《司法过程的性质》读书笔记

《司法过程的性质》读书笔记摘要：《司法过程的性质》描绘了法官在面对一个案件时的所思、所行，从而为读者勾勒出司法过程的概貌，也由此揭开了司法活动一直以来蒙着的神秘面纱。

全书的主要内容可归纳为：第一，法官如何适用法律；第二，法官如何遵循先例；第三，法官在司法过程中，受到哪些因素的影响以及这些因素是如何发挥作用的；第四，法官的职能问题。

鉴于法官作为司法的直接参与者，其所行、所思以及职责所求贯穿着司法过程的始末，因而，由此所形成的链条可以作为对全书解读的主线。

关键词：司法法律适用法官职能《司法过程的性质》是作者在耶鲁大学法学院所作的一个讲演，初次读后，领略到书中简洁、精炼却又不失深意的文字。

鉴于全书所涉及的内容较多，且模糊而散乱地交织在一起，笔者根据自身的理解，将其归纳为：第一，法官如何适用法律；第二，法官如何遵循先例；第三，法官在司法过程中，受到哪些因素的影响以及这些因素是如何发挥作用的；第四，法官的职能问题。

基于以上的内容都与法官有着直接的联系，作为司法的直接参与者，法官的所行、所思以及职责所求贯穿着司法过程的始末，由此所形成的链条成为解读此书的主线。

一、文本概括：法官在做什么？本书开头就陈述这样一个事实：法官在被要求描述司法决定过程时难免会陷入尴尬的境地。

身为其中之一员，与其他试图掩盖这种困境的法官不同的是，作者坦言这确实是一个无法回避的事实，他更愿意采取积极的姿态来对此进行反思，并试图给人们展示整个司法的过程。

于是，当面临一个案件时，法官做了什么，成为了作者思考的第一个关口。

接到案件时，法官面临的第一个问题就是如何找到能够作为判决依据的法律。

为了获得满意的答案，他将目光投放到了各种法律渊源中。

宪法或制定法理应成为他所关注的第一个地方，“适合此案的规则也许是由宪法或制定法提供的。

如果情况如此，法官就无需再费力追寻了。

这种对应一经确定，他的职责就是服从。

”这种情形下，作为依据的法律渊源很明显，法官一般都能够很快得出答案，完成自己的任务。

然而，“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。

会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化—如果不是回避的话—的难点和错误。

”当适合的法律渊源并非那么明显甚至还存在含混、空白时，法官要做的就是对法典和制定法进行解释。

通过法律解释的方式，法官也能够获得所要寻找的依据。

值得注意的是，现实中还会有这么一种情况，当现有的法律都难以符合案件需要时，法官不得不到普通法中去寻找答案。

此时，先例成为了考察的首要对象。

尽管在某些情况下可以放松对先例的遵循，但那仅仅是程度的问题。

对于是否应该遵循先例的问题，作者明确指出，遵循先例是一种常态，而非例外，它占据了法官大部分的工作，甚至在部分法官所处理的案件几乎未超出这一个过程。

到此为止，法官通常都可以为手中的案件找到了相应的依据，事实上，大部分法官在他们整个的职业生涯中也都是这么做的。

不过，人类的认知毕竟有限，在穷尽所有能够作为依据的法律渊源之后，还有这样一片空地，在那里，法官才开始了真正意义上的工作。

尽管这种案件的数量不多，但是，“这些案件就是司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件。

在对你们发表的全部演讲中，我自己主要关心的就是这些案件。

”据此，作者表明了他所关注的问题重心之所在，从某种意义上说，本书的讨论才刚刚开始。

法官要制作法律，他面临的“实际是一个双重性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确定该原则将要运行和发展—如果不是衰萎和死亡—的路径和方向。

”通常的讨论仅仅停留在第一个问题的层面上，然而，作者认为，在假定第一个问题已经能够得到解决的条件下，法官的工作也只完成了一半或不到一半，问题的关键在于如何确定这些原则的适用及发展方向。

书中首先将决定原则发展的力量分为有意识的和无意识的因素，其中有意识因素包括了哲学的方法、进化的方法、传统的方法以及社会学的方法。

每一种方法在发挥作用时，都有其适用的范围和限度，当一个原则自身扩展到其逻辑极限时，它本身的历史限度会限定其自身。

由此，人们通常会不自觉地夸大了各种力量之间的冲突。

事实上，在某些案件中，各种力量都是共同发挥作用的，而真正令法官感到棘手的是如何在这些力量中进行选择。

对此，作者的回答是：“在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。

”伴随着法官可能会面临的一个又一个的困惑，上述的讨论似乎已经越走越远了，正如作者所言，很多法官在他们一生的职业生涯中可能根本就没有走得这么远。

之所以一直不断地深入探究这些可能的困境，与本书一开始提出的问题是分不开的。

司法实践中，法官们陷入尴尬的境地，正是因为其中掺杂了太多只能模糊感知，却难以向人们明确描述的因素。

这一困境的来源，恰恰是作者这样一步一步地推进呈现出来的。

不过，本书并没有就在此打住，而是提出了一个更加宽泛和抽象的问题，法官何以判断诸多利益的相对重要性呢？不同的力量代表着不同的利益，而不同的利益会为法官提供不同的路标，又一次徘徊在十字路口的法官又该如何选择呢？作者认为，基于法律所追求的价值，司法活动不能有偏见与专断或间歇，法官在这个时候首先应该做的就是遵循先例。

接下来，法官再根据对称的发展要求决定哪种社会利益作为主要推动力量。

但是，当实现对称的发展所要付出的代价过高时，“就一定要通过衡平和公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡。

”至此，从最初的宪法或制定法到最终的社会利益，法官所做的各种工作跃然纸上，本书所尝试描绘的司法过程全景图也已能观其概貌。

二、文本解读：法官的职能书中对于法官职能的直接讨论似乎不多，之所以选择它作为解读本书的线索是因为，在阅读的过程中，笔者注意到，本书开篇就提到法官要做的工作，中间也穿插着法官作为立法者时所需要进行的考虑，结语又强调了法官工作的意义，尤其是法官制定的法律对于整个法律发展所具有的意义。

这些内容的安排绝非偶然，而是作者巧妙地把它们串联起来搭起整本书的结构。

首先，从法官的实际工作到法官职能的过渡。

只要细心观察就能发现，在作者描述法官所做的一系列工作时，他们的职能在随着工作内容的变化而改变。

第一次转变并不明显，以至于可能被忽略掉，它是在宪法或制定法所表达的意思含糊或需要淡化时，法官必须发掘法律的深层含义、填补空白，为填补空白所作的法律解释，可以将其视为立法。

第二次，当法律留下了不为任何先前的即成规则所涵盖的情况时，法官的职能由发现法律转到了制作法律。

法官这个过程要具备立法者的智慧，在作出判决时，需要像立法者一样“对各种社会类比、逻辑、效用和公道等考虑因素的检验和分类整理”，由此承担起了立法者的职能。

因此，从法官的实际工作到法官职能的过渡是伴随着工作的展开而实现的，事实上，两者之间并不存在一个明显过渡，更多时候，它们是同步进行的，只是法官的职能需要最终借助于他的实际行动来表现罢了。

既然法官的工作已经从单纯的法律适用转变为法律制定，那随之而来的问题自然是在进行法律的制定时如何像立法者一样思考。

书中谈到了两个要件，第一个是具备立法者的智慧。

法官“必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识；简言之，就是从生活本身获取。

”因为，“这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。

”第二，法官在开始进行立法时，他应该将自己置于立法者的处境塑造法律判决,通过像立法者一样思考，法官已踏入了制定法律的神圣领地，这种情形会带来什么样的结果呢？再接下来，卡多佐开始了对法官职责的思考。

法官适用法律作出判决的职能毋庸置疑，但法官制定法律尽管已是一个客观事实，却难以被接受。

人们更多的担忧来自于允许法官像立法者一样制定法律所带来的风险与隐患。

对此，作者指出，法官拥有制定法律的权力而非权利，在制定法律时，他并不能如人们想象的那样随心所欲，“他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’”。

因此，法官立法并不会对的法官的职能产生不利，而恰恰是其职责之所需。

与此有关的是，法官立法对法律的发展会有怎样的影响呢？立法者在立法，法官也在立法，往往使人们担心法律会因此缺乏应有的稳定性，法律体系也可能产生混乱。

不过，作者否认了这种情况的产生，法官们“通过不断地诉诸正当理性和良知之学说，建立了衡平法体系，同时并没有牺牲法律的一致性和确定性。

”）法官立法不仅不会给法律带来任何混乱，而应该是促进法律生长、发展的重要动力。

普通法不是，而且也不应该是一成不变的，因此，如果说立法者通过立法来完善法律，那么与其性质相同的法官立法能够推动法律发展的事实就不应该受到质疑。

回顾全书的内容，法官从最初的适用法律到立法，在这一过程中不仅仅是工作内容的改变，更重要的是他们具有了双重的职能。

正是因为两种职能在司法过程中不断地交叉变换，其中还混合了逻辑、历史、传统、社会利益等因素，当最后的司法决定出现时，人们难以了解这个判决所包含的成分，也会因为发现司法决定中有立法性政策的成分而惊讶。

对于法官而言，如果没有经过深刻的思考与细致的分析，无法描述决定的过程也就不足为奇了。

如今，作者不仅仅是帮助法官摆脱这种困境，更为法官立法找到了具有说服力的理由—推动法律的发展，在这种意义上法官的工作也将千古流传。

三、结语与其他采用规范写作模式的专著不同，这本书是卡多佐所作的演讲稿，在整本书中很难找到一个非常严谨的论证过程，语言和思维都很开放，经过反复阅读，不得不折服于作者能将缜密的思维转化成飘逸、跳动的文字向读者生动地描述出司法过程的全景，也许这也是本书备受称赞的原因之一。

参考文献：[1][美] 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第4页。

[2][美] 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第4页。

）[3][美] 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第104页。

[4][美] 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第14页。

[5][美] 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第69页。

[6][美] 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第35，70页。

[7][美] 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第104页。

[8][美] 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第70页。

[9][美] 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第88页。