第二章 法学的研究方法

第二章法学的研究方法

第一节观察法律现象以及法的角度

考察法学研究的对象，是一定需要一个角度的，而且，这个角度包含了“距离”的意思。

一、实践中的“参与”角度

在前面提到的清朝法律现象中，参与制定法定婚龄的历史人物，他(她)们所处的角度是“实践参与”性的。他(她)们和婚龄法律规定的距离也是“零距离”。因为，作为立法者，他(她)们也要表达自己的立法立场，表达关于立法的是非判断，论证自己的立法观点是正确的。

二、理论中的“外在”研究角度

在法理学研究中，观察法律现象以及法，其所处的角度和“实践爹与”的角度是不同的。这种角度是种“外在”的客观中立角度。

三、“外在”角度和关注实践的关系

这样观察法律现象以及法，是为了更好地理解一些法律的根本问题，是为了在理解之后将得到的基本原理，更好地运用于实践之中。换言之，我们可以先冷静客观地思考一些现象，先做好事实判断和事实分析，在此之后，再运用已经得到的相关知识进入价值判断和价值分析。对前面提到的四川法院的判决，我们就可以先客观地分析其中的法律问题，总结概括相关的法理知识问题，然后，再提出相关的价值判断，提出我们认为“应当如何”的法律意见。

第二节法学研究的基本方法

上面说明了观察法律现象以及法的角度，指出了法理学一般采用的角度。“叙述者”的目的，在于解说法学研究的基本方法。

我们←距离→对象

一、历史考查的方法

1883年11日，法国作家莫泊桑在法国《高卢人报》上发表了短篇小说《等待》。在《等待》中，莫泊桑描述了一位叫做勒布律芒的律师和一位奄奄一息的老妇人的对话。

......

律师和老妇人之间有一个委托关系，这是一个法律问题。老妇人立下了遗嘱，这也是一个法律问题。两个问题涉及今天我们所说的“民事法律”。如果认为这篇小说具有个“法律背景”，那么，我们可以认为这个法律背景就是19世纪的法国民事法律制度。正是根据19世纪的法国民事法律制度，我们可以判断律师和老妇人的委托关系是否合法、是否有效，判断老妇人的遗嘱是否合法、是否有效。

翻阅历史资料或者法律史学家撰写的著作，我们可以发现，19世纪的法国在民事方面具有约束作用的法律典章正是举世闻名的《拿破仑法典》。针对这一法典，如果我们进而关心一般性的法理学问题，我们就可以进行链条式的追踪研究：

首先研究，《拿破仑法典》是何时起草的；

其次研究，这部法典是哪年颁布的；

再次研究，这部法典何时经过修改；

再次研究，这部法典经过几次修改；

再次研究，现在的《拿破仑法典》和以前的《拿破仑法典》的区别在哪里；

最后研究，这部法典起草、颁布、修改的历史背景是怎样的，这些历史背景和这部法典的相互关系是什么。

显然，我们不仅可以对一部法典进行这样的研究，而且，可以对许多法律章典进行类似的研究。随着这种研究的不断展开，我们就可以不断深化对“法的产生”、“法的存在”以及“法和其他社会现象之间的关系”的认识。所以，这是法学研究的一种重要方法：历史考察的方法。

二、比较的方法

《拿破仑法典》是1804年颁布的。这部法典在颁布之时，已经十分完备。其中涉及了今天所说的绝大部分的民事法律问题。如果奠泊桑在《等待》中将律师和老妇人的委托关系描写得较为细致，将老妇人的遗嘱状况交代得更为复杂，甚至牵涉了法院的审理和判决．那么，我们可以更多地通过这部小说来直观地了解19世纪的法国民事法律制度，思考相关的法理学问题。

中国的清朝光绪年间，中国湖南人魏息圆编辑了一本名叫《不用刑审判书》的民间小书。在这部小书中，我们可以读到一段类似小说的故事。故事是讲中国官府如何解决一桩继承纠纷案的。

有一位老人姓张，不仅有正室，而且有偏房。正室结婚多年只生一女。女儿长大之后结婚，女婿随女儿住进张家。偏房嫁进张家之后，很快生下一子。张老十分高兴，为儿子取名“一飞”。不久，张老身

患重病，临终前叮嘱女婿一定要善待偏房以及“一飞”，并立遗言一份：“张一非吾子也家财尽与吾婿外人不得争夺。”张老死后，女婿将所有财产划归自己所有。但是，女婿并未因为得到财产从而善待偏房以及“一飞”。数年过去，“一飞”长大成人．问及母亲，得知父亲张老临终前写过遗言，而且得知被称为女婿的没有善待母亲和自己。于是，“一飞”开始打官司，要求得到张老遗产。然而，张老遗言在当地官府看来是十分清楚的，即遗产全部交与女婿，所以，“一飞”的请求被驳回了。事情凑巧，没过多久，京城奉旨巡察的一位官人来到当地。这位官人听到了“一飞”的哭诉，觉得事件有欠公允，决意为“一飞”讨回公道。他发现，张老的遗言有文章可做，即张老遗言可以有不同的断句方式：1．“张一，非吾子也，家财尽与吾婿，外人不得争夺”；2．“张一非，吾子也，家财尽与，吾婿外人，不得争夺”。在这位官人看来，两种断句方式都是可以成立的。这位官人判决翻案。他对“女婿”称，张老遗言应以第二种断句方式为准．至于“非”子的问题，可以解释为张老担心“一飞”当时年幼被害(因遗产不给女婿)，故将“飞”字改为“非”字，以待日后明察之人最后定夺。最终，“一飞”因此获得了张老遗产。

魏息圆在编辑这段故事的时候，其所处的年代，依然是可以存在一个“法律背景”的。事实上，当翻阅有关这段时期的历史典籍的时候，我们的确可以发现，尽管当时的清朝光绪年间没有类似法国《拿破仑法典》的法典，但是，那时却存在着许多与民事制度相关的法律规定。这些规定，散见于公元1727年颁布的《钦定律》、1740年颁

布的《大清律例》、1852年颁布的《旗地买卖章程》，以及乾隆年间修订的《雇工人法》、《垦田利则》，等等。而且，光绪年间清朝政府还仿照德国和日本的民法草拟了《大清民律草案》，只是，后来不幸“流产”而已。

现在，我们可以做这样一些工作：

1、将大体上是同一时期的法国民事法律制度和中国民事法律制度进行比较一下。看看它们的结构有何不同；

2、比较一下当时法国民事法律制度的背景和中国民事法律制度的背景，换言之，看看何种社会的习俗、风情、观念、政治条件、经济条件、文化条件影响了这些法律制度的形成；

3、在微观上，比较一下当时两国在遗产制度上的细节区别，看看它们的逻辑层次有何异同；

4、比较一下当时的法国法院以及中国“官府”(当时中国没有法院)在民事纠纷中是怎样适用法律的，看看它们的推理方法、关注焦点、思考方式是怎样的；

5、比较一下两种民事法律制度的发展过程；

同时，我们不仅可以比较当时的法国和中国的民事法律制度，而且，可以比较当时的法国和德国、英国、意大利、瑞典的民事法律制度，不仅可以比较当时的，而且可以比较现在的，不仅可以比较现在的，而且可以比较更为古代的。此外，我们还能在清朝的民事法律制度和明朝的法律制度之间进行“历史纵向”的比较，考察它们之问的承接、演化、变革的关系；在19世纪法国的民事法律制度和18世

纪的法国民事法律制度之间进行类似的比较。在比较的过程中，我们可以更好地理解法律的一般性，以及特殊性，理解具体法律和具体社会条件的关系，从而更好地理解法律和社会的关系，理解法律本身。

三、语义分析方法

语言不是僵死不变的，从一出现便有永远固定的意思，相反，它是随着生活实践的变化而变化的。在具体使用环境中，在具体的使用实践中，我们才能理解把握语言的意义。这对我们研究法理学对象也是十分重要的。

计算机专家在讲述计算机语言的时候，时常会使用“非法字符”这一词组。其中“非法”两字，我们知道，是指和正常的计算机语言不相容的意思。

在这个使用环境中，“非法”是“不能使用”的意思。但是，法官讲述一个“私人土地买卖”、“盗版行为”、“婚外同居”的时候，也会使用“非法”两字。检察官在描述一个“贿赂行为”、“贪污行为”、“滥用职权行为”的时候，同样会使用“非法”两字。他们使用“非法”两字的环境和计算机专家是不同的。所以。“非法”两字在不同使用环境中的意思也是不同的。在法官和检察官这里，“非法”是指“不符合法律规定”、“违反法律”的意思。

因此，可以这样来说，法律现象和其他社会现象是不同的，它们的“环境”是不同的，它们的“背景”是不同的，因而，在法律现象中出现的语言，和在其他社会现象中出现的语言，有时就产生了至关重要的区别。

当然，正是因为存在着这样一种重要区别，我们就应特别注意在法律现象中语言的“正常使用”，或者“正确使用”，分析理解在法律环境中语言的准确意义。我们应该意识到，在法律环境中，语言的准确意义时常对应了相应的法律现象、法律性质、法律原理。面对银行储户要求取款、银行职员将钱交与储户这一现象的时候，我们使用“银行职员是有义务将存款交与储户的”描述，是适宜的，不能使用“银行职员被迫交钱”的描述。相反，面对暴徒要求银行职员交钱、银行职员不得已交出这一现象的时候，我们使用“银行职员是被迫交钱的”描述，是适宜的，不能使用“银行职员是有义务将存款交与储户的”描述。两种情形的环境是不同的。前者是法律现象的环境。后者是抢劫现象的环境，尽管法律是要惩罚抢劫行为的。在法律现象的环境中，我们就要准确地使用“法律”语言。

显然，通过语言的理解与分析，我们就可以更为有意思地从另外角度理解法律现象，理解法理学的根本问题。仔细分析特定具体环境中的语言意义，是法学研究的又一重要方法。

四、逻辑分析方法

翻阅法律文件，我们可以看到这样一个较为普遍的现象：几乎每部法律的开始部分都会包含若干条“原则性”的规定。这些“原则性”的规定，有时称作“一般规定”，有时称作“总则”。当然，每部法律的主要部分也即后面的细则部分，是“具体性”的条文条款。如果翻阅其他国家的法律法典，比如前述1804年《拿破仑法典》，以及1907年《瑞十民法典》，等等，我们大致也可以发现类似的情形。

从这个现象出发，我们可以运用归纳的方法，得出一个“法理”性质的结论：总的来讲，法律是原则性规定和具体性规定的相互结合，而且，原则性的规定，是指导性、基础性的规定，是具体性条文规定的前提设定。如果结合实践中的法律审判，我们可以发现，在某些情况下，尤其是在没有具体性条文规定的情况下，原则性的规定还能起到判决依据的作用。这样，我们又能总结出另外一个“法理”性质的理论：在司法实践中，原则性的规定是具体性规定的必要补充，当具体规定不能直接运用的时候，原则性的规定可以替代作为法律审判的依据，同时，原则件的规定是有“逻辑范围”的，也即原则性的规定尽管不是具体的，但是，它也不是无边无际的，它具有一个相对广泛的“意思空间”。得到这些“法理”性质的理论知识之后，我们可以将其用于进一步得到的“法律经验材料”之中，比如，新发掘的古代历史法律章典，新发现的其他民族国家的法律审判实践，另外的法律制度．等等，进一步验证、分析、讨论、修正这样的“法理”知识。其实，在已有的许多刑法制度中。我们可以发现，刑法中写明的“罪刑法定”条款(法无明文不为罪，法无明文不处罚)，本身就规定了只能运用具体条文，不能运用原则规定．因为原则规定是比较抽象的，容易造成歧义，容易在适用的过程中损害公民的生命权利和自由权利。于是，我们可以认为，上述司法中总结的“法理”知识是有限度的，至少在刑法制度中是不适用的。在这样的过程中，我们就深化了对上述司法“法理”知识的认识。

这种有归纳、演绎、抽象、分析等样式的推论研究，就是法理学

研究的逻辑分析方法．

五、阶级分析万法

“阶级分析”一词，在中国人文社会科学中，是人们十分熟悉的。从马克思主义思想出现以来，对历史、社会、文化、经济、政治等现象，人们曾经广泛地使用了“阶级分析”的方法。中国人文社会科学，包括法学，1949年以来，接受了这一方法传统。我们不难理解，只要社会资源是有限的，同时存在着阶级，存在着阶级利益的争夺，存在着斗争策略的使用，人们难免要在一定的观念立场上表达自己的意见，保持高度的观念警惕，即使这样的意见有时是以“人文社会科学”(包括法律科学)作为标志的。“阶级分析”的方法，是一种重要的方法意识形态。但是，在后来的人文社会科学研究中，由于这种方法被过度地使用了，被不适当地扩大到了所有的学术领域，甚至出现了荒谬的运用结论，矫枉过正的情形终于浮出水面。

其实，在法理学研究中继续使用“阶级分析”的方法，依然是有益的，而且是富有成效的，甚至是不可丢弃的。

阶级分析的方法，包含了两方面的意思：

第一，针对剥削阶级的法律制度，我们不仅要看到，在立法的过程中，法律规定在基本方向上具有保护有产阶级利益的内容，立法过程本身就是利益分配、利益妥协、强者为优的过程，而且要看到，在法律制度运作过程中，有产阶级的资产和利益有时是推动法律运作的重要来源，在今天的世界中，后者更为重要。

第二．针对一般性的(非剥削阶级)法律制度，我们应该意识到，

法律有时难免是和阶层、集团利益相互联系的，并且，法律制度在运作过程中有时是和强势阶层、集团的利益相连接的，在这里，“阶级”不纯粹是“阶级”的意思，也包含了“阶层”、“集团”的意思。