2009级国际法考试重点--2010.12.29
2009级国际法考试重点----2010.12.29
题型：单选20题，每题1分
1、1625年格劳修斯的著作《战争与和平法》
2、选举联合国秘书长的程序----安理会推荐+简单多数
3、前南国际法庭的性质----安理会设立的司法性质的附属机关
案例分析3题，每题20分-----要求结合案例
1、关于国家的管辖权与豁免权
2、国际法上的个人，引渡、庇护与外交保护
3、条约法，条约保留
论述题1题，20分----要求理论分析，简单结合案例（在某个案例中也存在，判决是）
1、国际法渊源----北海大陆架案，与中国大陆架纠纷
国际习惯于国际条约的冲突，等距离中间线原则作为国际条约原则是否为国际习
惯，为什么等距离中间线原则没有成为国际习惯，国际条约与国际习惯的区别，
国际习惯形成需要一定要件，国际习惯约束力比国际条约强，国际条约可以成为
国际习惯。
2、国际法与国内法关系
国内法在国际法适用：巴塞罗那电车案----一般法律原则
国际法在国内法适用：WTO原则在欧盟直接适用----不能，为什么，
3、国家权利----自卫权：尼加拉瓜诉美国案
格老秀斯（1583-1645年）：
1、《捕获法》（1604-1605）：战争中在海上拿捕敌国船只和货物，以及在某些情况下拿
捕中立国船只或货物的规则和规章制度
2、《海洋自由论》（1609）：航行自由和捕鱼自由、贸易自由、无害通过权、人类共同财
产及和平论与和平解决国际争端等。
3、《战争与和平法》（1623年一1624）：在国与国之间的一切关系中（包括战争在内），
均应受法律的约束。
一、国际条约
双边条约和多边条约
契约性条约和造法性条约（指缔约各方为创立新的行为规则或确认、改变现有行为规则而签订的条约）
条约往往是通过习惯才形成国际法原则、规则和制度的
二、国际习惯法
国际习惯法是指国家在其交往实践中形成的一些被接受为法律的惯例。
物质要素：“反复”和“前后一致”的采用
心理要素：法律确信
国际条约与国际习惯的关系：北海大陆架案（条约与习惯相冲突）与尼加拉瓜案（条约与习惯能否并存）
案例分析：北海大陆架案
北海大陆架案
丹麦、荷兰：边界线应采用1958年《大陆架公约》第6条规定的等距离中间线原则划出。
德国：德国不是《大陆架公约》的缔约国，等距离中间线原则并未成为国际习惯规则。
国际法院：否定等距离中间线原则是国际习惯规则。采用公平原则。
丹麦和荷兰：等距离原则是国际习惯
1958年《大陆架公约》第6条：
同一大陆架邻接两个以上海岸相向国家的确领土时，其分属各该国部分的界线由有关各国以协议定之。若无协议，除因情形特殊另定界线外，以每一点均与测算每一国领海宽度的基线上最近各点距离相等的中央线为界线。
法院
这种观点对公约的1-3条是适用的，但不适用于第6条。第6条属保留条款，表明其纯协议性质，而非义务性质。迄今为止的国家实践是不充分的。
法院不否认等距离划界方法是一种非常便利的方法，并在很多情况下被采用。但这些因素本身并不足以把它看作是在所有情况下必须履行的义务。等距离方法不未形成习惯法。在北海的情形，不顾地理环境而单纯根据等距离方法划界，由此引起的表面简化将是不公平的。
1969年国际法院北海大陆架案对第三次海洋法会议的进程产生了重大的影响。体现在1982年《海洋法公约》的第74条与第83条
——“海岸相向或相邻国家间大陆架的界限，应在国际法院规约第38条所指国际法的基础上以协议划定，以便公平解决”。
【引例】中日东海大陆架之争问题：
1、领土相向国家的大陆架如何划分？
2、专属经济区与大陆架的划分是否相同？
日方主张：以专属经济区的一般划分原则来划分大陆架，即“等距离中间线”原则，以东海海域中间线为界。——依据是1958年《大陆架公约》第6条。
中方主张：按东海大陆架自然延伸原则来划界，即以“东海海槽”（日本称“冲绳海槽”）为界划分两国大陆架。——依据是《联合国海洋法公约》第83条确立的公平原则；此外，1969年国际法院“北海大陆架案”否定中间线原则为习惯规则，确立公平原则+自然延伸原则。
北海大陆架案
丹麦、荷兰：边界线应采用1958年《大陆架公约》第6条规定的等距离中间线原则划出。
德国：德国不是《大陆架公约》的缔约国，等距离中间线原则并未成为国际习惯规则。国际法院：否定等距离中间线原则是国际习惯规则。采用公平原则。
中日就东海问题的原则共识
外交部2008年6月18日宣布，中日双方通过平等协商，就东海问题达成原则共识。一、关于中日在东海的合作
为使中日之间尚未划界的东海成为和平、合作、友好之海，中日双方根据2007年4月中日两国领导人达成的共识以及2007年12月中日两国领导人达成的新共识，经过认真磋商，一致同意在实现划界前的过渡期间，在不损害双方法律立场的情况下进行合作。为此，双方迈出了第一步，今后将继续进行磋商。
二、中日关于东海共同开发的谅解
作为中日在东海共同开发的第一步，双方将推进以下步骤：
（一）由以下各坐标点顺序连线围成的区域为双方共同开发区块（附示意图）（二）双方经过联合勘探，本着互惠原则，在上述区块中选择双方一致同意的地点进行
共同开发。具体事宜双方通过协商确定。
（三）双方将努力为实施上述开发履行各自的国内手续，尽快达成必要的双边协议。
（四）双方同意，为尽早实现在东海其它海域的共同开发继续磋商。
三、关于日本法人依照中国法律参加春晓油气田开发的谅解
中国企业欢迎日本法人按照中国对外合作开采海洋石油资源的有关法律，参加对春晓现有油气田的开发。
中日两国政府对此予以确认，并努力就进行必要的换文达成一致，尽早缔结。双方为此履行必要的国内手续。
中日双方就东海问题达成共识的两个重要前提
1、有关共识不损害中方在东海的主权权利和管辖权，不损害中方在东海有关问题上的
法律立场和主张。中方在东海划界问题上不承认日方所谓的“中间线”主张，中日之间也不存在划定“中间线”问题。
2、日方同意依照中国法律参加春晓油气田有关合作，接受中国法律的管辖，承认春晓
油气田的主权权利属于中国。
一、国内法在国际法庭的地位
1、国内法作为适用国际法的前提条件
如确定外交保护的“用尽当地救济”原则
2、国内法在国际法庭作为事实
3、作为一般法律原则在国际法庭适用
【案例】巴塞罗那电车、电灯和电力有限公司案
巴塞罗那公司是一家控股公司，1911年于加拿大多伦多成立，其总部、帐户和股份登记册均设在该市。为在西班牙发展一套电力生产和输送系统，该公司分别在加拿大和西班牙设立了许多附属公司。一战之后，该公司的大部分股份逐渐落入比利时国民手中，并一直为其控制。
巴塞罗那公司发行了几笔比塞塔债券和英镑债券。1936年西班牙发生内战后，两种债券都停止了支付。1940年，比塞塔债券恢复支付利息，但由于西班牙外汇管制当局拒绝批准巴塞罗那公司汇兑必需的外汇，使英镑债券未能得到偿付。
1948年2月，西班牙地方法院应新近取得巴塞罗那英镑债券的三个西班牙公司的请求，宣布巴塞罗那公司破产，同时没收了巴塞罗那公司及其两个附属公司的资产。
1958年9月，比利时向国际法院提出请求书，指控西班牙国家机关的行为违反国际法，侵害了巴塞罗那公司的权利，要求国际法院责成西班牙政府负赔偿责任。
国际法院判决
国际法院认为，巴塞罗那公司具有独立的法律人格，只有其国籍国即加拿大才有权提出对巴塞罗那公司进行外交保护，比利时的诉讼请求被驳回。
由于本案没有国际法上可以援用的相应惯例。为了解决这个关键问题，国际法院认为，在国内法上的“公司与股东相分离原则”应在国际领域，尤其在本案中得到承认并发挥其作用。
公司与股东相分离原则，即股份公司的独立人格与股东的有限责任原则是股份公司人格制度的最基本的特征：公司具有独立的法律人格；公司具有独立于其成员的权利能力和行为能力；公司的财产与成员的财产相分离；公司的合法权利与股东的合法权利相分离。
法律保护的只能是合法的权利(right)，而不是经济上的利益(interest)，因为任何一个国家都不可能保证外国投资者的投资经营活动必然盈利。基于公司与股东相分离的原则，虽然对公司的侵害会导致对股东的不公平，但这并不能使二者都享有求偿的权利。
案例：WTO协议在欧盟的直接效力问题
1994年10月及12月，欧共体委员会分别与印度及巴基斯坦签署了欧共体与印度及巴基斯坦有关纺织品市场准入安排的备忘录。1996年2月，欧共体理事会以特定多数通过96/386号决定，同意签署上述两个备忘录。
葡萄牙认为，该决定违反了WTO协议，特别是GATT1994、《纺织品及服装协定》以及《进口许可证程序协定》的某些规则和基本原则。葡萄牙向欧洲法院起诉，请求欧洲法院宣告该决定无效。
欧洲法院：WTO协定不具直接效力
但欧共体理事会则辩称，欧洲法院有关GATT1947不具有直接效力的先前的裁决亦可适用于WTO协定。
欧洲法院驳回葡萄牙的诉请。此后，欧洲法院在“Dior和Assco联合案”等案件中，进一步明确了这一原则。
1、WTO争端解决机制建立在协商基础上
WTO的争端解决机制是建立在协商基础上的一个体系，与严格的法律体系相去甚远，仍然保留了它的弹性。协商而非正式的法律诉讼仍然是WTO争端解决的最普遍形式。因此，欧洲法院认为，按照WTO协议的内容与目的，并未规定保证它们在成员方的法律体系中得以善意履行。
2、WTO争端解决机构的裁决缺乏约束力
欧洲法院认为WTO争端解决机构的裁决缺乏约束力是其拒绝对WTO法予司法执行的支柱。一个被认为违反了GATT1994的成员方可以采取以下措施：撤销违法行为；保持违法行为措施并提供利益补偿；不撤销其违法措施或提供补偿，而允许受损的成员方报复。显然，这些措施都不具强制性。
3、WTO协议的国内执行方面缺乏互惠
WTO协议的国内执行方面缺乏互惠。欧洲法院认为并不是所有的成员国法律都赋予WTO 协议在国内法院适用上的直接效力，因此欧共体的贸易伙伴在赋予WTO协议直接效力方面缺乏互惠将导致对WTO规则的不一致适用，这使得欧洲法院无法赋予WTO协议直接效力。
二、自卫权
自卫权是国家基本权利之一，是指当一国遭受到外来武装攻击时，而采取武力措施的权利。
在某种程度上要受到禁止使用武力原则的约束，因而自卫权从习惯国际法的角度来讲，并不是绝对的权利。
《宪章》51条
联合国任何会员国受到武力攻击时，在安理会采取必要办法，以维护国际和平及安全之前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利，会员国因行使此项权利而采取之方法，应立即向安理会报告，此项办法在任何方面不得影响按本宪章随时采取其所认为必要行动之权责，以维护或恢复国际和平及安全。
自卫权行使的条件
（一）对已经实际发生的武力攻击进行的反击
（二）自卫权与安理会履行职责的关系
（三）集体自卫：尽管本国没有受到武力攻击，但允许与别国一起在海外行使武力（四）要区别武力攻击与武力威胁/使用武力：武力攻击要求使用武力具有“相当严重的性质”，如造成人员丧亡或重大财产损失。当诉诸武力不产生这种后果时，第51条不
适用
案例：在尼加拉瓜境内及针对尼加拉瓜的军事与准军事活动案
尼加拉瓜：指控美国在其港口设置水雷，出动飞机袭击尼加拉瓜港口和石油设施，以及向尼加拉瓜反政府武装提供训练，武装设备和财政支持。
美国：尼加拉瓜曾向萨尔多瓦境内反政府武装运送武器，因此美国对尼加拉瓜的武装进攻属于集体自卫。
国际法院
武力攻击概念不包括“以提供武器、后勤或其他支持的形式对反政府力量的协助”，即使“这种协助可被视为武力威胁或使用武力，或等同于对他国对内或对外事务的干涉。”涉及使用武力的行为，比如组织、协助、煽动、资助、鼓动或容许目的在于以暴力推翻另一国政权之颠覆、恐怖或武装活动，或干预另一国的内政，这些间接使用武力形式虽然也违反了禁止使用武力原则和不干涉内政原则，但不构成武力攻击。
三、管辖权（jurisdictional sovereignty）
（一）属地管辖权（territorial）
（二）属人管辖权（nationality）
（三）保护性管辖权（protective principle）
（四）普遍管辖权（universality）
（一）属地管辖权
国家对领域内的一切人(除享有外交豁免者外)、物和发生的事件具有的管辖权。
“行为地原则”
“行为效果发生地原则”（effects doctrine）
案例：荷花号案（Lotus case）
1926年8月2日，法国船荷花号与土耳其船埠博兹号在公海发生碰撞，结果博兹号沉没，有八人死亡。在第二天荷花号到达君士坦丁堡时，土耳其依法对博兹号的船长及荷花号负责了望的法国官员戴蒙进行联合刑事审讯，并对两人施以刑罚。
法国：因为碰撞发生在公海上，荷花号船员只能由当事人船旗国法院审理。
土耳法院：根据土耳其刑法，外国人在国外作出侵害土耳其或土耳其臣民的罪行时，若土耳其法律规定该受惩罚，当此人在土耳其被捕时就要受土耳其法律惩罚。
两国协议将争端交国际常设法院解决。
问题
国际法是否允许一国，对外国人在国外所作的而对其有效果的犯罪行为，进行惩罚？
法院
几乎所有的法律体系都认为刑法上的属地性是基本的，但几乎所有的国家都把他们的司法权力扩大到在其境外发生的犯罪行为，因此刑法的属地性不是国际法上的绝对原则，也不必然与领土主权完全吻合。
为了满足正义的要求与有效保护两国利益的考虑，两国都没有管辖上的专属权，也不存在对两国管辖上的限制。这是一个双方都可以行使管辖权（concurrent jurisdiction）的案件。
犯罪者在外国领土上所作的犯罪行为，只要有一个犯罪因素发生在其领土上，就可被认为是发生在其本国领土上。当犯罪效果发生在土耳其船上的时候，虽然戴蒙是法国人并在法国船上，但土耳其可对戴蒙进行管辖。
（二）属人管辖权
又称国籍管辖权或属人优先权，它是以国籍为依据的。是指国家对一切在国内和在国外的本国人，有权行使管辖权。
案例：陈丹蕾案
28岁的留美硕士陈丹蕾枪杀其丈夫并肢解后，女扮男装企图逃回国内并被我边检人员查获。
侦查机关于2005年8月27日从陈丹蕾处扣押了黄色笔记本一本，该笔记本对犯罪事实按日期进行了记录，其中记载有“大垃圾袋”、“多考虑考虑抛尸的事”、“要搞定尸体，一定！！！”、“估计星期二、三就可以忙完了，然后星期四出发”、“买帽子”及到银行取钱的计划等内容。警方还在陈丹蕾的随身物品中发现了一张写有字迹的纸条，纸条上记载有关于回国后租房等计划。此外，在陈丹蕾携带回国的IBM笔记本电脑上，警方找到了与购枪有关的电子邮件残缺文件。同时，美国警方亦提供了多份电子邮件，印证了购枪细节。
从法律角度，中美两国对这个案子都有管辖权。
中国（属人原则）：何雷和陈丹蕾都是中国公民，而且陈丹蕾目前在中国警方的控制下。依属人管辖，中国当然具有该案的管辖权。
美国（属地原则）：犯罪地在美国境内，依属地原则美国也享有管辖权。美国法院管辖此案的惟一优势来自于取证方面。案发后美国警方对现场勘察和取证的时间、范围都比中国警方要有优势。
但是，按照我国现行《引渡法》以及和美国之间的司法协助现状，陈丹蕾是不可能被引渡的。首先，我国与美国之间没有签订关于引渡的国际条约，因此不负有国际法上的引渡义务。其次，根据我国2000年颁布的《引渡法》第8条明确规定的不被引渡情况之一，即被请求引渡人具有中国国籍，这属于强制性规范。也就是说，外国请求中国引渡中国公民，中国是不会同意的，即使中国与该国之间有引渡方面的国际条约。
2006年9月5日上海市第一中级人民法院以故意杀人罪判处陈丹蕾死刑，缓期两年执行，法院同时判定陈丹蕾给付被害人何雷的父母44万余元人民币附带民事赔偿。
（三）保护性管辖权
是指国家以保护本国重大利益为目的对外国人在外国的犯罪行使管辖的权利。
其适用的范围一般是世界各国法律中公认的犯罪行为。如杀人罪、伪造货币罪、纵火罪等。
A．只能针对外国人行使
B．针对的行为是外国人在其境外从事的严重损害本国（如杀君罪、伪造货币罪）或本国公民的犯罪（如谋杀罪、纵火罪和诽谤罪）
C．一般该罪行在行为地也应认为构成犯罪，应受到刑法处罚
D．在行为人进入本国时将其拘捕或通过引渡以实现管辖权
往往因为对国家或国民的利益解释太宽而造成权利的滥用。
案例：Joyce v. Director of Public Prosecutions
Joyce 是美国公民，在二战期间曾在德国发电报劝盟国投降。他拥有6年英国护照直至1940年。他在英国以叛国罪被起诉。
案例：U.S. v. Yunis
Yunis是黎巴嫩人，被美国特工从塞浦路斯利诱至公海的一艘渔船上。在那他被捕并被送到美国。他被以劫持人质（1985年一架约旦客机被劫持）与海盗罪为罪名起诉。尽量客机上有两个美国乘客，但犯罪行为并没有发生在美国。美国哥伦比亚联邦地方法院以保护原则与普遍管辖原则对Yunis行使管辖权。
（四）普遍性管辖权
是指根据国际法的规定，对于普遍地危害国际和平与安全以及全人类的利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有权实行管辖，而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍。
比利时的“万国管辖权法”
1993年6月，比利时议会颁布《关于惩治严重践踏国际人道法行为的法律》，对比利时法院行使普遍管辖权作出规定。
根据该法律，比国法院对战争罪拥有管辖权(经过1999年对该法律的修正，又将比法院的管辖权扩大到灭绝种族罪和反人类罪)，而无论此种罪行是在何时何处犯下、被告是否在比利时领土上、被告或受害者是否具有比利时国籍或以该国为居所地。
又被称为“万国管辖权法”。该法明确规定：不承认任何以被告职务为根据的豁免。
比利时的判决打破了国际刑法上一贯采用的属地管辖权和属人管辖权原则——这个罪行发生地在卢旺达，被起诉的四个人国籍又是卢旺达，被他们杀害的是卢旺达人，与比利时一点关系也没有。但比利时的法庭实践普遍管辖权的原则，用本国的法律审理与自己国家或国民没有任何联系的案子，这在国际法和国际关系史上还是第一次。
案例：卢旺达教父、修女案
卢旺达是一个有着800万左右人口的国家，1994年4月和7月，占全国人口总数80％的胡图族对占人口总数14％的图西族进行了大屠杀。被屠杀的卢旺达人总共达到了80万左右。事发后，很多卢旺达人逃亡国外。
在一次事件中，四个教父和修女把被追杀的图西族人引进教堂里，然后马上又去报告当地的武装部队和胡图族的人，把教堂包围了起来，并往里面扔手榴弹等。这四个人随后逃亡到比利时。
比利时2001年6月18日判决其中两人犯战争罪：是国际法历史上、或国际关系史上第一次适用“普遍管辖原则”。
国际法院：刚果诉比利时案
2000年4月11日，比利时布鲁塞尔初审法院调查法官对刚果外交部长努道姆巴西发出国际逮捕令，指控其犯有反人类罪，要求发现该人的相关国家予以拘留并将其引渡给比利时。
2002年10月17日，刚果向国际法院提起诉讼，认为比利时的行为违反了一国不得在另一国领土上行使权力的原则和《联合国宪章》第2条规定的会员国主权平等原则以及1961年《维也纳外交关系公约》规定的外交部长所享有的外交豁免原则，要求国际法院裁定撤销比利时的逮捕令。
判决：比利时须撤销逮捕令
在2002年2月14日的判决中，国际法院主要阐述了比利时发布国际逮捕证的行为与外交部长所享有的外交豁免权的关系，认定上述逮捕证的发布违反了国际习惯法所规定的外交部长享有的刑事管辖豁免权和不可侵犯性，裁定比利时必须撤销该逮捕令并通知其他收到通缉令的国家。
2003年4月“万国管辖权法”的第一次修正
新法规定，如果犯罪行为没有发生在比利时境内，或者被指控的犯罪者不是比利时公民或不在比利时领土上，或者受害人不是比利时公民或没有在比利时居住至少3年，则须由比利时的联邦检察官加以“筛选”决定是否起诉。
对于那些根据司法程序的需要和比利时的有关国际义务应提交国际法庭、或犯罪地国、或罪犯国籍国法庭、或罪犯所在国法庭管辖的事项，比利时法院也不应行使管辖权。
据此，2003年5月，比利时决定把起诉指挥伊拉克战争的美军司令弗兰克斯犯有“战争罪”的案件移交给美国司法部门。
2003年8月第二次修正
管辖范围限制：比利时的公民或定居在比利时的外国人有关的案件上，且调查和追诉只能根据总检察官的请求进行。
不得对在任的国家元首、政府首脑和外交部长以及根据国际法或基于与比利时有关的条约享有豁免权的个人进行追诉；对于受比利时当局或总部设在比利时的国际组织正式邀请来访的个人，在其停留期间也不得采取任何刑事措施。
2003年9月，布鲁塞尔地方法院拒绝受理一件起诉布什犯有战争罪的诉讼案。
第三节国家豁免权
一、概念
二、国家豁免的主体
三、国家豁免的范围
（一）绝对豁免
（二）相对豁免
四、司法管辖豁免的例外
五、执行豁免
案例：湖广铁路债务案
1911年，清政府向美、英、法、德等国银行财团以债券方式募款约600万英镑。1951年本金到期并未归还。
美国公民杰克逊等9人代表300多名美国人向亚拉巴马州联邦地方法院对中华人民共和国起诉，要求偿还湖广铁路债券欠款。法院向中华人民共和国送传票。
1982年9月1日，法院作出缺席裁判，要求中华人民共和国偿还原告本息。
1984年2月，法院重新开庭，以1976年《外国主权豁免法》（FSIA）不溯及既往为理由，裁定撤销上述判决。1987年3月，美国最高法院驳回原告复审此案的请求。
美国联邦最高法院：如果国务院就某个具体个案提出国家利益声明，法院将把它视为行政机构对外交政策上特殊问题作出的判断，遵循国务院的意见。
通过外交途径要求美国国务院就个案问题向法院发出国家利益声明，是外国政府谋求豁免的一种可行途径。
一、概念
国家豁免权，广泛是指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政方面的管辖。狭义是指一国的国家行为和财产不受另一国的司法管辖。
引例：林兹机场诉美国案（奥地利最高法院，2003年）
北约为了实施前南斯拉夫联合国稳定部队人道救援项目，美国空军使用奥地利林兹机场作为其中转站。但在机场使用期间，美国从未给停留费及机场使用费。
机场诉求：机场运营公司诉美国要求给付上述费用。美国空军从事的是人道主义援助而非军事性质的行为，而其飞行行为是私法行为而不是一个国家主权行为，不能享有国家豁免权。
奥地利法院
地方法院、林兹地区法院和最高法院都以法院缺乏法律上的管辖权为由驳回了原告的请求。
法院认为：在国际法上，如果外国国家的行为是一种主权行为，则外国国家是不受国内法院管辖的。被诉方在林兹机场的停留行为是前南斯拉夫联合国稳定部队救援项目的一部分，因此它属于国家行为，免受国内法院的管辖。
国家豁免权的内容
1、司法管辖豁免：
2、诉讼保全豁免：不得在判决前查封、扣押外国国家财产
3、强制执行豁免：不得在判决后对其财产强制执行
二、国家豁免的主体
国家豁免的主体主要涉及有权在外国法院代表国家并援引管辖豁免的机关以及个人。
主体种类（《公约》第2条）
（1）国家及其政府的各种机关；
（2）有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家的政治区分单位；（3）国家机构、部门或其他实体，但须它们有权行使并且实际在行使国家的主权权力。（4）以国家代表身份行事的国家代表。
三、国家豁免的范围
（一）绝对豁免（absolute immunity）
（二）限制豁免（restrictive immunity）
（一）绝对豁免
不论一国的行为和财产性质如何，也不论国家的财产位于何地，为谁控制，该国家本身及财产都享有豁免权。
绝对豁免论主张在国家未自愿接受管辖的情况下，通过外交途径解决有关国家的民商事争议。
案例：交易号案（Schooner Exchange Case）——最早的司法判例
交易号原是两名美国公民拥有的私人船舶。该船于1810年在公海上被法国拿破仑的军官拿捕，成为法国的公船，改名为“交易号”。1811年，该船遇难进入美国宾州。原船主在美国联邦地区法院起诉，要求法院将该船扣押和判还给他们。
法院：法国国家财产获管辖豁免
美国联邦最高法院认为，美国法院无权受理涉及法国国家财产的诉讼，驳回了原告的要求。
首席法官马歇尔认为：一个主权者在任何方面不从属于另一主权者，它负有最高的义务不将自己或其主权权利置于另一主权者管辖之下，从而贬损其国家的尊严。
该案长期作为国家享有绝对豁免的先例而被援引，可以说绝对豁免的主张在19世纪得到了西方国家的普遍支持。
（二）限制豁免
只有国家主权行为（也称统治权行为、公法行为或非商业行为），如国家的政治、军事和外交方面的行为，才享有豁免权。
而国家的非主权行为（也称管理权行为、私法行为或商业行为），如国家的经济、商业和贸易行为不应享有豁免。
性质标准和目的标准
1、性质标准：以国家行为的性质来区分主权行为和商业交易行为。只能由主权国家从事的行为，如征收财产和试验核武器，为主权行为。而国家和私人均可从事的行为，如订立小麦的合同，属于商业交易行为。
2、目的标准：从国家行为的目的来判断该行为是否具有商业性。如国家为赈灾而签订的购买粮食的合同，属于主权行为。
由于目的可作无限扩大的解释，很多国家行为最终可归结为履行一定的公共目的，单一地适用目的标准实质上趋于接近绝对豁免论。
3、2004年的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》规定
在确定一项合同或交易是否为商业交易时，应主要参考该合同或交易的性质，但如果合同或交易的当事人已经达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应考虑。
四、司法管辖豁免的例外——不得援引国家豁免的诉讼
（一）商业交易（第10条）：双重标准
（二）雇佣合同（第11条）：外国一般不得对涉及雇佣合同的争议主张管辖豁免（三）人身伤害和财产损害（第12条）：无论是主权行为亦或非主权行为造成的人身损害，都不享有管辖豁免
（四）财产权益：对位于法院地国的不动产的所有、占或有或使用产生的争议，对动产或不动产由于继承、遗赠或无人继承而产生的任何权利和权益，对托管、破产财产或公司解散前清理财产的管理的任何权利或权益，不享有司法豁免（第13条）
（五）参加公司或其他集体机构：一国对其参加公司或其他集体机构的诉讼，不享有豁免权（第15条）
（六）国家拥有或经营的船舶：以商业目的为判断标准（第16条）。
（七）仲裁协定的效果：一国法院对外国仲裁协定的监督管辖权，该外国不得主张豁免。即一国接受商业仲裁意味着接受该国法院对仲裁协定的监督管辖（第17条）
五、执行豁免
作为国家豁免的最后防线，执行豁免比前阶段的管辖豁免更具有实质意义，是国家豁免的核心内容之一。
2004年的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》规定
（1）该财产必须与“被诉实体有联系”；
（2）该财产被其所有国特定或意图用于政府的商业目的；
（3）该财产位于法院地国境内。
公约第21条：不能被强制执行的财产
（一）外交财产：外交豁免和领事豁免同国家及其财产豁免的重叠
（二）中央银行或其他货币当局的财产
（三）军事财产
（四）文化遗产
（五）物品展览
案例：中国国有企业与国家豁免
《国家及其财产管辖豁免公约》第10条第3款规定：
国家享有的管辖豁免，在一个国家企业或国家设立的其他实体所从事商业交易的有关诉讼中，不应受影响，该国家企业或其他实体具有法人资格，并有能力：
（1）起诉或被诉；
（2）获得、拥有或占有和处置财产，包括国家授权其经营和管理的财产。
案例：中航油母公司请求国家豁免案
2004年10月，中国航空油料集团公司（下称中航油集团）旗下专责海外航油采购的中国航油（新加坡）公司因违规投机石油期权，出现最高达5.5亿美元的巨额亏损。2006年3月21日，原总裁陈久霖被新加坡法院判处四年零三个月监禁及33.5万新元罚款。中航油和中国航油集团公司与印尼投资集团萨蒂亚资本公司(Satya Capital)在11月份达成协议，收购后者持有的新加坡石油(Singapore Petroleum)股份。但中航油和中国航油集团公司被指违约，萨蒂亚资本公司已就此对它们提起起诉，要求赔偿4700万新元(合2900万美元)。
2005年4月，中国航油集团公司提交的法庭证词中要求获得免受萨蒂亚资本公司起诉的豁免权，因为它“由中华人民共和国中央政府拥有并受它监管”，因此应被视为一个政府“部门”，而根据新加坡法律，政府部门可以不受法庭程序的约束。
法庭驳回了中国航油集团公司的申请，称它没有出具任何表明它依照中国的主权权力行事的证据，因为它的活动主要是商业性的。
第三节外交保护
一、概念
指一国国民在外国受到不法侵害，且依该外国法律程序得不到救济时，其国籍国可以通过外交方式要求该外国进行救济或承担责任，以保护其国民或国家利益。外交保护权是一种国家权利。
（二）行使的条件
1、本国国民权利在外国受到侵害是由于该外国国家不法行为所致；
2、受害人自侵害行为发生时起至得到外交保护时止持续地拥有保护国国籍；一个人
在遭受损害时不是某一国的国民，但在正式提出求偿时已经成为其国民的，该国也有权行使外交保护权。
3、受害人已用尽当地救济。
案例：诺特鲍姆案
诺特鲍姆出生于德国，其父母是德国人，依德国国籍法出生时即取得德国国籍，1905年他离开德国，开始在危地马拉定居，并把危地马拉作为其事业的中心。从1905年到1933年，他依列支敦士登国籍法，申请入籍。并于1939年10月准予入籍。而按照德国国籍法，他同时丧失德国国籍。当时德国已挑起第二次世界大战。他返回危地马拉后，即向危政府申请将其登记簿上的国籍由德国改为列支敦士登，并经过危政府批准。此后，他一直在危地马拉活动。
1944年12月，危地马拉当局取消了把他登记为列支敦士登公民的行政决定，随后扣押和没收了他在危地马拉的财产。1946年，诺特鲍姆赴列支敦士登定居。
1946年2月，他请求危政府撤销1944年作出的关于取消他列国籍的行政决定，遭到危国拒绝。
1951年12月7日，列支敦士登向国际法院提起诉讼。
法院：有效国籍（有争议）
国籍是一个法律上的纽带，其基础是关于联结的社会事实，关于生存、利益和情感的实际连带关系，以及权利和义务的相互性；取得国籍的人与授予其国籍的国家的人们之间的关系。在事实上应比与其他国家的人民之间的关系更为密切，这样的国籍才是有效国籍。外交保护权的基础是有效国籍。
诺已加入列国籍，同时丧失德国国籍。但是，这并不能证明列可以对他行使外交保护权。行使外交保护权，须以他国承认这个国籍的效力为条件。
国际法委员会在拟订《外交保护条款草案》时并没有采用“有效国籍”原则。如果严格适用诺特鲍姆案的真正联系规定，则有很多人因之无法得到外交保护。
用尽当地救济原则:国际工商业投资公司案
1942年，美国政府将在美国成立的一个通用苯胺胶片公司的几乎全部股票收归己有，其理由是这些股票虽然为在瑞士注册的国际工商业投资公司所有，实际上却属于德国的一个化学工业公司。
1948年10月21日，国际工商业投资公司在美国哥伦比亚区地方法院提起诉讼，但实质性问题的解决一直到1957年仍没有进展。
瑞士政府代表该公司在国际法院对美国提起诉讼。
在诉诸国际司法前，国际不法行为发生地国家应该有机会在其本国司法体制中通过自己的手段予以补救。
当国内诉讼正在进行，其主要目的在于取得归还被美国政府没收的瑞士公司的财产，在用尽当地救济后方可行使外交保护权。
第四节引渡
一、引渡的概念与特征
是指一国依据国际条约或互惠原则，将处于本国境内的被外国指控为犯罪或已经判刑的人，应该外国的请求送交该外国审判或处罚的一种国际司法协助行为。
二、特征
（一）引渡是一种国家行为
（二）引渡的义务产生于国际条约或互惠原则
（三）引渡的对象是引渡当事国同意移交的犯罪嫌疑人或罪犯
（四）引渡是一种国家司法合作行为
三、引渡的一般制度
（一）政治犯不引渡原则
1793年6月法国宪法第120条
1833年比利时制定第一个禁止引渡外国政治犯的法令
不适用“政治犯不引渡原则”的罪行：战争罪、反和平罪、反人类罪、灭绝种族罪和种族隔离罪以及侵害外交代表、劫机、贩毒罪等
（二）请求引渡的主体
1、罪犯国籍国
2、犯罪行为发生地国
3、受害国
当几个国家同时请求引渡同一罪犯时，一般被请求国应如何处理呢？
《美洲国家间引渡条约》
犯罪发生地国有优先权；如果这个人犯了几项罪行而被请求引渡的，则按被请求国法律，罪行最严重的犯罪地国有优先权；如各罪行在被请求国认为同样严重时，优先权依请求先后而定。
（三）本国公民不引渡。
（四）双重犯罪原则。必须是请求国和被请求国的法律都认定是犯罪。
（五）罪名同一原则。只能就其请求引渡时所指控的罪名加以审判或惩处。
（六）双重审查制。司法与行政两部门的审查。
四、我国《引渡法》的有关规定
（一）外国向中国申请引渡的条件
1、双重犯罪原则；
2、为了提起刑事诉讼而请求引渡的，根据中华人民共和国法律和请求国法律，对于引渡请求所指的犯罪均可判处1年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚；为了执行刑罚而请求引渡的，在提出引渡请求时，被请求引渡人尚未服完的刑期至少为6个月。
（二）应当拒绝外国引渡请求的情况
1、中国人不引渡；
2、在收到引渡请求时，中华人民共和国的司法机关对于引渡请求所指的犯罪已经作出生效判决，或者已经终止刑事诉讼程序的；
3、中国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事管辖权，并且对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼的；
4、根据中国或者请求国法律，在收到引渡请求时，由于犯罪已过追诉时效期限或者被请求引渡人已被赦免等原因，不应当追究被请求引渡人的刑事责任的；
5、请求国根据缺席判决提出引渡请求的。但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外；
6、因政治犯罪而请求引渡的，或者中华人民共和国已经给予被请求引渡人受庇护权利
的；
7、被请求引渡人可能因其种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚，或者被请求引渡人在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇的；
8、根据中国或者请求国法律，引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的；
9、被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的；
10、由于被请求引渡人的年龄、健康等原因，根据人道主义原则不宜引渡的。
（三）引渡请求的审查
最高人民法院指定的高级人民法院进行实质审查(请求是否符合法定条件)，最高人民法院对该高院作出的裁定进行复核。
外交部进行形式审查(请求书及其所附文件、材料)。外交部形式审查不合格，请求国不在法定期限内补充材料，应中止引渡。但请求国可以对同一犯罪再次提出引渡该人的请求。
（四）引渡具体程序
通过警方的合作和司法的协助，把犯罪嫌疑人押解回来。然后依据刑诉法上的级别管辖原则进行管辖。
袁同顺引渡案
袁同顺在任辽宁华曦集团下属医保经贸有限公司经理期间，利用职务之便，与本单位财务科长吴某及办公室主任刘某共谋，挪用公款人民币100万元进行营利活动。
袁同顺于2004年3月由大连出境逃往日本。根据最高人民检察院反贪总局的请求，国际刑警组织中国国家中心局向国际刑警组织总秘书处申请对袁同顺发布红色通报，实施全球通缉。
2007年1月，我国政府正式向日本提出了引渡袁同顺的请求。3月15日，日本东京检察厅决定对袁同顺实施引渡拘留。5月8日，日本东京高等法院作出准予引渡袁同顺的裁定，。5月10日，日本法务大臣签署了对袁同顺的引渡令，并于当晚将其从日本引渡回中国。
2007年10月26日，由大连市中山区人民法院以挪用公款罪判处袁同顺有期徒刑5年零6个月。
陈满雄、陈秋园夫妇引渡案
陈满雄、陈秋园夫妇与中国银行中山分行职员内外勾结，恶性透支长城卡，挪用公款4.2亿多元。潜逃至泰国。买到了泰国籍身份证，更名并整容，在自家名下办起多家产业，混迹于当地名流之中。
应中国有关方面的要求，泰国清迈警方2000年9月1日逮捕了在当地蛰伏5年的陈满雄、陈秋园。2000年11月，两被告分别被泰国清迈府法院以“非法入境、非法居留及非法持有和使用骗取的证件罪”判处有期徒刑13年10个月和11年4个月。
2002年12月，“二陈”被临时引渡回我国受审。2005年，广东省高级人民法院终审判处“二陈”无期徒刑和有期徒刑十四年。2006年，“二陈”被送回泰国继续服刑。2008年8月，泰国法院最终裁定将“二陈”引渡回中国。2008年11月20日，我国司法机关成功将犯罪分子陈满雄、陈秋园从泰国引渡回国。
第五节庇护
一、庇护的概念
庇护是指一国对于遭到外国追诉或迫害而前来避难的外国人，准许其入境和居留，给予保护并拒绝将其引渡给另一国的行为。
庇护是国家的一项权利，但国家没有必须庇护的义务。
庇护往往是不引渡的理由，但不引渡并不等于庇护。
二、庇护的一般规则
（一）关于庇护权的客体。庇护的对象一般是政治犯，公认的普通刑事犯罪、国际犯罪均不在庇护之列。
（二）关于庇护权行使的空间范围。“域外庇护”没有得到国际广泛承认，也没有形成国际惯例。
（三）被庇护者的权利
例子：方励之庇护案
1989年6月5日，被中国政府通缉的方励之夫妇畏罪潜入美国驻中国使馆寻求“庇护”。关于方励之问题的谈判直到1990年6月25日双方才达成谅解，主要内容是：
在方励之承认错误的基础上（方书面承认他的言行违背了中国宪法的有关规定），中方以健康原因批准方励之夫妇出国就医。方夫妇出境后，先在英国住了半年，后又移至美国宾夕法尼亚州的普林斯顿大学待了一段时间，最后落脚在美国南方的亚利桑那大学。例子：美国的庇护政策
政治庇护长期以来都是美国移民法的重要组成部分。凡因种族、宗教信仰、国籍、个别社会团体成员以及政治见解而遭受过迫害或回国很有可能遭受迫害的人，都有资格申请政治庇护。
1、对象广泛：同性恋、受虐妇女、一胎化政策
2、庇护者与难民的区别：庇护者一般都是人已进入美国，或进入美国边界后，提出申请的；“难民”则是人在境外，向美国提出申请，最终以难民身份进入美国。
在境外申请"难民"身份进入美国，必须在美国指定的一些国家、地区性机构申请才行，这些机构也是所谓的"领事馆"，但有专人负责此类申请。不是所有的领事馆都受理难民申请的。
3、被庇护人的权利
（1）申请人在获准庇护一年以后，可以在美国申请绿卡。但需注意，这个申请人必须在美国连续住满一年才可，并且没有获得第三国的永久居留权。
（2）申请人在获准庇护之日，即可以申请其配偶和不满二十一岁且未婚的子女来美团聚。这些亲属到达美国之后，也获得同样的“庇护”身份，
（3）庇护批准以后，可以申请旅行证件，合法工作，享受一定的社会福利。但不能回到声称会遭受迫害的原居住国，因为这个人如果回去再顺利返回美国的话，等于原居住国并没有迫害他，庇护基础不复存在。
四、条约的保留
（一）概念与范围
条约的保留是一国在签署、批准、接受、赞同或加入一个条约时所作的单方面声明，无论措词或名称如何，目的在于排除或更改条约中某些规定对该国适用时的法律效果。（二）保留的特点
1、保留是单方面的声明活动
并不必然产生提出保留的缔约方所期望的法律效果
一国可以对他国的保留提出反对，而对其他国家的保留不表态甚至表示接受。例如，曾有14个国家一致对1946年《联合国特权与豁免公约》第8条有关强制解决争端的规定提出保留，英国对这14个国家的保留都提出反对，而黎巴嫩则只是对前苏联的保留提出了反对。
2、保留必须是一项书面声明
3、保留须在一国表示同意承受条约拘束时提出
保留不是随时可做出的，否则条约会处于不确定的状态。公约规定，如果条约需要批准，则在签署时提出的保留需在批准时予以正式确认。但有的条约本身就允许保留在任何时候提出，如1931年《统一支票法公约》。
4、保留通常是针对多边条约提出的
5、保留的意义在于排除或更改条约适用的某些效果。对一些义务性条款的保留，其实就是选择不承担相关的责任。
（三）不得保留的情形
1、条约规定禁止保留；
2、条约准许特定的保留，而有关保留不在条约准许的保留范围之内；
3、保留与条约的目的和宗旨不符。
人权事务委员会意见
人权事务委员会1994年一般性评论第24号对《公民权利和政治权利国际公约》及其任择议定书的保留问题所表示的意见指出，对属于强行规范或习惯国际法的保留，对侵犯人权的行为提供救济保障的保留，或逃避委员会监督作用的保留，都不符合约的目的和宗旨。
案例：中国根据《经济、社会、文化权利国际公约》第八条第一款提出保留
这个条款是涉及结社权的，因为中国有一个《工会法》，中国认为《经济、社会、文化权利国际公约》第八条第一款的内容与《工会法》的规定有不一致的地方，所以做出保留，但是挪威、瑞典和荷兰这三个国家明确提出反对中国的这项保留。它们在提出反对的同时还表示，这项保留与本公约的目的和宗旨是不一致的。
（四）保留的法律效果
1、在保留国与接受保留国之间，按保留的范围，改变该保留所涉及的一些条约规定。
2、在保留国与反对保留国之间，若反对保留国并不反对该条约在保留国与反对保留国之间生效，则保留所涉及的规定，在保留的范围内，不适用于该两国之间。
3、在未提出保留的国家之间，按照原来条约的规定，无论未提出保留的国家是否接受另一缔约国的保留。