2012年柏浪涛刑法攻略(整理版)

2012柏浪涛刑法攻略（讲义卷）

知识框架

第一讲刑法论

特别提示

一、刑法总论体系

1．客观要件：行为主体，危害行为，危害结果，因果关系

2．客观阻却事由：正当防卫，紧急避险，被害人承诺

3．主观要件：犯罪故意，犯罪过失，无罪过事件，事实认识错误

4．主观阻却事由：责任年龄，责任能力，违法性认识可能性，期待可能性

5．犯罪形态：犯罪预备，犯罪未遂，犯罪中止，犯罪既遂

成立条件（共同行为、共同故意），理论分类（正犯、共

犯）

1. 刑罚的体系：主刑，附加刑 刑罚论

2．刑罚的裁量：量刑情节，累犯，自首，立功，数罪并罚，缓刑

3．刑罚的执行和消灭：减刑，假释，时效，赦免

刑犯

总刑法论：刑法概说，刑法的解释，刑法的基本原则，刑法的效力

夺取型：抢劫罪，抢夺罪，盗窃罪

交付型：诈骗罪，敲诈勒索罪

侵占型：侵占罪，职务侵占罪

挪用型：挪用资金罪，挪用特定款物罪 毁弃型：故意毁坏财物罪，破坏生产经

危害国家安全罪 危害国防利益罪 军人违反职责侵犯社会侵犯个人

人身犯罪（生命，身体，自由，名誉，民主权利，婚姻家庭权

分论

财产危害公共安全犯罪 破坏经济秩序犯罪

妨害社会管理犯罪

贪污贿赂犯罪

渎职犯罪

侵犯国家侵害国家职能的

犯罪

危害国家存立的

犯罪

分值分布：大致上，刑法每年考查90分，总论与分论各占一半。总论中，刑法论 占10%，犯罪论占70%，刑罚论占20%。

二、刑法论

本讲的考试重点：刑法的解释和罪刑法定原则。

一、刑法概说

刑法=犯罪+刑罚。刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总称。

（一）刑法的渊源

1.刑法典。注意：刑法典包括刑法修正案，至今刑法修正案共有八个。

2.单行刑法。这是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范。

【注意】至今单行刑法只有一个：1998年12月全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

3.附属刑法。这是指附带规定在经济法、行政法等非刑事法律中的犯罪和刑罚规范。有些国家的法律有此做法。在我国，只有刑法典有权规定犯罪和刑罚，因此我国目前没有附属刑法。

（二）刑法的机能

1.规制机能。这是指刑法既是行为规范，又是裁判规范，既规制人们的行为，又规制法官的裁判活动。

2.法益保护机能。这是指刑法通过惩治犯罪来保护法益。

3.权利保障机能。这是指根据罪刑法定原则，对犯罪人只能根据刑法规定来处罚，应当保障其合法权利。刑法不仅是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。

二、刑法的解释

刑法学主要是对刑法条文的解释学。因此，刑法的解释历来是司法考试重点。

（一）解释的效力

1．立法解释：全国人大常委会所作的解释。

【注意1】刑法修正案属于立法，不属于立法解释，它是刑法典本身的内容。

【注意2】刑法典中的解释性规定不属于立法解释。例如，刑法第93条规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”，这不属于立法解释，而是刑法典的内容。

2．司法解释：由最高人民法院或最高人民检察院所作的解释。

3．学理解释：学术机构或学者个人的解释。

【效力等级】立法解释>司法解释>学理解释

（二）解释的态度

1．就解释的灵活性而言，应坚持严格解释和灵活解释相结合。所谓严格解释，是指必须严格遵循罪刑法定原则来解释；所谓灵活解释，是指在遵循罪刑法定原则的前提下，可以根据社会发展需要灵活地阐明法律的含义。

犯罪的成立问题：犯罪构成要件

犯罪的时间发展问题：犯罪形态

犯罪的空间分布问题：共同犯罪

犯罪的数量竞合问题：罪数

刑法论：刑法的解释、基本原则、适用效力

犯罪论 刑罚论：体系→裁量→执行→消

灭

2．就解释的目标而言，应坚持客观解释，而非主观解释。所谓主观解释，是指解释的目标是探求立法原意或立法者主观意思；所谓客观解释，是指解释的目标是探求法律的现时的客观含义。刑法条文一旦颁布，便脱离了立法者，具有了独立的生命。对刑法的解释，不应刻舟求剑，而应根据社会发展探求刑法条文当下的含义。

【注意】存疑有利于被告人的原则不是解释法律的原则，而是解决悬疑事实的原则。在事实不清、存在疑问时，应根据有利于被告人的原则认定事实。在解释法律含义时，不应该也不可能一味按照有利于被告人的原则来解释，否则理论研究就没有必要了。例如，甲杀死仇人乙后，发现乙的钱包，便拿走钱包。案件事实很清楚，但甲的取财行为符合盗窃罪的法律规定还是符合侵占罪的法律规定，存在疑问。对此，需要对理论深入研究，而不能根据有利于被告人原则一味定侵占罪。

（三）解释的理由

对一个条文用语解释出一个含义，必须给出理由，论证解释的合理性。解释理由无穷无尽，常见的有：1．文理解释。这是指根据文法、语法等来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具有的含义。简言之，需要考查该解释后的含义在文理上是否讲得通。例如，“收买”一词有两个含义：一是收购；二是用钱财或其他好处笼络人心。收买被拐卖妇女、儿童罪中的“收买”不可能是指用钱财笼络人心。刑法第104条第2款规定：“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。”其中的“收买”也不可能是指收购。

2．体系解释。这是指根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理。例如，从文义上看，“伪造”可以包含“变造”，但是我国刑法在伪造货币罪之外又规定了变造货币罪，那么伪造货币罪中的“伪造”就不能包含“变造”。

3．当然解释。这是指根据形式逻辑来论证解释后的含义是否符合当然道理，在论证出罪时举重以明轻（重的行为都无罪，轻的行为更应无罪），在论证人罪时举轻以明重（轻的行为都是犯罪，重的行为更应是犯罪）。可以看出，当然解释其实也是体系解释的一种。例如，司法解释规定：一年内三次盗窃，构成盗窃罪。那么，一年内四次盗窃的，当然构成盗窃罪。这就是当然解释的结论。

【注意】当然解释追求结论的逻辑合理性，但该结论并不必然符合罪刑法定原则。在根据举轻以明重（轻的行为都是犯罪，重的行为更应是犯罪）人罪时，也要求案件事实符合刑法规定的构成要件，遵守罪刑法定原则，不能简单地以案件事实的社会危害性严重为由以犯罪论处。例如，早前社会上出现过倒卖飞机票的行为。应当说，倒卖飞机票的行为比倒卖车票、船票的危害性更严重，根据当然解释更应入罪。但是，我国刑法只规定了倒卖车票、船票罪，就不能将飞机票解释为“车票、船票”，进而以倒卖车票、船票罪论处。

4．历史解释。这是指根据历史的、发展的眼光从历史沿革的角度为解释的结论提供合理性，这不同于探求立法原意的主观解释。例如，1979年旧刑法第183条将遗弃罪规定在妨害婚姻家庭罪一章中，其中行为主体也即“扶养义务人”仅限于婚姻家庭成员之间。而1997年新刑法第261条将遗弃罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，那么，“扶养义务人”就不限于婚姻家庭成员之间，儿童福利院的院长也可成为遗弃罪的主体。

（四）解释的技巧即使根据解释的理由认为某个解释的结论具有合理性，但是首先需要根据某种解释技巧得出该解释结论。常见的解释技巧有：

1．平义解释。这是指按照该用语最平白的字面含义来解释含义，即所谓的看山是山，看水是水。

2．扩大解释（又称扩张解释）。这是指对用语解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用语可能的含义范围内。例如，将自动取款机解释为“金融机构”，就是对“金融机构”的扩大解释。

【注意】扩大解释这种方法本身是被允许的，但是其解释后的结论并不一定具有可适用性。例如，将网络上的虚拟财产解释为“财物”，没有超出“财物”可能的含义范围，属于扩大解释。但是，这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中（如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等），是否合理，则需要具体分析。

3．缩小解释（又称限制解释）。这是指对用语解释后的含义小于字面含义。例如，根据司法解释，盗伐林木罪中的“林木”不包括他人房前屋后、自留地种植的零星树木。

4．反对解释（又称反义解释）。这是指根据用语的正面表述，推导出其反面含义。例如，十四周岁及以上的人要对故意杀人罪负责。据此，小于十四周岁的人便不需对故意杀人罪负责。

5．补正解释。这是指刑法条文用语表述有明显错误，只有通过修正、补正来阐明其真实含义。例如，刑法第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”这里的“以下”应当不包括本数。如果判本数，就属于从轻处罚。但是第99条规定：“本法所称以上、以下、以

内，包括本数。”因此对第63条的“以下”应进行补正解释，认为第63条的“以下”用语错误，应解释为“低于法定最低刑判处刑罚”。

6．类推解释。这是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。例如，将强奸罪中的“妇女”解释为包括男子，就属于类推解释。

(1)性质。类推解释违反罪刑法定原则，是被禁止的解释方法，但不禁止有利于被告人的类推解释。

【注意】禁止类推解释，既针对司法机关，也针对立法机关，换言之，立法机关（例如，全国人大常委会）也不能进行类推解释。例如，刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。”全国人大常委会不能对该款作出如下立法解释：携带凶器盗窃的，也以抢劫罪论处。因为将盗窃解释为抢夺，属于类推解释。当然，全国人大常委会可以通过立法的方式（如颁布刑法修正案）规定：携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处。

(2)类推解释与扩大解释的区分标准（非常重要）

第一，扩大解释得出的结论，没有超出国民的预测可能性；类推解释得出的结论，明显超出国民的预测可能性。第二，扩大解释得出的结论，在用语可能的含义范围内（词语文义的“射程”之内）；类推解释得出的结论，在用语可能的含义范围外（词语文义的“射程”之外）。第三，扩大解释没有提升概念的位阶；类推解释提升了概念的位阶。第四，扩大解释是对规范的逻辑解释；类推解释是对类似事实的类比。

【总结】易考情形：1

(1)将“金融机构”解释为包含使用中的运钞车、自动取款机，属于扩大解释。

(2)将遗弃罪中的“负有扶养义务”的人，解释为既包括家庭成员，也包括负有扶养义务的其他人，属于扩大解释。

(3)将抢劫罪中的“财物”解释为包含财产性利益，属于扩大解释。

(4)将“携带凶器抢夺，以抢劫罪论处”中的“凶器”解释为包含用法上的凶器（例如棍棒、砖块、菜刀），属于扩大解释。

(5)将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为包含借记卡，属于扩大解释。

(6)将走私弹药罪中的“弹药”解释为包含弹壳，属于扩大解释。

(7)将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包含男性向不特定女性提供性服务，属于扩大解释。

(8)将破坏通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件，属于扩大解释。

(9)将破坏交通工具罪中的“汽车”解释为包含大型拖拉机，是扩大解释；将劫持汽车罪中的“汽车”解释为包含火车、地铁，属于类推解释。如果劫持火车、地铁，可定破坏交通工具罪。

(10)将重婚罪中的“结婚”解释为包含事实婚姻，属于扩大解释；将破坏军婚罪中的“同居”解释为包含通奸，属于类推解释。

(11)将侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包含骨灰，属于类推解释。

（五）解释理由与解释技巧的关系

1．二者区别：对一个用语做出一个解释含义，其支撑理由可以多种多样甚至越多越好，但是其解释技巧却只能选择一种。换言之，解释理由之间可以并存，但解释技巧之间是对立关系。例如，将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包括男性向不特定女性提供性服务。这种解释结论是合理的，为此可以提供多种理由（如文理解释、体系解释、历史解释等），但是这种解释在技巧上属于扩大解释，不可能属于缩小解释。即对一个用语进行解释，不可能既进行扩大解释，又进行缩小解释。

2．二者关系：解释理由和解释技巧之间不是对立关系，而是相辅相成关系。根据某一种解释技巧对某个刑法用语进行解释，然后根据多种解释理由来论证其合理性。

【注意】传统理论所谓的“论理解释”是一个笼统概念，既包含解释的理由（如当然解释、体系解释等），也包含解释的技巧（如扩大解释、缩小解释）；而文理解释主要是一种解释的理由。由于解释之间理由可以

1该总结来自张明楷：《罪刑法定原则与刑法解释》，北京大学出版社2010年版；张明楷：《刑法分则的解释原理》（上、下册）（第二版），中国人民大学出版社2011年版。

并存，解释理由与解释技巧也是相辅相成关系，因此文理解释与论理解释不是对立关系。对一个刑法用语，既可以做文理解释，也可以做论理解释。

三、刑法的基本原则

刑法的基本原则有三：罪刑法定原则、罪刑相适应原则、平等适用刑法原则。复习重点在于前两个原则。其中，最重要的是罪刑法定原则，这是刑法的铁则，是司考的一级重点。

（一）罪刑法定原则

第3条2：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

1．思想基础

第一，民主主义，意指只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。

第二，自由主义，也称为尊重人权主义，意指法律应当具有预测可能性，使国民知晓什么是犯罪，什么不是犯罪，以保障个人的行动自由。这种思想也称为国民预测可能性原理。

2．基本内容

(1)成文的罪刑法定

①法律主义。这是指只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚，行政机关制定的法规等无权规定犯罪和刑罚，即罪刑法定中的“法”不包括行政法规等。

②禁止习惯法。虽然习惯法体现民意，符合民主主义，但因为缺乏明确性，违反了预测可能性原理，所以应当被禁止。

(2)事前的罪刑法定

这是指禁止溯及既往（或禁止事后法），意指刑法生效后，不适用于它生效前的未决案件。刑法如果溯及既往，便违反了预测可能性原理。

【注意】刑法不禁止有利于被告人的溯及既往。

(3)严格的罪刑法定

这是指禁止类推解释。类推解释因为既违反了民主主义，又违反了预测可能性原理，所以应当被禁止。

(4)确定的罪刑法定

这是指罪刑规范应当明确、适当。

①明确性要求

【注意】简单罪状不违反明确性要求。简单罪状，是指仅规定了罪名，没有具体描述犯罪特征。例如，刑法第232条只规定“故意杀人的”，没有详细规定故意杀人罪的定义。之所以没有详细描述，是因为没有必要，一般人都知道什么是故意杀人。

②禁止绝对不定刑及绝对不定期刑

绝对不定刑，是指刑法条文只规定“犯……罪，判处刑罚”，不规定刑罚的种类；绝对不定期刑，是指刑法条文只规定“犯……罪，判处有期徒刑”，不规定具体刑期。因为绝对不定刑和绝对不定期刑都违反了预测可能性原理，应当被禁止。因此，没有犯罪就没有刑罚，反过来，没有明确的刑罚就没有犯罪。

③禁止处罚不当罚的行为

这是刑法谦抑性、补充性的要求。由于刑罚是最严厉的制裁措施，只有在其他法律已经无济于事、无法规制的情况下，才可以适用刑法，刑法的启动应当保持谦卑姿态。刑法是其他法律的补充法、保障法。

④禁止不均衡、残虐的刑罚

禁止不均衡的刑罚，是指刑罚应与罪行相适应，重罪重判，轻罪轻判。这表明广义的罪刑法定原则可以包含罪刑相适应原则。禁止残虐的刑罚是人道主义的要求。

3．具体实现

2说明：如果无特别提示，本书所列“第几条”，均是指刑法的条文。对于司法解释的条文，本书会特别提示。

为避免罪刑法定原则沦为口号，则要求定罪时遵循规范的判断方法。定罪活动基本上是个三段论的推理过程。大前提是法律规定（构成要件），小前提是案件事实，结论是有罪无罪。但是，实务中经常出现的错误是，颠倒大前提与小前提，将案件事实作为大前提，将法律规定的构成要件作为小前提。例如，某个单位组织盗窃电力。实务中有人如此推理：这是单位盗窃（大前提），刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体（小前提），所以该案件应做无罪处理。

正确的推理应是：刑法规定了自然人构成盗窃罪（大前提），某单位组织盗窃电力，其中必然存在自然人盗窃电力的行为（小前提），因此该单位的有关自然人（单位的直接责任人员）符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。有人可能认为，单位的直接责任人员不具有非法占有目的，因而不构成盗窃罪。实际上，盗窃罪的非法占有目的不仅仅限于为本人占有，还包括为其他第三人占有。例如，甲为了让乙非法占有，盗窃丙的财物，然后送给乙。甲仍构成盗窃罪。

（二）罪刑相适应原则（罪刑均衡原则）

第5条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

1．刑罚的尺度=客观危害性+主观罪过性+人身危险性。

2．具体操作：刑罚应与犯罪性质、犯罪情节和人身危险性相适应。

3．程序表现：

(1)制刑上，侧重考虑犯罪性质，制定协调合理的刑罚体系。

(2)量刑上，侧重考虑犯罪情节，做到重罪重判、轻罪轻判。

(3)行刑上，侧重考虑人身危险性，合理运用减刑、假释。

四、刑法的效力

（一）刑法的空间效力

1．在中国境内犯罪：属地管辖原则

第6条：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

(1)“领域”包括领土、领水、领空。

【注意1】悬挂我国国旗的航窄器与船舶，不论停放何处，都属于我国领域。这是旗国主义的体现。

【注意2】国际列车不属于我国领域。发生在国际列车上的犯罪，按照我国与相关国家的管辖协定确定管辖。没有协定的，由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。

(2)属地原则之“地”，既包括行为地，也包括结果地，二者只要具备其一即可。

【注意1】犯罪行为，从犯罪形态上分，包括预备行为和实行行为。从共同犯罪上分，包括实行行为、教唆行为和帮助行为。第一，所有这些行为只要发生在国内，就适用我国刑法；第二，只要其中一项行为在国内，其他相关行为即使在国外，也应适用我国刑法。

【注意2】犯罪结果，从犯罪形态上分，包括实害结果和危险结果。例如，甲从美国给我国境内的乙邮寄炸弹，乙收到炸弹爆炸了，或炸弹被海关查获没爆炸，这两种结果都发生在我国境内，我国可以管辖。从共同犯罪上分，包括整体结果和部分人的结果。这些结果，只要有一个发生在我国境内，我国就可以管辖。

(3)属地管辖的例外：法律有特别规定。这主要包括三种情形：第一，享有外交特权和豁免权的外国人在中国境内犯罪，通过外交途径解决；第二，我国港澳台地区适用本地区刑法；第三，民族自治区省级人大根据本民族特点，针对刑法部分条文制定了变通或补充规定，适用该规定。

2．在中国境外犯罪：

(1)属人原则（第7条）：针对我国公民在境外犯罪。

第7条：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”

第一，我国公民在国外犯本法规定的犯罪，原则上适用本法，犯轻罪的（最高刑在三年以下），可以不予追究，这也意味着也可以追究；第二，国家工作人员和军人，一律追究。

(2)保护原则（第8条）：针对外国人在境外犯罪。

第8条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”

适用我国刑法的条件：第一，针对我国国家或公民犯罪；第二，行为触犯的是重罪（最低刑在三年以上）；第三，双重犯罪原则（犯罪地的法律也认为是犯罪）。

(3)普遍管辖原则（第9条）：针对国际犯罪。

第9条：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”

适用我国刑法的条件：第一，必须是危害人类共同利益的犯罪；第二，我国缔结或参加了公约；第三，我国刑法将这种行为也规定为犯罪；第四，犯罪人出现在我国领域内。

【注意】具体适用法律时，适用我国刑法，而非已缔结或参加的国际公约。

3．对外国判决的消极承认

第10条：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”

（二）刑法的时间效力

第12条：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”

刑法的溯及力，即溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前的未决案件能否适用的问题。我国的原则是：从旧兼从轻。即：原则上适用旧法（行为时的法律），但适用新法有利于被告人时，适用新法。

旧法 1997.10.1 新法

案件发生时案件审判时

1．刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（未判决的案件），对于已决犯（已判决的案件）则不存在是否溯及既往的问题。注意：按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。

2．继续犯、连续犯跨越新旧法交替时的问题。

如果新旧法都认为是犯罪，适用新法，即使新法处罚重，也适用，但量刑时可以酌定从轻。如果旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，就只追究新法生效后的这部分行为。例如，窝藏罪是继续犯，新旧法都认为是犯罪，适用新法。走私罪是连续犯，新旧法都认为是犯罪，适用新法。

3．根据2001年12月7日《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》：

(1)司法解释的实施，效力适用于法律的施行期间。

(2)司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释办理。

(3)司法解释实施前发生的行为，行为时有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理。如果适用新的司法解释对被告人有利，适用新的司法解释。

4．根据2011年5月1日《最高人民法院关于<刑法修正案（八）>时间效力问题的解释》：

(1) 2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定。

(2)被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。

曾犯危害国家安全犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十六条的规定。

曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六-十五条、第六十六条的规定。

(3)2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后刑法第六十七条第三款的规定。

(4)2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前刑法第六十八条第二款的规定。

(5)2011年4月30日以前一人犯数罪，应当数罪并罚的，适用修正前刑法第六十九条的规定；2011年4月30日前后一人犯数罪，其中一罪发生在2011年5月1日以后的，适用修正后刑法第六十九条的规定。

总结规律：上述规定表明一个宗旨，即遵守从旧兼从轻原则。

第二讲犯罪构成

特别提示

1．复习要旨：犯罪构成体系，又称犯罪论体系，是复习刑法总论的知识框架。

2．重要考点：犯罪概念的层次化，记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。

一、两层次的犯罪构成体系

我国刑法旧理论采用前苏联的犯罪构成体系，即四要件体系：犯罪主体——主观方面——犯罪客体——客观方面，这是一种平面式的体系；我国刑法彻底的新理论采用德日三层次体系：构成要件符合性——违法性——有责性；我国刑法温和的新理论采用两层次体系：客观要件——客观阻却事由——主观要件——主观阻却事由；3由于两层次体系既与四要件体系相类似，又与三层次体系差异不大，所以成为各方均能接受的方案。

两点说明：第一，正确看待四要件体系。虽然考试大纲和“三大本”教材采用四要件体系，但这并不是真正的命题立场，而是中国式妥协的结果，仅具有形式意义，而不具有实质意义。真正的命题立场只有通过真题来考查，因为考出来才是硬道理！仔细解读真题，便会发现，06年至今，命题立场一直是温和的新理论。例如，对四要件体系中非常重要的“犯罪客体”概念，从02年至今一分未考。而“违法性认识可能性”、“期待可能性”等四要件体系没有的概念，08年已经考查过。

如此错位，实属无奈。我国改革开放后，法学理论逐步“去苏俄化”，实现知识的现代转型。例如，民法学习德日，商法学习英美，各部门法已经基本完成知识转型，唯独刑法依旧抱守苏俄。为此，历年司考真题贯彻一个主线：学习世界先进理论成果，实现刑法知识的现代转型。然而，改革总是会遇到既有阻力，只能妥协性前进。妥协体现在形式层面，而前进却融人真题之中。

第二，正确看待犯罪构成体系在考试中的作用。犯罪构成体系是判断犯罪是否成立的理论标准和思维过程，不会成为考试的直接对象。即使在解答第四卷的案例分析题时，只需列出体系内的具体要件，如主体、行为、结果等，不会考查犯罪构成体系本身。因此，掌握新理论的犯罪构成体系，主要价值在于掌握一种做题的思维理念，而非直接考点。

（一）两层次体系

1．简图：

客观层次：客观要件——客观阻却事由

主观层次：主观要件——主观阻却事由

2．详图：

3张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第106页。周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第61页。

3．图解：定罪原理 犯罪由哪些要件构成，以下对话便可以回答：

在一个宁静的午后，8岁的小孩在客厅玩跳舞机。情景一：一只猫从他身边跳过，打碎了一只花瓶。小孩的妈妈闻声从厨房出来，看到破碎的花瓶，脸色很难看。小孩赶紧嚷道：“这不是我干的！”情景二：小孩手舞足蹈，小猫突然窜到他脚下。为了躲避猫，小孩不慎摔倒在地，碰碎了花瓶。妈妈出来，看到破碎的花瓶，脸色很难看。小孩赶紧嚷道：“我不是故意的！”

第一个情景中，小孩的抗辩理由是他没有制造法益侵害事实。第二个情景中，小孩的抗辩理由是他不应对这个法益侵害事实负责任。可以看出，犯罪由两个要件构成：第一，行为人的行为造成了法益侵害事实（也称为违法事实）；第二，就该法益侵害事实可以谴责行为人，让其对此承担责任。第一个要件表明行为要具有法益侵害性，也称为违法性，第二个要件表明对行为人具有可谴责性（非难可能性），也称为有责性；第一个要件简称违法要件，第二个要件简称责任要件。判断犯罪的顺序显然是先判断违法要件，后判断责任要件，这就形成一种阶层顺序：违法阶层和责任阶层。由于违法事实大多是客观事实，所以违法阶层也称为客观阶层。由于责任要件大多是主观要素，所以责任阶层也称为主观阶层。

因此可以说，犯罪由客观层次和主观层次构成。客观层次所要认定的是，行为在客观上是否具有法益侵害性。只有具有法益侵害性的行为，才值得刑法关注。主观层次所要认定的是，行为人对该法益侵害事实是否具有主观罪过性。只有具有主观罪过性，行为人才具非难可能性（或可谴责性），刑法才能将法益侵害事实归责于行为人，才能让其承担刑事责任。

(1)客观层次

在犯罪的客观层次里，首先要有一个人来实施犯罪，这就是行为主体（也称为犯罪主体）。从外部来看，行为主体属于客观要件，至于行为主体大脑里的主观因素（故意、过失），则是主观要件；其次，行为主体实施了一个危害行为；第三，危害行为一般要有行为对象；第四，危害行为产生了危害结果；最后，危害行为与危害结果之间要有因果关系。这样，行为主体→危害行为→行为对象→危害结果，客观要件就具备了。因果关系是判断危害行为与危害结果的桥梁，不是独立要件。由此便可以得出结论：这个行为具有法益侵害性。

但是，这时的结论还只是暂时的结论，因为如果存在一些阻却事由的话，便又可以排除行为的法益侵害性。这些阻却事由主要有正当防卫、紧急避险等。例如，甲杀了乙，首先在客观要件上，存在行为主体（甲）、危害行为（杀人）、行为对象（乙）、危害结果（乙死亡）、因果关系（乙死亡是由甲的行为导致的），因此甲的行为暂时判断为具有法益侵害性。但是，接下来调查发现甲杀乙属于正当防卫，那么最终认为甲的行为不具有法益侵害性。在判断完客观层次后，接下来就该判断主观层次。

(2)主观层次

一个行为人如果具有犯罪故意或过失，就表明其具有主观罪过性、非难可能性。但这时的结论还只是暂时的结论，因为如果存在一些阻却事由的话，便又可以排除非难可能性。这些阻却事由主要有责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等。例如，甲为了复仇而杀了乙，首先在客观上具有了法益侵害性，其次在主观上因为存在故意，便具有了非难可能性。但是经查证，甲的年龄只有13周岁，那么因为未达到刑事责任年龄，对甲不具有非难可能性，甲不用负刑事责任。

客观层次：客行为

主体

危害

行为

行为

主观层次：主观犯罪故意

犯罪过失

无罪过事件 事实认识错客观阻却主观阻却正当防卫 紧急避险 被害人承责任年龄 责任能力 违法性认识可能性 期待可能性

（二）两层次体系与四要件体系的比较

1．四要件的犯罪主体包括行为主体和责任年龄、责任能力，而两层次体系中，行为主体属于客观要件，责任年龄和责任能力属于主观阻却事由。

2．四要件的认识错误包括事实认识错误和法律认识错误，而两层次体系中，法律认识错误被转换为违法性认识可能性，置于主观阻却事由里。

3．四要件体系将正当防卫等阻却事由置于四要件体系之外，而两层次体系将正当防卫等阻却事由置于体系内的客观层次里。

4．四要件体系没有主观阻却事由，而两层次体系在主观层次里设置了主观阻却事由。

二、客观主义与主观主义

旧理论的犯罪构成体系与新理论的犯罪构成体系，在判断犯罪的思维顺序上存在区别。

在四要件的犯罪构成体系中，先判断主观层次，后判断客观层次。只要行为人符合了主观层次，即使不符合客观层次的某些要件比如危害结果，也构成犯罪，只是犯罪未遂罢了。这种主观优于客观的立场，被称为主观主义立场。

在两层次的犯罪构成体系中，应先判断客观层次，后判断主观层次。如果行为不符合客观层次，即使符合主观层次，也应作无罪处理。这种客观优于主观的立场，被称为客观主义立场。

举例说明：甲欲杀害乙，在荒郊野外，误以为树桩是乙，向树桩连开十枪。

主观主义认为：首先，甲具有杀人的犯罪故意，符合了主观要件；其次，判断客观要件，甲有开枪杀人行为，符合了客观要件，那么甲便构成犯罪；由于没有杀死人，所以成立故意杀人罪（未遂）。

客观主义认为：首先判断客观层次，核心是判断是否存在犯罪行为。一个行为要属于犯罪行为，就必须是危害行为；要属于危害行为，就必须对刑法保护的法益产生实害或危险。如果一个行为对法益不会造成任何危险，就属于日常生活行为。本案中，甲有开枪行为，但开枪行为不一定就是危害行为，朝天上或地上开枪就不属于危害行为。开枪行为要成为危害行为，必须对他人的生命产生危胁。甲现在开枪打的是树桩，四下又无人，对他人的生命不会产生任何危胁，所以不是危害行为。连危害行为都不是，对甲应直接得出无罪结论。

有人可能会想，那甲主观上有杀人故意啊！但是注意，犯罪是行为，而不是思想！只有杀人故意，而没有杀人的危害行为，不构成犯罪。刑法惩罚的是危害行为，而非思想。

【注意】主观主义不是指定罪时只看主观，不看客观；客观主义也不是指定罪时只看客观，不看主观。定罪时还是要符合主客观相统一的原则，只是侧重点不同而已。主观主义以主观优先，客观主义以客观优先。

主观主义在二战前曾是世界刑法学界主流学说，但是由于主观主义容易主观入罪，容易侵犯人权，弊端日益严重，二战后便退出了主流地位。当今世界，客观主义已成为主流学说。我国以往旧理论是通说，采取主观主义立场，产生了种种弊端。4今天，司法考试选择新理论，采取客观主义立场，这对我国刑法理论和实务发展具有重大的积极意义。

需要说明的是，新理论内部，根据坚持客观主义的彻底程度，可分为温和的新理论和彻底的新理论。我国刑法理论的变革走的是渐进式道路，目前正处于从旧理论向温和新理论迈进的阶段。也正因如此，司考的命题立场也是温和的新理论。至于观点超前、立场激进的彻底的新理论，其采用尚待时日。

三、犯罪概念的相对化（层次化）

根据两层次的犯罪构成体系，犯罪概念可以层次化理解。符合客观要件的行为，因为具有法益侵害性，可以视为一种暂时的“犯罪”；如果既符合客观要件又符合主观要件，行为就是最终的需承担刑事责任的“犯罪”。

例如，甲（10岁）盗窃了一台电视机，让乙（20岁）保管，乙答应保管。对乙如何处理？掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪要求的行为对象是“犯罪所得”。根据传统四要件的犯罪构成来认定，因为甲未满16周岁，不构成犯罪，所以所窃的电视机便不属于犯罪所得。这样，对乙就不能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。但这种结论显然不合理。根据两层次的犯罪构成体系，首先判断客观要件，甲的盗窃行为符合客观要件，具有客观法益侵害性，属于客观层次上的“犯罪”，电视机也属于“犯罪”所得；只是

4周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第203~ 206页。

因为甲在主观上具有阻却事由（未达刑事责任年龄），对甲最终不作犯罪处理。因此，乙掩饰犯罪所得的行为，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

【提示】犯罪概念的层次化理解，在后面的正当防卫、共同犯罪中都会用到，是考试的难点，务必理解。

四、构成要件要素

犯罪构成体系是由具体的要件要素构成的。这些要素可以分为下列种类：

（一）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素

1．记述的构成要件要素，是指只需根据客观上的事实判断即可确定的要素。例如，“伪造或变造”、“护照、签证”。

2．规范的构成要件要素，是指需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素。例如，“猥亵”、“侮辱”、“淫秽物品”。这类要素的特点是，受人的主观价值观的影响较大。例如，对于一幅画，观念保守的人可能会认为这是一件淫秽物品，而观念开放的人可能会认为这是一幅艺术作品。注意，这里的“规范”的含义，不是指法律规范、刑事规范等规范的意思，而是指哲学上价值评价的意思。

（二）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素

成文的构成要件要素，是指刑法条文明文规定的要素。例如，刑法第236条明文规定强奸罪的对象是“妇女”，第263条明文规定抢劫罪的手段是“暴力、胁迫或其他方法”。

不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有规定，但实质上是必须具备的要素。例如，刑法第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪都没有规定“以非法占有为目的”，但实际上这些财产犯罪必须以非法占有为目的。“以非法占有为目的”就是这些罪名的不成文的构成要件要素。

（三）积极的构成要件要素和消极的构成要件要素

积极的构成要件要素，是指积极的、正面的表明犯罪成立的要素。例如，徇私枉法罪中的“司法工作人员”便是积极的构成要件要素，只有司法工作人员才构成徇私枉法罪。

消极的构成要件要素，是指消极的、反面的否定犯罪成立的要素。例如，刑法第389条行贿罪中规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”其中的“因被勒索”、“没有获得不正当利益”便是消极的构成要件要素，从反面否定了行贿罪的成立。

（四）客观的构成要件要素和主观的构成要件要素

客观的构成要件要素，是指表明行为外在的、客观方面的要素，例如，行为、结果、时间、地点等。

主观的构成要件要素，是指表明行为人内心的、主观方面的要素，例如，故意、过失、目的、动机等。

第三讲行为主体

特别提示

1．体系内容。根据大纲，本讲内容有两大类：一是自然人；二是单位。

2．重要考点。根据考试规律，重要考点有：(1)真正身份犯与不真正身份犯；(2)单位的主体资格，单位与成员的关系及“为单位谋取非法利益”的含义。

一、自然人

作为客观要件的行为主体，只要求客观上存在一个自然人，不探讨自然人主观方面的要素。关于自然人，主要问题是特殊身份。特殊身份，是指行为人在身份上的特殊资格或特殊地位。

（一）真正身份犯

这是指行为人只有具备某种特殊身份，才能构成犯罪。这种特殊身份也称为定罪身份或构成身份。例如，刑讯逼供罪的主体必须是司法工作人员，贪污罪的主体必须是国家工作人员。

【注意1】定罪身份必须在开始犯罪时就具有。如果是在犯罪过程中形成的身份，则不属于定罪身份。例如，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的组织者，不属于定罪身份，不是真正身份犯。因为这种身份是在犯罪过程中形成的。又如，犯罪集团中的首要分子，也不是定罪身份。

【注意2】定罪身份只是针对实行犯所要求的。不具有定罪身份的人，可以作为共犯（帮助犯、教唆犯），与具有定罪身份者构成共同犯罪。例如，丈夫是国家工作人员，妻子即使没有国家工作人员的身份，也可以

构成丈夫贪污罪的共犯。注意：这里的实行犯包括间接实行犯（间接正犯）。如果没有定罪身份，那么连该真正身份犯的间接正犯也不构成。例如，妻子不能构成贪污罪的直接实行犯，也不能构成贪污罪的间接正犯。

（二）不真正身份犯

这是指行为人具有某种特殊身份，不影响犯罪的成立，但是影响量刑。这种特殊身份也称为量刑身份或加减身份。例如，诬告陷害罪的主体是一般主体，但是国家机关工作人员犯该罪就要从重处罚。诬告陷害罪就是不真正身份犯，国家机关工作人员就是量刑身份。

【总结】常考的身份：

1．国家机关工作人员的身份，在报复陷害罪（第254条）中是定罪身份，而在诬告陷害罪（第243条）中是量刑身份；打击报复证人罪（第308条）不是身份犯，不要求行为人有身份。

2．非法拘禁罪（第238条）中的量刑身份是国家机关工作人员，与非法搜查罪、非法侵入住宅罪（第245条）中的量刑身份是司法工作人员。

3．妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪（第307条）中的量刑身份是司法工作人员，而窝藏、包庇罪（第310条）没有规定量刑身份。

二、单位犯罪

（一）主体资格

1．单位犯罪是否要求单位必须具有法人资格？结论：一般情况下，不要求单位有法人资格，但是私营公司、企业要构成单位犯罪，要求有法人资格。

2．单位的分支机构或内设机构能否成为单位犯罪的主体？结论：司法解释规定，符合两个条件便可以：(1)以自己名义犯罪；(2)违法所得归该机构。

3．国家机关能否成为单位犯罪的主体？结论：可以。

4．外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪，怎么处理？结论：适用我国单位犯罪的规定。

5．貌似单位犯罪，实则按照自然人犯罪处理的情形有哪些？结论：根据司法解释，有下列三种情形：

(1)成立单位时主要目的就是为了犯罪；

(2)成立单位后主要活动就是犯罪；

(3)以单位名义犯罪，为个人谋取非法利益。注意：如果是为单位谋取非法利益，则可能属于单位犯罪。

注意，这三种情形经常考查，尤其是第三种情形。

（二）单位与成员的关系

1．单位犯罪是单位本身的犯罪，不是各个成员的共同犯罪，也不是单位与成员的共同犯罪。

2．单位与单位之间可以构成共同犯罪。单位与自然人之间也可以构成共同犯罪。

3．刑法规定某些罪名不能由单位构成，但是单位实施了，可以直接追究直接责任人的自然人犯罪。例如，单位实施放火，虽然刑法规定单位不能成为放火罪主体，但是可以直接追究直接责任人的自然人犯罪，也即放火罪。

4．单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销营业执照、宣告破产，此时，直接追究直接责任人的刑事责任，对该单位不再追诉。

（三）主观要件

1．单位犯罪的犯罪意志不是内部某个成员的意志，而是单位的整体意志。整体意志是由单位决策机构按照决策程序形成的。

2．单位犯罪既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。单位过失犯罪，例如，工程重大安全事故罪（第137条）、出具证明文件重大失实罪（第229条）。

（四）为单位谋取非法利益

单位犯罪，要求为单位谋取非法利益。为单位谋取合法利益，不构成犯罪。

为单位谋取非法利益，是指为单位全体成员或多数成员谋取非法利益，利益均沾。如果是为单位特定少数人员谋取非法利益，则属于自然人犯罪。

例如，以单位名义私分国有资产，如果是为少数领导私分，则是贪污罪（自然人犯罪）；如果是为全体成员私分，则是私分国有资产罪（单位犯罪）。08年卷四案例分析题就考了这点。

（五）分类

1．纯正的单位犯罪

这是指只能由单位构成而不能由自然人构成的犯罪。例如，单位行贿罪、单位受贿罪。

2．不纯正的单位犯罪

这是指既可由单位构成也可由自然人构成的犯罪。例如，生产、销售伪劣产品罪。

3．纯正的自然人犯罪

这是指只能由自然人构成而不能由单位构成的犯罪。例如，行贿罪、受贿罪。

【总结】金融诈骗罪的八个罪名中，需要注意只有三个罪名是纯正的自然人犯罪：贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。

（六）处罚

1．双罚制

第31条：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”

【注意】对单位本身只能判处罚金，不能判处没收财产。对单位不判处没收财产，主要是考虑到没收财产是指没收合法的没有用于犯罪的财产，如果没收单位的财产如办公设备、生产资料等，会影响单位的正常经营。单位犯了罪，并不意味着该单位就必须撤销。

2．例外单罚

只处罚直接责任人员，不处罚单位。

第四讲作为与不作为

特别提示

1．体系内容。根据大纲，本讲内容有：作为与不作为的区分，不作为犯的分类，不真正不作为犯的成立条件。

2．重要考点。根据考试规律，重要考点有：作为与不作为的区分，作为义务的来源，不真正不作为犯的成立条件。

一、基本要点

（一）作为与不作为的分类

作为，是指用积极的身体动作来违反刑法禁止性规定。例如，抢夺罪中，利用抢夺的行为违反禁止抢夺他人财物的规定，就是作为。

不作为，是指用消极的身体静止来违反刑法义务性规定。例如，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪中，负有解救职责的国家机关工作人员利用消极的身体静止违反解救义务，就是不作为。

在不作为犯中，不作为者负有作为义务，理论上将其称为保证人。例如，母亲活活将婴儿饿死。母亲是该不作为犯中的保证人。

不作为犯可以分为：

1．真正不作为犯

这是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。例如，第311条的拒绝提供间谍犯罪证据罪。

【注意】真正不作为犯只能由刑法明文规定。同时，因为有刑法明文规定，所以认定真正不作为犯，完全符合罪刑法定原则的要求，不存在类推适用的问题。

2．不真正不作为犯

这是指既可由作为构成、也可由不作为构成的犯罪。例如，故意杀人罪．既可用刀捅死人，也可将婴儿活活饿死。

【注意1】对不真正不作为犯的构成要件，刑法没有明文规定，因此认定不真正不作为犯时，有可能存在类推适用的问题，因此需要判断是否符合罪刑法定原则。所以，一项不真正不作为犯的认定成立，必须符合罪刑法定原则的要求。

【注意2】如何判断某罪名是作为犯还是不作为犯？判断标准：应当根据该罪名的核心行为来判断，而不能根据其次要行为来判断。例如，丢失枪支不报罪有两个行为：一是丢枪，二是不报告，因为刑法处罚的是不报告行为，所以核心行为是不报告，因此该罪是真正不作为犯。

（二）作为与不作为的关系

1．作为与不作为的竞合

这是指一个行为是作为还是不作为，由于观察角度不同，得出的结论也有所不同。例如，闯红灯撞死人的行为，从违反禁止闯红灯的角度看，是作为；从违反应当刹车的角度看，是不作为。结论：作为与不作为产生竞合时，优先认定为作为。

2．作为与不作为的结合

有些罪名既不是作为犯，也不是不作为犯，而是作为与不作为的结合。例如，抗税罪，从不履行纳税义务来看是不作为，从使用暴力、胁迫方法抗拒征税来看是作为。抗税罪便是作为与不作为的结合，既不是作为犯，也不是不作为犯。

3．持有属于作为还是不作为？

【结论】持有属于作为，即持有型犯罪都是作为犯。

4．作为、不作为与故意、过失的关系

【结论】作为犯与故意犯罪没有必然的对应关系，不作为犯与过失犯罪也没有必然的对应关系，即存在作为的过失犯罪，例如，交通肇事罪；也存在不作为的故意犯罪，例如，母亲故意不喂养婴儿．致使婴儿被活活饿死。

二、不真正不作为犯的成立条件

由于真正不作为犯的成立条件是由刑法条文明文规定的，所以需要判断的是不真正不作为犯的成立条件。成立条件有四：(1)负有作为义务；(2)有能力履行该特定义务；(3)不履行该义务，造成或者可能造成危害结果；(4)量上要求：与相应作为犯具有等价性。

记忆公式：应为→能为→而不为→具有等价性。

（一）负有作为义务（应为）

犯罪的发生流程：行为制造危险→危险增大→危险现实化为危害结果。作为犯与不作为犯的差异主要表现在第一步。

作为犯中，行为通过积极的举动制造了危险，而且这种危险对法益的威胁具有直接性，具有直接导致危害结果发生的可能性。例如，酒店老板将醉酒的客人扔进河里，客人溺水身亡。这是作为的杀人。

不作为犯中，某项因素制造了危险，行为人负有制止危险的义务，却没有制止危险，导致危险增大，最后现实化为危害结果。例如，酒店老板将醉酒的客人抬放在门口路边，也即将其置于危险境地，就有义务消除这份危险，但置之不理，导致客人被过往车辆轧死。这是不作为的杀人。

行为人负有制止危险的作为义务，从实质上看，主要来自三个方面（作为义务的实质根据）：5

1．某个危险源制造了危险，而行为人对危险源负有监督义务。

(1)对危险物的管理义务。这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设施等。

例1，主人对饲养的凶狗负有监督义务，动物园的管理人对饲养的动物有管理义务。当动物咬人时，负有阻止义务。

5张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第155 -159页。注意，传统理论对作为义务的来源是形式的四分说：法律规定的义务、职务带来的义务、法律行为带来的义务、先行行为的义务。这种对作为义务来源的简单认识难以解释纷繁复杂的不作为现象，因此需要采取实质的解释，探讨作为义务的实质来源。

例2，道路设施、电力设施、矿井、广告牌等负责人对这些设施、设备负有管理义务。

例3，机动车的所有人对机动车的使用负有管理义务，如果无驾照者、醉酒者、小孩等欲驾驶，则负有阻止义务。

(2)对他人危险行为的监督义务。这里的他人与行为人一般具有监护、监管关系。

例1，父母对年幼子女的危险行为负有监督义务。如果年幼子女伤害别人，父母有阻止和救助义务。

例2，家属对患狂躁症的家庭成员的危险行为负有监督义务。如果该狂躁症患者伤害别人，家属有阻止和救助义务。

例3，军官对士兵的危险行为的监控义务

例4，幼儿园阿姨对小朋友的危险“恶作剧”负有监督义务。

例5，成年兄妹之间、夫妻之间没有监护关系。妻子对丈夫（税务局长）的滥用职权、贪污受贿等行为没有阻止的义务。如果不阻止，不构成这些罪的不作为的帮助犯。

(3)先行行为产生的作为义务。这是指，行为人自己的先行行为对他人法益创设了危险，那么行为人就有消除危险的义务，此时行为人就具有保证人的地位。

注意1：先行行为不仅仅是时间上的先前行为，而是有实质条件——对法益创设了危险。司考很喜欢考查这点。

注意2：先行行为只是作为义务的来源，不能将先行行为视为不作为犯罪行为的一部分，进而认为是作为与不作为的结合。

例1，某饭店的食物导致客人中毒，饭店管理人对客人有救助义务。

例2，甲在黑夜里将车停在高速路上，不采取措施防止后面车辆“追尾”，导致车辆相撞。甲对受伤司机有救助义务。

例3，男朋友向女朋友提出分手，女朋友声称如分手就跳楼。男朋友不制止，女朋友跳楼自杀。由于提出分手不会给女朋友的生命创设危险，所以男朋友没有救助义务。当然，在道德情感上男朋友有救助义务，但这种道德情感义务在此不能上升为刑法上的义务。

【总结】常见情形：

①一般情况下，正当防卫行为不会成为先行行为而产生作为义务。

例如，甲抢劫乙，用刀砍乙，乙反击致甲重伤倒地。甲请求乙救助，乙不予救助。乙是否构成不作为犯？不构成，因为甲的危险不是由乙创设的，乙的防卫行为具有正当性。

②紧急避险行为可以成为先行行为而产生作为义务。

例如，甲开长途大巴，刹车失灵，为了避免车辆掉下悬崖，不得已撞伤路上的老头。老头请求救助，甲开车离去。甲是否构成不作为犯？构成，因为老头的危险是由甲创设的。

③犯罪行为可以成为先行行为而导致作为义务。至于如何定罪，是罪数问题。6

例1，甲过失致乙重伤，故意不予救助，乙死亡。甲是否构成不作为犯？构成。甲构成过失致人重伤罪和不作为的故意杀人罪，由于侵害的法益是同一个法益，只需以不作为的故意杀人罪论处。

例2，甲盗伐林木，树木倒下砸晕乙，甲不救助而离去，后乙死。甲是否构成不作为犯？构成。甲构成盗伐林木罪和不作为故意杀人罪，由于侵害的法益不同，应数罪并罚。

2．基于特定关系，某项法益的保护依赖于行为人，当该法益处于危险境地时，行为人负有保护义务。(1)基于法律规范产生的保护义务。如果法律规范将某项法益的保护设定给特定行为人，行为人就负有保护义务。例如，母亲对婴儿、子女对老人、夫妻之间，法律都规定了扶助义务。

6此前，有观点认为，犯罪行为不能成为先行行为产生作为义务。这种看法并不正确。紧急避险这种合法行为、一般违法行为都可以成为先行行为产生作为义务，犯罪行为对法益更会产生危险，更会成为先行行为产生作为义务。至于在构成不作为犯罪后与前犯罪行为该如何协调处理，则是罪数理论要解决的问题。参见周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第93页。张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第157页。

(2)基于职务、业务、制度规定产生的保护义务。例如，警察对犯罪行为中的被害人、消防队员对火灾中的被害人、医生对病人、游泳池的救生员对游泳者，都负有保护义务。当然，警察、消防队员的这种职务也有法律规定，因此也属于法律规范产生的保护义务。

(3)基于合同契约产生的保护义务。例如，签订保管合同的仓管员对仓库货物有保护义务，签订照管合同的保姆对婴儿有保护义务。

(4)基于自愿接受行为产生的保护义务。这是指某项法益处于危险境地时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依赖于行为人时，那么行为人就有继续保护的义务。例如，将路边弃婴捡回家，就有继续救助的义务。

3．某个危险发生了，行为人如果对危险的发生领域具有排他的支配作用，那么对危险的发展便负有阻止义务。

例l，出租车司机看到车上男乘客在强奸女乘客，司机负有阻止义务。司机如果不阻止，就构成强奸罪的不作为形式的帮助犯。

例2，肇事者拦住出租车后，将受伤者搬入出租车内准备送往医院，途中肇事者借故下车逃离。受伤者处在出租车司机独立支配的车内，司机负有救助义务。当然，这并不意味着要求司机对受伤者负完全责任，只是要求此时不应将受伤者遗弃。

例3，卖淫女在嫖客家里与嫖客发生关系，嫖客心肌梗塞，卖淫女没有救助义务。如果事情发生在卖淫女住宅内，则卖淫女有救助义务。

（二）具有履行能力（能为）

这是指具有作为可能性。例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔没有救助。如果没有救助是因为大叔不会游泳，则大叔不构成不作为犯。

是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。

（三）不履行造成或可能造成危害结果（而不为）

1．前提条件（结果避免可能性）

该项有个前提条件，就是客观上要有履行的可能性，即结果避免可能性。如果行为人再怎么尽力作为，危害结果仍不可避免的发生，那么行为人不构成不作为犯罪。

这便要求危害结果的发生和不履行义务具有因果关系。如果危害结果的发生不是不履行义务导致的，那么行为人不构成不作为犯。

例1，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔会游泳，但是小孩掉进湍流漩涡，大叔根本无法救助，漩涡吞没了小孩，大叔不构成不作为犯。

例2，交通肇事罪中有个法定刑升格条件“因逃逸致人死亡”。如果受伤者被撞成头盖骨破裂，濒临死亡，即使立即送最近的医院抢救也无法挽救生命，这种情况下肇事者逃逸，受伤者死亡。肇事者不属于“因逃逸致人死亡”，只属于“肇事后逃逸”。

2．履行程度

第一，行为人要真诚努力履行，否则视为没有履行。

例如，甲交通肇事致乙重伤，甲故意不用车送乙去医院，而是背着乙跋山涉水去医院，乙因为未得到及时救助而死亡。在此，甲貌似履行救助义务，但是没有真诚努力履行，视为没有履行，构成不作为的故意杀人罪。

第二，不要求冒生命危险去履行。

例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔会游泳并去救助，但小孩紧抓大叔脖子不放，两人都要淹死时，大叔放弃救助，不成立犯罪。

（四）与相应作为犯具有等价性7（整体性程度要件）

“应为、能为、而不为”是成立不作为犯的定性要求，具备了，只能说明该行为属于不作为。但我国犯罪的成立在整体上一般都有量的、程度的要求。例如，故意伤害罪要求致人轻伤，盗窃罪要求数额较大。不作为

要构成犯罪，也有量的要求。这个量的标准该如何衡量呢？可以参照对比不作为所对应的作为犯罪的程度，如果达到相对应的作为犯罪的程度，与其可以相同评价，那么就可以犯罪论处。也即不作为与对应的作为犯罪具有等价性，才能构成犯罪。是否等价，应从客观危害程度和主观恶性程度来判断，具体参考因素有：作为义务的性质及程度高低，行为人支配危险发展的程度高低。

例1，警察乙在大街上巡逻，看到歹徒用刀砍杀王某，围观人很多，乙也围观、不解救，王某被杀死。首先乙的不作为构成不作为犯罪，但构成的是不作为的滥用职权罪还是不作为的故意杀人罪？由于乙的不作为与作为的故意杀人罪不具有等价性，只与作为的滥用职权罪具有等价性，所以对乙以不作为的滥用职权罪论处。

例2，警察丙在自己家里看到歹徒用刀砍杀妻子，故意不解救，导致自己的妻子被杀死。首先，丙的不作为构成不作为犯罪；其次，丙的不作为有没有达到作为的故意杀人罪的程度？从客观危害和主观恶性来看，其不作为与作为的杀死妻子没有本质区别，具有等价性。因为，第一，丙此时的作为义务有两份：一是身为丈夫有救助妻子的法律义务，二是身为警察的义务；第二，案发现场不是在人很多的大街上，而是在自己家里，没人能救，只有丙能够救，而且丙也有能力抢救。可以说，此时妻子是死是活，掌控在丙手里。丙同时触犯不作为的滥用职权罪和不作为的故意杀人罪，想象竞合，择一重罪论处，定不作为的故意杀人罪。

第五讲行为对象和危害结果

特别提示

重要考点：实害结果和危险结果，属于犯罪成立要件的结果和不属于犯罪成立要件的结果

一、行为对象

行为对象，也叫犯罪对象，是指危害行为所作用的对象。

（一）行为对象的界定

1．行为对象与组成犯罪行为之物不同。例如，赌资是组成赌博罪之物，而不是赌博罪的对象。

2．行为对象与行为孳生之物不同。行为孳生之物，是指犯罪行为所产生的物。例如，行为人伪造的文书、制造的毒品等，不是行为对象。因此，在毒品犯罪中，走私、贩卖、运输毒品时，毒品是行为对象；制造毒品时，毒品属于行为孳生之物。8

3.行为对象与犯罪所得不同。例如，生产、销售伪劣产品所获得的销售金额，不是行为对象。又如，职业杀手所领得的报酬，不是行为对象。

4.行为对象与犯罪工具不同。例如，飞车抢劫中的摩托车是犯罪工具，不是行为对象。盗窃罪中的钥匙是犯罪工具，不是行为对象。但是有时犯罪工具和行为对象合二为一。例如，销售伪劣产品罪、使用假币罪、假冒注册商标罪中，伪劣产品、假币、假冒的注册商标既是犯罪工具，又是行为对象。

（二）行为对象的认定

1.是否每个犯罪都有行为对象？结论：不是。例如，脱逃罪，偷越国（边）境罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪都不具有行为对象。

2.是否每个犯罪都只有一个行为对象？结论：有的犯罪只有一个行为对象，有的犯罪会有多个行为对象。例如，抢劫罪的行为对象包括人身和财物。

（三）行为对象的意义

1．影响定罪。例如，盗窃的行为对象不同，罪名也不同，有盗窃罪，盗窃枪支、弹药罪，盗窃国家机关公文罪。

2．影响量刑。例如，同为强奸罪，强奸妇女和奸淫幼女的量刑便不同。同为盗窃罪，盗窃普通财物和盗窃金融机构或珍贵文物的量刑便不同。

二、危害结果

危害结果，是指危害行为对法益所造成的结果。

（一）特征

1．侵害法益性

危害结果一定是侵害法益所造成的结果。该法益必须是刑法明文规定保护的法益。

2．客观现实性

(1)危害结果属于客观要件，是否产生危害结果，不受行为人主观认识错误的影响。例如，甲误以为给人静脉注射空气没有危险，便给乙的静脉注射空气，导致乙死亡。甲虽然有认识错误，但是不影响危害结果的存在。

(2)危害结果有时不受被害人的主观承诺影响。例如，强奸罪，妇女如果同意发生性行为，行为人就不构成强奸罪。但是即使幼女同意发生性行为，行为人也构成强奸罪。

3．因果性

危害结果必须是行为人的危害行为造成的，即危害结果与危害行为之间要有因果关系。

（二）分类

1．实害结果（实害犯）与危险结果（危险犯）

实害结果，是指行为对法益造成的现实侵害事实。例如，死亡是故意杀人罪的实害结果。

危险结果，是指行为对法益造成的现实危险状态。例如，以杀人的故意重伤他人后被抓，重伤就是故意杀人罪的危险结果，因为重伤对生命造成了现实危险。

实害犯是指将发生实际法益侵害作为处罚根据的犯罪。

危险犯是指将发生法益侵害危险作为处罚根据的犯罪。危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯。

具体危险犯，对法益的危险要求达到具体现实程度。是否达到具体危险，由法官来认定。例如，放火罪是具体危险犯，成立放火罪不仅要求有放火行为，还要求放火行为足以危害公共安全。

抽象危险犯，对法益的危险只要求达到一种抽象的危险感即可。是否达到抽象的危险感，由立法预先规定。例如，盗窃枪支罪是抽象危险犯，立法者认为盗窃枪支的行为具有抽象危险，可能会危害公共安全，因此只要实施盗窃枪支的行为，就构成犯罪，不要求枪支被盗后可能造成现实具体的危险才构成犯罪。

如何识别刑法典中的实害犯、具体危险犯和抽象危险犯？

第一，法条中规定成立犯罪要求“造成严重后果”，一般是实害犯。例如，第142条规定：“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；……”

第二，法条中规定成立犯罪要求“足以造成严重后果的”，一般是具体危险犯。例如，第143条规定：“生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；……”

第三，法条中只规定实施某个行为就成立犯罪，一般是抽象危险犯。例如，第144条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；……”

2．属于犯罪成立要件的结果和不属于犯罪成立要件的结果

一般犯罪的成立都要求有危险结果，但是有些犯罪的成立要求有实害结果。其中，过失犯罪的成立都要求有实害结果。

【总结】常考的危害结果：

(1)丢失枪支不报罪（第129条）的成立要求“造成严重后果”。

(2)信用卡诈骗罪（第196条）中“恶意透支”要求经发卡银行催收后仍不归还，给银行造成损失。

(3)侵犯商业秘密罪（第219条）的成立要求“给商业秘密的权利人造成重大损失”。

(4)滥用职权罪（第397条）的成立要求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。

（三）结果加重犯

1．概念：基本行为已构成犯罪，又发生了加重结果，法律对加重结果规定了加重刑。例如，故意伤害致人死亡，强奸致人死亡。

2．结构：基本犯罪+加重结果=定基本罪名+加重处罚。

3．法定性：刑法对加重结果规定了加重刑。如果刑法没有规定加重刑，结果再严重也不是结果加重犯。注意：虐待罪（第260条）规定了对致人重伤、死亡要加重处罚，而遗弃罪（第261条）没有规定致人重伤、死亡要加重处罚，所以虐待罪是结果加重犯，而遗弃罪不是结果加重犯。同理，侮辱罪也不是结果加重犯。

4．罪过形式：基本犯罪是故意犯罪，对加重结果一般是过失。例如，故意伤害罪致人死亡，对伤害是故意，对致人死亡是过失。

5．基本犯罪与加重结果之间需具有直接的因果关系

所谓直接的因果关系，是指加重结果应是由基本犯罪行为直接导致的，二者的因果关系不能被介入因素切断。

【总结】常考情形：

(1)故意伤害后，被害人在送往医院途中遇车祸死亡，不属于故意伤害致人死亡。

(2)强奸后被害人自杀，不属于强奸致死。

(3)拐卖妇女中，妇女自杀，不属于拐卖妇女致人死亡。

(4)绑架罪中，犯罪人不小心扔烟头引起火灾烧死被害人，不属于绑架致人死亡。

【注意】在暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪中，被害人自杀属于加重结果。虽然暴力干涉行为、虐待行为与被害人自杀之间没有直接因果关系，但是刑法将被害人自杀作为两罪的结果加重犯。这一点是结果加重犯的例外情形。

【总结】易考的结果加重犯：

(1)故意伤害罪致人死亡（第234条）。

(2)强奸罪致人死亡（第236条）。

(3)非法拘禁罪致人死亡（第238条）。

(4)绑架罪致人死亡（第239条）。

(5)拐卖妇女、儿童罪致人死亡（第240条）。

(6)暴力干涉婚姻自由罪致人死亡（第257条，注意，被害人自杀也是加重结果）。

(7)虐待罪致人死亡（第260条。注意一：被害人自杀也是加重结果。注意二：刑法在侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪中没有规定“若致人死亡要加重处罚”，因此这些罪中不存在结果加重犯）。

(8)抢劫罪致人死亡（第263条，注意：抢夺罪致人死亡不是结果加重犯，对此应在抢夺罪和过失致人死亡罪中择一重罪论处）。

第六讲因果关系

特别提示

1．解决的问题。因果关系解决的问题有：(1)故意犯罪的既遂未遂问题。如果行为与结果没有因果关系，该罪成立未遂。例如，甲骗乙钱财，乙识破但基于怜悯给甲2000元，甲成立诈骗罪未遂。因为甲取得财物和诈骗行为没有因果关系。(2)结果加重犯的成立问题。如果基本行为与加重结果没有因果关系，则不成立结果加重犯。例如，甲只想伤害乙，致乙轻伤，又送乙去医院，途中第三人车祸致乙死亡。甲的伤害行为与乙的死亡没有因果关系，因此甲只构成故意伤害罪，而非故意伤害罪致人死亡。(3)过失犯罪的成立问题。由于过失犯罪的成立须以造成实害结果为前提，这就要求过失行为与实害结果之间具有因果关系。

2．重要考点：因果关系的判断方法。

3．注意：我国旧理论中的必然因果关系说和偶然因果关系说，已为司法考试所摈弃，不必复习。

一、条件说

条件说的公式：无A则无B，A即B因。例如，没有甲的砍杀行为，乙就不会死，那么甲的行为与乙的死亡便具有因果关系。

（一）条件关系的限定（刑法上因果关系与生活中因果关系的区别）

刑法上的因果关系是指危害行为与现实危害结果之间的关系，生活中因果关系是日常生活行为与现实危害结果之间的关系。

1．危害行为危害行为是指对法益产生危险或实害的行为。如果对法益不创设任何危险，则属于日常生活行为。注意：日常生活行为偶然产生的危害结果，不属于刑法上的因果关系。这是很重要的考点。

例1，甲意欲使乙在跑步时被车撞死，便劝乙清晨在马路上跑步，乙果真在马路上跑步时被车撞死。甲的劝说行为不会给乙的生命创设任何危险，因此属于日常生活行为偶然产生的危害结果，不属于刑法上的因果关系。甲对乙的死亡不负刑事责任。

例2，乙很想让王某死亡，便劝其坐飞机，心想：如果飞机坠毁，王某必然死亡。王某便去坐飞机。飞机竟真的坠毁，王某死亡。乙的劝说行为属于日常生活行为，与王某的死亡没有刑法上的因果关系。

例3，丙经过铁路道口时，遇见正在值班的熟人项某，便与其聊天，导致项某未及时放下栏杆，火车通过时将黄某轧死。丙的聊天行为不会给黄某的生命创设危险，与其死亡没有刑法上的因果关系。

例4，丈夫赌博后回家，妻子不开门，丈夫在门外站一夜被冻死。妻子的行为与丈夫的死亡没有刑法上的因果关系。

例5，甲为了逗乙，向湖中扔三百元，乙跳入湖中去捡，被湖水淹死。甲的行为与乙的死亡没有刑法上的因果关系。

2．现实危害结果

刑法上只讨论现实危害结果是由谁造成的，不讨论假设的结果，即使假设的结果按照时间正常发展必然会发生，也不讨论。这也是重要考点。

例如，甲欲杀害其女友，某日故意破坏其汽车的刹车装置。女友如驾车外出，15分钟后遇一陡坡，必定会坠下山崖死亡。但是，女友将汽车开出5分钟后，即遇山洪爆发，泥石流将其冲下山摔死。现实的危害结果是女友5分钟的死亡结果，该结果是由山洪导致。虽然甲的破坏行为必然会导致女友15分钟后死亡，但该结果是假设的结果，没有发生，不予讨论。因此，甲的破坏行为与女友的实际死亡之间没有刑法上的因果关系。9

（二）条件关系的特殊情形

1．假定的因果关系

因果历程：前条件→后条件→结果。

前条件正要导致结果发生，后条件介入并导致结果发生。如前文所述，刑法上因果关系中的结果是指具体的、现实的结果，而非假定的结果。因此，结论：前条件与结果没有因果关系，后条件与结果有因果关系。

例如，死刑犯2小时后要被执行死刑，被害人的父亲甲迫不及待，突然按下开关执行了死刑。甲的行为与死刑犯的死亡有因果关系。

2.二重的因果关系（择一的竞合）

两个条件单独都能导致结果发生，没有意思联络，各自同时发生作用，竞合在一起导致了结果发生，类似双保险。结论：两个条件与结果都有因果关系。

例如，甲、乙没有意思联络，事前都向丙的水杯投了100%致死量的毒药，丙喝了以后中毒死亡。甲、乙的行为与丙的死亡都有因果关系。

3．重叠的因果关系

9这种案例，用后文的“介入因素三标准”分析，也能得出同样结论。