缺席审判制度研究

缺席审判制度研究 IMB standardization office【IMB 5AB- IMBK 08- IMB 2C】

缺席审判制度研究

【摘要】本文将我国缺席审判制度，同外国缺席审判制度做了简单比较，详细论述了我国缺席审判制度的不足之处，这对于我们借鉴国外经验完善我国缺席审判制度具有重要意义，同时本文作者结合我国缺席审判制度的优点完善我国缺席审判制度的具体构想：在限制法官职权的基础上，建立以一方辩论判决主义为基本原则，缺席审判主义为补充的缺席审判制度。

【关键词】民事诉讼缺席审判缺席判决

【目录】

一、缺席审判制度的历史发展、变迁缺席审判制度（中外）的比较

二、我国缺席审判制度的缺陷

三、我国缺席审判制度的完善以及该制度的具体设计

在民事诉讼中，原被告双方为了维护自己的利益而避免由于缺席所遭受的不利后果，通常都会于言词辩论期日到庭。但由于“民事诉讼具有私法的性质，民事案件的当事人对民事纠纷本身有自主解决和对诉讼标的自由处分权利[1]，所以在诉讼中可能会发生当事人缺席的情形，而且，实践中经常存在一些阻碍当事人到庭的因素，所以当事人不到庭的情形实属难免。”对于当事人不到庭的案件，法院应当如何处理对于未到庭的当事人是否一定做出败诉之判决是否酌情形给予适当救济，针对这些问题，在西方国家，形成了缺席判决主义和一方辩论主义两种缺席审判制度模式。本文在历史回顾和比较研究的基础上对我国缺席审判制度的缺陷进行分析，并结合司法实践中存在的问题，提出初步的改革建议。[2]

一、缺席审判制度的含义、历史发展、变迁，以及中外缺席审判制度的比较。

（一）缺席审判制度的含义及历史发展、变迁

缺席审判制度是法院在开庭审理时，在一方当事人或双方当事人未到庭陈述、辩论的情况下，合议庭经过审理作出判决的一种程序法律制度。缺席审判是相对于对席审判而言的，它是为了维护法律的尊严，维护到庭一方当事人的合法权益，保证审判活动正常进行而设立的一种法律制度。但各国对缺席的具体界定没有统一说法。美国把缺席分为被告从不到案或不对被告的起诉书作出答辩和被告曾经到案但不作出正式的答辩书或审理时不出庭的两种情形。在英国，缺席是指被告未能在规定的期间内提出防御的意思或被告虽然提出答辩，但在审理前审查日不到案。德国和日本的民事诉讼法都把当事人于言词辩论期日虽到场而不进行辩论视为未到场。我国台湾地区也有类似规定，即“当事人于辩论期日到场不为辩论者，视同不到场”。而我国的缺席仅指当事人未到庭或中途退庭，而未提出答辩状虽到庭但不进行辩论并不构成缺席。

从历史上看，在古罗马“法律诉讼程序”时期，诉讼由于是模仿仲裁契约，因而必须双方当事人出庭决定争点和选定审判人员。被告不出席审判程序就不能成立。直到“非常诉讼程序”时期，随着诉讼的支点从当事人的活动朝着审判员的活动的转移，缺席审判才得以成立。尤士丁尼安法典规定，法官只按出席一方当事人的证明作出缺席方败诉的判决并创立了罗马法“缺席一方不得上诉之原则”。 [3]从而确立最早意义上的缺席审判制度。

在缺席判决产生以后的很长时间里，缺席判决被看作是对缺席方的一种惩罚。到了近代，国家权力受到国民权力的限制，在这个时代，出庭不再被认为是当事人的义务，而是一种可以处分的诉讼权利，当事人不出庭，也只是对自己权利得放弃，十九

世纪末二十世纪初西方各国先后在传统的缺席审判制度的基础上增加了异议申请程序，这种改良了的缺席判决制度模式被称为缺席判决主义。

随着时代的发展，缺席判决主义显露出自身的缺陷，例如：按照败诉人异议制度，缺席方在一定的时期间提出异议申请，使缺席判决失去效力，诉讼恢复到缺席前的状态。这就有可能造成缺席方对异议的滥用，拖延诉讼，从而损害出席一方当事人的合法权益。鉴于此，一些国家对缺席问题采取了另一种处理方法，即在一方当事人于言词辩论期日不到庭时，由另一方当事人进行单方辩论，并作出判决的一方辩论主义。

可以看出诉讼制度以公正和效益为两大基本价值取向。传统意义上的缺席判决主义在现实程序正义和诉讼效率两方面是有缺陷的，而一方辩论判决主义正是为了在一定程序上弥补前者的缺陷，尽可能地在两者之间寻找平衡点。

（二）中外缺席审判制度的比较

1.我国现行的缺席审判制度与缺席判决主义的比较

首先，对原告缺席的处理不同。我国的处理方法是按“撤诉处理，而缺席判决主义的处理时视为放弃诉讼请求”。两种不同的处理方法就会产生截然不同的法律后果，撤诉是指当事人放弃已经提起且被法院受理的诉，以求停止审判，结束诉讼程序。撤诉是当事人的诉讼权利，它不是对实体权益的处分，原告撤诉后可以重新起诉，而放弃诉讼请示则不同，它意味着当事人对自己实体权益的处分，正如有的学者所言，“放弃诉讼请求时当事人在法院受理后，放弃自己对被告提出的实体请求。它所指向的是实体问题，是当事人行使实体处分权的结果，放弃诉讼请求还会直接导致诉讼程序的结束，法院还有一个实体上的处理结论，处理一般以判决方式作出”。 [4]

其次，对被告的缺席，我国也规定了法院“可以缺席判决”，但是根据我国民事诉讼法“以事实为根据，以法律为准绳”的立法精神，法院对缺席的当事人已提出的答辩状和其他诉讼材料，应当认真审查，以保护缺席当事人的合法权益，而缺席判决主义则把被告缺席的场合看作是被告对原告主张事实的承认，无需原告对主张事实的举证，被告在出席前提出的答辩状和其他诉讼材料以及相关案件事实的陈述，不会作为裁判的依据，这就使缺席判决主义的一方缺席便判定其败诉讼与我国缺席审判制度形成明显的不同。

第三，我国缺席判决不设立异议制度，缺席判决的效力等同于对席判决，如果缺席方对判决有异议或不服，可以向上一级法院提起上诉。而缺席判决主义则规定，对该判决缺席的当事人在一定期间可以提出异议申请，使缺席判决失去效力，诉讼恢复到缺席前的状态，重新审理。

2.我国现行的缺席审判制度与一方辩论判决主义的比较

（1）两者的基础不同导致某些具体环节处理方式不同

我国的缺席审判制度是建立在传统的职权主义模式上的，法院法官对当事人无论在出庭前或退庭前，提出的事实，提供的证据，以及经法院调查了解的事实，都可以定案的依据。判决所依据的证据并不受当事人的主张限制。因此，有的学者认为在我国的缺席审判过程中，“缺席的消极影响不是直接对缺席的当事人，而是针对法院。”[5]而一方辩论判决主义是建立在以辩论主义为核心的当事人主义诉讼模式上的，法官坚持辩论主义原则，法院的裁判以当事人言词辩论中所主张的事实为依据，当事人未主张的事实，法院不得加以斟酌，因此，缺席的消极影响对法院影响不大，但对当事人的影响重大。所以一方辩论判决主义把一方当事人到庭但不进行辩论视为未到场。而我国则不认为缺席。

（2）我国法律对原被告的缺席区别对待，而一方辩论判决主义则不分原被告，任何一方的缺席都可能引起缺席判决。我国民诉法规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。被告反诉的可以缺席判决”。这样原告缺席时有可能视为撤诉，被告缺席时则只能是缺席判决，这样立法的意图对原告的缺席按撤诉处理，是对原告权利的尊重，因为原告对自己的诉讼权利享有处分权，而对被告的缺席则缺席判决，这样是为了保护原告的合法的权益，维护法律秩序。

(3)我国现行规定缺席判决由人民法院依职权作出。“这是受长期存在的诉讼观念的影响，即我们习惯于单纯从权力本位，职权主义的角度去把握民事诉讼法，把民事诉讼只看成是国家行使审判权的操作规则，而忽视了法院必须遵守的正当法律程序。”[6]而一方辩论主义受当事人主义诉讼模式影响，同时主要考虑对当事人权利的尊重，在法律中明确规定经到庭一方当事人申请而作出缺席判决，缺席判决的主动权完全掌握在到庭一方当事人的手中，而我国则掌握在法院主审法官手中。

二、我国缺席审判制度的缺陷

由于诉讼观念的陈旧和立法技术的落后，我国的缺席审判制度在具体设计和现实运作中存在着明显的缺陷。

（一）原告、被告区别对待，违背当事人地位平等原则。在现代民事诉讼中，当事人地位平等原则是民事诉讼的基本原则，而在我国的缺席审判制度中，原告缺席按撤诉处理，被告缺席却作出缺席判决，这与当事人地位平等原则被道而驰。还有，原告缺席导致撤诉的后果，但撤诉后原告可以再行起诉，因此，对原告来说实体上并无不利。但对被告来说却会造成一定的损失，因为，被告为抗辩原告的指控而参加诉讼，在财产上、时间上和精力上都有不同程度的付出，对诉讼结果有期待利益，如果

原告撤诉后，被告的诉讼损失就无法弥补，被告的权益就得不到保护，这显然是不公平的，这样原被告相同的行为却采取了截然不同的处理结果，同时产生了不同的后果，这是违反公正原则的。

（二）过于强调法官职权。我国长期以来形成的职权主义诉讼模式不易改变，法官是整个诉讼过程中的主宰者，权力泛滥，对当事人则过分强调诉讼义务，轻视当事人的诉讼权利。有学者认为“当事人按时出庭，参加人民法院对案件的开庭审理，这是当事人的一项诉讼义务。被告缺席，不仅没有履行自己的诉讼义务，而且破坏了法庭秩序。”[7]把缺席判决看成是一种制裁手段，错误理解缺席审判的功能，而国际上民事诉讼法学家普遍认为出席是当事人的诉讼权利，缺席是当事人自己对诉讼权利和实体权利的处分，而不是对国家权利的否定。同时，在现代民事诉讼中，当事人被认为是推动诉讼进行的主体，法院法官在诉讼中的地位是中立的第三方，站在争议双方当事人中间公正裁判争议，当事人对整个诉讼程序起决定的作用。这就要求在缺席审判制度中，缺席判决的作出原则上由到庭的当事人申请，而在我国的缺席审判制度中，缺席判决是由法官依职权作出的，而不考虑到庭当事人是否愿意通过缺席判决解决纠纷。事实上，在一方缺席的情况下，对方当事人并不一定希望以缺席判决的方式解决纠纷，他完全可能希望通过和解等其他方式解决，也有可能根本不希望作出判决。法院不顾当事人的要求主动作出缺席判决，可能并不符合当事人的意愿，从而动摇了判决的正当性基础。

（三）缺席审理程序立法过粗，可操作性差。由于立法过粗，我国民诉法对缺席审判只规定了可以使用缺席判决的情形，未对具体的使用要件和审理方式，审理程序作出详细规定，导致在司法实践中出现很多问题，办案人员对已经成熟的案件常常也不敢使用缺席判决，而是改期开庭或再次传票传唤。虽然我国现行民事诉讼法将“经

两次合法传唤”改为“传票传唤”，但事实上很少有法官仅一次传票传唤不到就进行缺席判决。这样一方面不能及时地保护当事人的权益，另一方面也造成法院办案率的降低，造成诉讼资源的浪费，并未达到缺席审判制度的立法目的，由于缺席的情形在世界范围内普遍增多，各国均对缺席审判作了详细的规定。德国民事诉讼法专门列“缺席判决”一节，从第330条到第347条对缺席判决作出了详细的规定。法国民事诉讼法则从第467条到第479条作了规定。美国的民事诉讼法第55条“缺席”对缺席的登记、判决、判决的撤销作了详细的规定。而我国民诉法仅在第129条到131条中作了极为简单的规定。同时第129条规定“被告反诉的，可以缺席判决”实际上属于立法重复，因为被告的反诉是一个独立之诉，本诉的原告成为反诉中的被告，被告的缺席当然要缺席判决，这在第130条中已明确规定。[8]

三、我国缺席审判制度的完善以及该制度的具体设计

（一）我国缺席审判制度的完善

完备的缺席审判制度应实现三方面的功能“鼓励当事人积极参加诉讼并完成包括出庭辩论等各种诉讼行为，有效地控制缺席情形的发生；在相对意义上尽可能地实现客观真实；最大限度地保护当事人的诉讼权利，充分赋予当事人攻击防御的手段和机会。[9]通过我国现行缺席审判制度的剖析，以及与缺席判决主义和一方辩论主义比较，我们主张一方辩论主义为基本原则，缺席判决主义为补充的缺席判决制度。

首先，确立一方辩论判决为主体。理由：1、一方辩论判决主义更好地协调了民事诉讼中的实体公正与程序公正、诉讼公正与诉讼效率等诸多价值，它一方面可以部分地弥补缺席方由于缺席而给自身带来的不利影响，可以使案件处理结果在实体公正方面比较接近于对缺席判决所能达到的程度，另一方面案件的判决被看作于对缺席判决具有同样的效力，从而保证了诉讼的效率和到席方的程序利益。2、一方辩论判决

主义维护了民事诉讼程序的安定性。正如某学者所言：“如果一种争端解决程序总是因同一事项而被反复启动，它是不能成为程序的。”[10]一方辩论判决主义使缺席判决与对席判决具有相同的效力，从而维护了民事诉讼程序的安定性，同时使缺席审判具备了正当化的外观，保持了程序保障在形式上的完整性。[11]

其次，以缺席判决主义为补充，在一定程度弥补一方辩论判决主义的缺陷，因为缺席方有可能根本就没有参与到诉讼中来，也没有提出任何诉讼资料，所谓的辩论也就形同虚设，为了在这种例外情形下能够公平保护缺席当事人的诉讼权利，就应导入合理的缺席判决主义，赋予缺席当事人在一定期限内对在缺席时作出的判决提出异议的机会。

（二）我国缺席审判制度的具体设计

1、对原被告双方同等对待，任何一方当事人缺席，都一视同仁。即：原被告缺席，都可以作出缺席判决。避免我国现行缺席审判制度中，对原被告的缺席按撤诉处理，对被告造成的不利后果。正如前文分析，这样做剥夺了被告相对应的诉讼权利，损害了被告可能胜诉的利益以及为诉讼投入的时间和财力，更为当事人的滥诉或逃避败诉提供了方便，因此，我国的缺席审判制度，既要以发现真实为目标，又要追求程序的公正，无论是原告缺席，还是被告缺席，都应平等对待。

2、加强庭前举证指导，做好庭前证据交换工作。对于被告不到庭的案件，庭前举证指导必须加强，同时，被告开庭时不到庭，但开庭签的诉讼程序可能参加，在这种情况下，做好庭前证据交换工作。对于当事人无异议的事实证据，记载在卷，以利于审判人员在被告不到庭时作出缺席判决。

3、限制法院法官职权。由于缺席审判案件特殊，仅有一方当事人向法庭举证，法官难以掌握被告的对抗意见，难以客观全面地审查出席方证据的真实性、合法性，

在这时应给予法官一定的调查取证权，但应该受到极大的限制。首先，对于原告因客观原因不能自行收集，但能提供相应线索的证据或因健康和经济原因不能自行收集的证据，但能提供相应线索的证据，经原告申请人民法院可以依职权收集。其次，在审理过程中部分特征事实不查明则无法确定案件事实，依法判决的，法官可以依职权调查取证，再者，如果在庭审过程中发现原告主要证据存有矛盾之处且有线索可查，则法院可实施调查。如果出现被告应有重要证据存在且有可查线索的，则可实施取证确定被告应举的证据。

4、规范缺席审判程序，规定适用两种不同处理方式的发围要件，便于法官操作最大限度实现缺席审判制度的功能。以适用一方辩论判决主义为例，法律要件包括：必须一方当事人于言词辩论期日不到场或者到场不辩论；须由到场当事人申请缺席判决[12]。缺席判决主义适用范围：一方没有参加诉讼且没有缺席方的任何诉讼资料，但缺席方得到法院传唤却故意不应诉除外。

本文对缺席审判制度的含义及历史发展、变迁做了简单介绍，并通过对中外缺席审判制度的比较，使我们清楚地认识到中外缺席审判制度的优劣，以及我国的现行缺席审判制度缺陷，从而提出在限制法官职权的基础上，建立以一方辩论判决主义为基本原则，缺席审判主义为补充的缺席审判制度的可行性和可操作性，这对构建和完善我国缺席审判制度具有深远意义。

【参考文献】

［1］【日】兼子、竹下守夫着：《日本民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第3页。

［2］参见章武生、吴泽勇着：《论我国缺席判决制度的改革》载《政治与法律》2002年度第5期。

［3］陈桂明、李仕春着：《缺席审判制度研究》载《中国法学》1998年第4期。［4］张晋红着：《民事之诉研究》，法律出版社1995年版，第246页，转引自《缺席审判制度研究》、《中国法学》1998年第4期。

［5］参见张卫平着：《程序公正实现中的冲突与平衡》，第330页。

［6］白绿铉着：《督促程序研究》，载《中国法学》1995年第4期。

［7］宋朝武主编：《新民事诉讼法文释义》，北京师范学院出版社1991年版，第159页。

［8］陈桂明、李仕春着：《缺席审判制度研究》、载《中国法学》1998年第4期。［9］齐树洁着：《民事程序法》厦门大学出版社，2002年3月版。

［10］陈瑞华着：《通过法律实现正义》，载《北大法律评论》第一卷第一辑。［11］参见章武生、吴泽勇着：《论我国缺席判决制度的改革》载《政治与法律》2002年度第5期。

［12］曹修伟着：《最新民事诉讼法释义》，台湾金山图书公司。