察受审者的面色，不直者则头上冒汗，脸上发红。“三曰气听”，即观察受审者的气息，不直者则喘，气不壮。“四曰耳听”，即观察受审者的听觉，不直者则听觉迟钝。“五曰目听”，即观察受审判者的眼神，不直者则眼睛无神，不敢正视。“五听”是西周审判实践经验的总结，是西周审判中必须注意的方法。这种审讯方法与原始的神明裁判

和依靠刑讯逼供的方法相比，是有历史进步意义的。它在客观上也提出了心理学在司法领域中的运用问题。

法官在审判中，如有“五过之疵”而故意出入人罪的，要以同样的罪惩治法官。“五过”的具体内容是：“惟官”，指法官依仗权势或官官相护而出入人罪。“惟反”，指法官报个人恩怨而出入人罪。“惟内”，指法官照顾亲戚关系而出入人罪。“惟货”，指法官贪赃枉法而出入人罪。“惟来”,指法官受人请托或偏袒故旧而出入人罪。

（4）判决。司法机关制作法律文书后，还要向当事人宣读。西周的判例叫“成”，即以往的办案成例，可以作为以后断案的参考。

（5）上诉。当事人不服，允许上诉。西周法律根据路程远近规定了不同的上诉期，有一旬、二旬、三旬、三个月和一年。

西周的“圜土”是用来关押扰害百姓不听教化但罪行较轻或未达到定罪程度的人。被关押的人如能听从管教，改过从善的，就获得释放，返回故里，但有三年不得享有与平民同等的资格。被关押者释放后不能改过从善的，将处以死刑。“梏”是戴在手上的械具。“拲”是戴在两手之上的械具，所谓“两手共一木”的手械。“桎”是戴在脚上的械具。梏、拲、桎等械具，在商代的甲骨文中已有记载。

思考题

1．西周“明德慎罚”思想的形成及对法律制度的影响。

2．周礼的内容、作用、原则及礼刑关系。

3．西周刑事立法的主要内容。

4．西周婚姻家庭制度的主要内容。

5．西周的司法制度。