合同的对价,我国合同法
五合同法
第五章合同法第一节合同的种类和合同法的适用范围一、合同的分类一般说来，合同是指民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
合同按照不同的标准，可进行相应的分类：1．按照合同当事人的权利义务，可将合同分为单务合同和双务合同单务合同是当事人一方负有给予义务，而另一方只享有权利的合同；双务合同是当事人双方互相负有给付义务的合同。
2．按照法律是否赋予合同特定的名称，可将合同分为有名合同和无名合同法律上明文规定合同名称，并做出特别规定的合同是有名合同；无名合同是法律上没有确定名称的合同。
3．按照法律是否要求具备一定的形式和手续，可将合同分为要式合同和非要式合同必须以法律规定的特别形式成立的合同是要式合同；而没有特别形式要求，只须当事人达成一致意思就可成立的合同是非要式合同。
4．按照当事人取得合同利益是否要支付对价，可将合同分为有偿合同和无偿合同以给付对价作为享有合同权益条件的合同为有偿合同；反之为无偿合同。
5．按照合同之间的关系，可将合同分为主合同和从合同不依附于其他合同而独立存在的合同为主合同，而以其他合同的存在为必要前提的合同是从合同。
6．《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定的15种合同《合同法》按照合同的内容规定了15种合同：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同和居间合同。
二、合同法的概念和适用范围1．合同法的概念合同法是调整平等主体之间合同权利义务关系的法律规范的总称。
合同法是民事法律制度的重要组成部分。
我国的合同法律规范包括《中华人民共和国合同法》，还包括全国人大及其常委会制定的法律、国务院及其所属部门制定的行政法规和行政规章中关于合同的法律规范。
同时，有关合同的立法解释、司法解释及我国缔结或参加的有关合同方面的国际条约也是合同法的重要渊源。
2．合同法的适用范围我国《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
预期利益鉴定方案
预期利益鉴定方案预期可得利益的法律依据是合同法第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。
（预期）可得利益的认定《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益（可得利益），但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）规定，根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。
生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。
承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。
先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。
存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。
人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。
违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。
14合同法
（一）要约
6、要约的失效
（1）拒绝要约的通知到达要约人； （2）要约人依法撤销要约； （3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺； （4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
乙和丙签订的合同是有名合同还是无名合同？是从合同还 是主合同？是要式合同还是不要式合同？
（七）射幸合同和确定合同
根据合同法律的效果在订立合同时是否确定分类。 确定合同指法律的效果与订立的合同时已经确定的合同。 射幸合同指法律的效果与订立的合同时尚未确定的合同。 合同一般都属于确定合同，特殊的情况属射幸合同，如保
甲公司卖给乙公司一批走私手表，甲（债权人）先交 货，乙（债务人）后给钱，给债务人提供担保的是丙。
主合同无效，从合同也随之无效。
甲向乙借款1万元，期限2年，年利息3%，乙要求甲提供担 保。甲请丙做担保，丙将自己持有的公司股票质押给 乙，以担保甲的债务。
问：甲乙之间的合同为有名合同还是无名合同？是从合同 还是主合同？是要式合同还是不要式合同？是实践性 合同还是诺成合同？是无偿合同还是有偿合同？是双 务合同还是单务合同？
（五）有名合同和无名合同
根据法律合同是否为某种合同确定了一个合同名称而进 行的分类。
有名合同是指法律对某类合同冠以名称并为其设定具体 规则的合同。亦称常见合同、典型合同。
无名合同是法律未规定名称，也就无从为其设定具体规 则的合同。亦称非典型合同。
甲乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙 则无偿教甲的女儿学钢琴。问甲乙之间的是何种合同？
（二）有偿合同和无偿合同
根据当事人之间的权利义务是否为对价。 区别的意义： 1、在于确定某些合同的性质 2、义务内容不同 3、主体要求不同 4、债权人行使撤销权不同
（三）诺成合同和实践合同
对价在合同中的必要性
对价在合同中的必要性英文回答：In contract law, consideration is a vital element that determines the enforceability of a contract. It is a bargained-for exchange of value between the parties to a contract. Without consideration, a contract is generally considered a mere promise and is not legally binding.The doctrine of consideration serves several important functions:Mutual Benefit: Consideration ensures that bothparties to a contract derive some benefit from the agreement. It creates a reciprocal obligation where each party provides something of value to the other.Legal Detriment: The exchange of consideration involves a legal detriment to the party providing it. This detriment can be either the giving up of something of valueor the undertaking of an obligation.Value: Consideration must be of some value, but itdoes not need to be of equal value to the other party's performance. Courts generally defer to the parties' own judgment regarding the fairness of the exchange.Causal Relationship: Consideration must be causally related to the formation of the contract. It must be a material inducement for the promisor to enter into the agreement.Legality: The consideration must not be illegal or against public policy. Courts will not enforce contracts based on immoral, unconscionable, or unlawful considerations.The types of consideration can vary widely and may include the exchange of goods, services, money, or promises. As long as it meets the requirements of mutual benefit,legal detriment, value, causal relationship, and legality,it will be sufficient to support a contract.In certain cases, exceptions to the requirement of consideration may arise. These include:Past Consideration: An act or promise performed prior to the formation of a contract may still be valid consideration if it was clearly intended to induce the other party's promise.Moral Obligation: A moral or ethical duty to perform an act may sometimes be sufficient consideration for a contract.Estoppel: A party may be estopped from asserting a lack of consideration if their conduct or representations have led the other party to believe that there was valid consideration.中文回答：对价在合同中的必要性。
[2024版]国开电大法学本科《合同法》历年期末考试简答题题库
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国开电大法学本科《合同法》历年期末考试题库第三大题、简答题题库说明：资料整理于2024年3月，涵盖2007年7月至2024年1月国开电大期末纸质考试的全部试题及答案；适用于2024年7月国开电大法学本科学员期末纸质考试。
简述保管合同的特征。
答：保管合同除为不要式合同、劳务合同、继续性合同等特征外，还具有以下特征：Q)保管合同为要物合同。
《合同法》第367条规定「保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外J这表明我国法上保管合同为要物合同，为成立保管合同，寄存人应将标的物交付给保管人。
(2)保管合同原则上为无偿合同。
保管合同以无偿为原则，原则上，保管人为寄托人保管其物品，寄托人并不向保管人支付保管费。
当然，双方当事人也可以约定由寄托人向保管人支付保管费，从而使保管成为有偿合同。
简述保理合同中应收账款债权人的义务。
答：应收账款债权人的义务主要包括：(1)依约将应收账款债权移转给保理人的义务。
(2)支付报酬的义务。
(3)必要的协助义务。
(4)债权转让的通知义务。
(5)不得在通知债务人后擅自变更和终止基础交易合同的义务。
简述不安抗辩权的适用条件。
答：不安抗辩权的适用条件：Q)须同一双务合同所产生的两项债务，并且相互为对价给付。
(2)互为对价给付的双务合同规定有先后履行顺序,且应先履行债务的一方的履行期届至。
(3)应后履行债务的一方当事人，在合同依法成立后，出现丧失或有可能丧失对待履行债务的能力。
(4)应后履行债务的当事人未能为对待给付或为债务的履行提供适当的担保。
简述不安抗辩权与英美法系的预期违约制度的区别。
答：不安抗辩权与英美法系的预期违约制度并不相同，比较而言,主要有以下区别：Q)两者的前提条件不同。
不安抗辩权要求债务履行时间有先后；而预期违约规则无此要求。
(2)两者产生的原因不同。
(3)要件不同。
不安抗辩权不要求对方主观有过错，而预期违约属于违约,要求主观上有过错。
(4)法律救济不同。
不安抗辩权只是有条件地取得解除合同的权利，而预期违约则当然取得解除合同的权利。
论英美合同法中的对价制度
论英美合同法中的对价制度引言合同是商业交易中的基本法律形式，而合同法中的对价制度是合同法中一个重要的概念。
本文将以英美合同法为基础，探讨对价制度在合同法中的地位、原则和适用。
对价的定义和地位对价是指合同当事人为了达成协议而作出的相互交付一定权益的行为。
对价在合同法中占据着重要地位，它是合同成立以及合同履行的基础。
对价制度的基本原则1. 等价原则等价原则是对价制度的基本原则之一。
按照等价原则，合同当事人应当在交换中获得相对等的价值。
这意味着对价应当具有一定的价值，并且相互之间价值相近，不应当存在明显的不对等情况。
2. 价格自由原则价格自由原则是对价制度的另一个基本原则。
按照价格自由原则，合同当事人在交换中的对价应当由市场自由决定。
合同当事人可以根据市场供求关系和价值评估来确定对价的金额或价值。
3. 诚实信用原则诚实信用原则是对价制度的又一个基本原则。
按照诚实信用原则，合同当事人应当在交换中保持诚实守信的态度，并履行诚实交易的义务。
合同当事人不能以欺诈、误导等行为获取不当优势。
对价制度的适用范围对价制度适用于合同法中的大部分合同，特别是涉及买卖、租赁和服务业务的合同。
对价制度对于保护合同当事人的权益和确保合同的有效性非常重要。
对价制度在不同合同类型中的运用1. 买卖合同在买卖合同中，对价通常是货物或者款项的交换。
买卖合同的对价制度要求卖方将货物交付给买方，而买方则需要支付相应的款项。
双方通过对价的交换来实现经济利益的转移。
2. 租赁合同在租赁合同中，对价通常是租金。
出租人提供房屋或者其他设备给承租人使用，而承租人则需要支付相应的租金。
租赁合同中的对价制度对于维护出租人和承租人的利益平衡非常重要。
3. 服务合同在服务合同中，对价通常是服务费用。
服务提供者根据合同约定提供相应的服务，而服务接受者需要支付相应的费用。
服务合同中的对价制度要求服务提供者提供高质量的服务，同时要求服务接受者履行相应的支付义务。
先签订的合同和后签订的合同相矛盾,以后签订的为准
先签订的合同和后签订的合同相矛盾,以后签订的为准合同签订过程中需注意的的几个问题在合同签订过程中需注意的几个问题（一）、签订前对合作对象的审查（调查）：了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，在供货及付款条件上采取相应的对策，避免风险的发生。
1、在签约时，企业需要对方提供其经过本年度工商年检的营业执照和公司对签署人的授权委托书。
重要的合同，签约人应是公司法定代表人，企业需要对方提供对方企业出具的法定代表人证明书。
确认以上内容至关重要，这将直接关系到合同的合法性和有效性，也是我方企业能否会得到法律保护的前提。
2、还要对企业的生产资格进行审查，我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定，没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务，如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。
比如说，特种机电设备生产的，需要特种机电设备生产许可证；如果是药品的，则需要相应的国家药品生产的许可证，否则，就算合同签订了也常常会无效。
3、调查合作方的商业信誉和履约能力。
尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。
还应去法院调查核实该企业是否存在诉讼案件，去工商行政管理局调查核实该企业的年检注册和历年的奖罚情况，去土地管理部门和房屋管理部门调查核实该企业是否存在不动产的抵押担保，去税务局调查核实该企业是否存在拖延缴纳税费或者是否还有税费没有及时上缴情况，去环保局调查核实是否存在严重污染环境的行为等。
以上几个方面的实地调查核实的信息，都是公开化的，因此，企业只要稍微认真，就不难对此进行实地审查。
（二）合同文本的起草双方就主要条款达成一致意见后，自然就会出现有哪方起草合同文本的问题。
一般来讲，合同文本由谁起草，谁就掌握主动。
这是因为将口头上议定条款形成文字的过程也是一个很富技巧性的工作，有时，仅仅是一字之差，所包含的意思则有很大区别。
起草文本一方的主动性在于可以根据双方协商的内容，认真考虑写入合同中的每一条款，而对方则毫无思想准备。
合同法第130条（买卖合同的定义）
合同法第130条（买卖合同的定义）【法条内容】《合同法》第130条:买卖合同是出卖⼈转移标的物的所有权于买受⼈，买受⼈⽀付价款的合同。
【条⽂释义】本条是关于买卖合同概念的规定。
买卖合同是出卖⼈转移买卖标的的所有权于买受⼈，买受⼈⽀付货款的合同。
买卖关系的主体是出卖⼈和买受⼈。
转移买卖标的物的⼀⽅为出卖⼈，也就是卖⽅；受领买卖标的，⽀付价⾦的⼀⽅是买受⼈，也就是买⽅。
1．买卖合同的法律特征（1）买卖合同是有名合同。
买卖合同是合同法分则中明确规定的合同，因⽽属于有名合同。
买卖合同是最基本的有名合同。
（2）买卖合同是卖⽅转移财产所有权，买⽅⽀付价款的合同。
买卖合同是卖⽅转移财产所有权的合同。
卖⽅不仅要将标的物交付给买⽅，⽽且要将标的物的所有权转移给买⽅。
转移所有权，这使买卖合同与⼀⽅也要交付标的物的其他合同，如租赁合同、借⽤合同、保管合同等区分开来。
其次，买卖合同是买⽅应⽀付价款的合同，并且价款是取得标的物所有权的对价。
这⼜使买卖合同与其他转移财产所有权的合同，如互易合同、赠与合同区别开来。
（3）买卖合同是双务合同。
出卖⼈与买受⼈互为给付，双⽅都享有⼀定的权利，⼜都负有相应的义务。
卖⽅负有交付标的物并转移其所有权于买⽅的义务，买⽅也同时负有向卖⽅⽀付价款的义务。
⼀⽅的义务也正是对⽅的权利。
因此，买卖合同是⼀种典型的双务合同。
（4）买卖合同是有偿合同。
出卖⼈与买受⼈有对价关系，卖⽅取得价款是以转移标的物的所有权为代价的，买⽅取得标的物的所有权是以给付价款为代价的。
买卖合同的任何⼀⽅从对⽅取得物质利益，都须向对⽅付出相应的物质利益。
因此，买卖合同是典型的有偿合同。
（5）买卖合同多是诺成合同。
⼀般当事⼈就买卖达成合意，买卖合同即成⽴，⽽不以标的物或者价款的现实交付为成⽴的要件。
这在有的国家的法律中是明确规定的，如法国民法典规定，当事⼈就标的物及其价⾦相互同意时，即使标的物尚未交付、价⾦尚未⽀付，买卖即告成⽴。
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合同的对价,我国合同法篇一：论英美合同法中的对价制度.docx莎锅论英美合同法中的对价制度摘要：合同在世界各国的社会生活中处于十分重要的地位,尤其在商品经济条件下,如果没有各种经济合同,社会的经济生活就无法顺利进行,社会的经济秩序亦将难以维持,也正如此,有的学者称现代社会是“合同社会”。
正处于改革开放深入发展的我国,了解别国的合同法律制度,尤其是与我国的合同法存在着显著不同的国家的合同法律制度尤为重要。
本文就英美合同法律中的对价制度作以分析,以使我国外贸人员与英美法系国家通过合同这种形式交往的时候更好地利用好这一英美合同法特有的法律制度。
关键词：英美合同法；对价制度；合同；一，对价的概念我国票据法第十条第二款这样规定：票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。
在这里我们可以把对价的概念做如下解释：对价就是双方当事人认可的相对应的代价。
对价最初是一个英美法上的概念。
按1875年英国高等法院下的定义，对价是指“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利、遭受某项损失或承担某项义务”。
这句话对于不熟悉英美法历史的普通法律人士来说也是如在云里雾里，所以我们就有必要回到英美法的历史环境中去认识它的真面目。
英美合同法是由英国早期的诺言之诉发展而来的。
在15和16世纪，英国普通法院在审判实践中确立了一项原则：一项单纯由承诺人对受诺人承担义务的恩惠性或赠予性的诺言不能由受诺人向法院申请强制执行；要使一项承诺具有强制执行的效力，受诺人也必须对承诺人提供某种回报，从而使双方之间存在某种交易。
这种由受诺人对承诺人提供的回报就是对价。
已经存在对价的情况下，承诺人如果不履行诺言，受诺人有权向法院起诉，并获得适当的救济。
综上所述，我们可以总结出，对价就是相对人作出的某种能使承诺人的承诺对其自身产生拘束力的回报二：按照英美合同法的要求，对价须具备的条件：1.对价必须是合法的。
凡是以法律所禁止的东西作为对价的，都属无效。
这个很容易理解，例如，贩卖妇女、儿童的合同是无效的，因为在这里当事人把妇女、儿童当作对价来达成合意。
而对妇女、儿童买卖是违法的，所以这个对价无效。
2.对价须是等待履行的对价或是已经履行的对价。
英美法把对价分为三种：待履行的对价（Executory Consideration）、已履行的对价（Executed Consideration）和过去的对价（Past Consideration）。
当事人已履行了他那部分义务时，其所提供的对价是已履行的对价；若是当事人承诺提供并准备提供的对价，则为待履行的对价；所谓过去的对价是指一方在对方作出允诺之前已经全部履行完毕的对价，其不能作为对方后来作出的这项允诺的对价。
英美法有一项原则，“过去的对价就是没有对价”（Past Consideration is no Consideration.）。
在这里我们必须分清已履行对价和过去的对价之间的区别。
已履行的对价这种已经作出的行为或是诺言是基于对方的承诺而作出的，具有针对性。
比如，甲承诺将卖给乙一台彩电，乙在甲交付彩电之前支付给了一笔甲提出的价款，这时，乙的行为就构成了一项已履行的对价，甲有义务将彩电交于乙。
而过去的对价只是一个单方行为，没有对象。
比如几年前甲送给了乙一件紧俏商品，多年过去后，乙为了感谢甲，允诺将送给甲一台最新式的冰箱。
但这项允诺是缺乏对价支持的，这是一个已经过去了的对价，所以没有拘束力，甲不能就乙没有履行其承诺而诉求法律的保护。
也许“过去的对价就是没有对价”这种说法引起了一些词义上的拗口，但相信通过合理的解释我们能够超越这种语境的困境。
英美法认为，这种允诺属于无偿的允诺（gratuitous），但有一项例外，若“无偿的允诺”是采用签字蜡封式作成则有拘束力，这也是其独特的历史造成的。
3.对价无需相等原则这里所说的价值不一定是指金钱上的价值，也可以是其他东西，例如提供的某种服务或某种不作为行为。
但对价不是等价，不要求与对方的承诺相等（equivalent to the promise）。
我们可以从英国蒙特夫特诉斯考特案（1971）来理解“对价不是等价”这个概念。
被告答应以一英镑的价格把房子卖给原告，但后来又反悔了，声称一英镑是个不充分的对价。
法院认为，对价并不要求对等或充分，合同能否执行取决于有没有对价，而不是对价充分与否的问题，对价是否充分应由双方当事人在定约时自行考虑决定。
被告因此败诉。
这里其实触及合同法的意思自治原则，对价是一种合意，而不考虑其实质上的对等。
只有当合意有瑕疵的时候，法官才可以考虑对价的充分性，从而产生对欺诈、不正当影响的判决。
4.已经存在的义务不能作为对价。
这里我们可以用英国合同法常援引的这样一个判例来解释：船方雇佣一批海员出海航行，途中两人开了小差，于是船长许诺，若其他船员努力把船开回目的港，就将那两名船员的工资分给他们。
后来船长反悔，船员向法院起诉。
法院判决，船员在开船时已承担了义务，应尽力把船安全开回目的港，这是已经存在的义务。
因此，船长的允诺缺乏对价的支持，是无效的。
5.法律上的义务不能成为对价法律所规定当事人应尽的义务亦属于无效的对价。
这是因为，这种法律上的义务，不以任何另一人的承诺而更改，无法形成交易，没有交易也就无所谓对价的存在。
参考文献：对价制度与意思自治—经济研究导刊XX年18期（2）.英国对价制度的历史变迁与当代价值—河南大学学报XX年4期（8）.篇二：论英美法系国家合同法对价制度论英美法系国家合同法对价制度【内容摘要】对价是英美契约法的独特内容。
对价原则在现代契约法中的衰落有其历史必然性,但在英美契约法体系中没有可以代替对价的制度或原理,对价不可能被轻易废除。
对价的本质是灵活的,对价的体系是开放的,对价将继续作为英美契约的构成要件而存在,但是它需要进一步的改革与创新。
【关键词】对价契约英美合同法简式合同所谓的对价原则，就是非盖印的简单契约须有对价支持才能生效,而对价就是指当事人从允诺中的“法律获益”(Legal Benefit) ,或遭受的“法律受(LegalDertriment) 。
据此,非盖印的赠与允诺没有法律约束力。
对价原则萌芽并诞生于英格兰中世纪的契约诉讼,并发展成古典契约理论的核心,主宰了契约的成立与解除,成为契约法这部庞大机器的“平衡轮”。
然而, 19世纪末20世纪初以来,对价的权威地位受到挑战,理论也受到怀疑,在英美契约法学界甚至响起废除对价的呼声。
数百年来,对价一直是英美契约法的效力基石,它在今天受到的挑战是必然还是偶然对价原则承担的功能有没有另外一种机制来代为行使对价原则能否对经济需求和伦理道德做出回应它是否为人们留有改革的空间本文试图从以上角度来探讨对价原则在英美契约法中的未来。
一、理性看待对价原则的衰落对价原则在普通法中已有悠久的历史,然而它在现代契约法中的衰落也是不争的事实,除了学者们在著述中或明或暗的批评外,对价原则自身的缺陷,也是时代变迁和契约理论转型的结果,但是对价的衰落并不意味着对价的终结。
(一)对价原理自身的局限“对价”是在普通法契约理论及概念术语相当贫乏的情况下,法官们对允诺有效性加以判断的经验结晶,“债务之诉”(Action of Debt)中“债务人获益”要求和“承诺之诉”(Asssump sit)中“受诺人的受损”要素成为对价理论的直接渊源。
笔者认为,这种“急于求成”的概括注定了对价学说的不完善以及历史局限性。
当英国的法学家们在18世纪开始探索系统的契约理论时,对价机制在诉讼实践中已经存在了数百年。
“对价”起源于古老的诉讼形式,又依赖判例法传统得以保存和发展,它无疑是普通法的独特产物,它当然也凝结着普通法的个性,包括普通法的形式主义与技术化等特质。
在对众多案例的解读中也会看到,对价的技术规则甚至产生许多荒唐的结果。
〔5 〕正如英国法律修改委员会在1937年的法律报告中呼吁的那样,在许多案件中,对价原则已沦为技术,与商业习惯和人之常情都不协调。
(二)对价衰落的外部因素19世纪是契约的世纪,整个19世纪至20世纪初是古典契约法的鼎盛时期。
“对价”不仅在契约理论体系中处于支配地位,其理论本身也发展至成熟形态———“交易对价论”(Bargain Theory of Consideration) ,即契约的成立以交易为基础,而对价就是交易的符号。
以“交易对价论”为核心的古典契约理论最为突出的“客观契约论”和“责任绝对论”,前者将允诺是否具有强制力的复杂问题简化为一个外在的、客观的标准———对价,而忽略对当事人事实上是否公平的考察,后者将对价作为追究契约责任的权威依据,回避了对众多免责事由的探究。
总之,古典契约理论遵循的是“对价———契约———责任”的模式。
可是,随着垄断的加剧,古典契约法在现实社会中的失灵日益凸显。
在市场经济的大潮中,许多人都迫于生活或经济的压力签订了契约,而且,对消费者权利、雇佣者的权利的保护,对商业伦理的维护也不是古典契约法的契约绝对自由原则能解决的。
从法哲学角度,自20世纪30年代开始,新自然法学和现实主义法学逐渐主宰契约领域。
法律积极追求实质意义的公平正义,而不是形式性与外在性的公平正义。
法律不再固守概念或规则,而是关注法律与社会的关系以及法律在社会中的实际运作状况。
于是,诚实信用义务在契约订立和__履行过程中得以确立,古典契约法封闭的规则体系被打破,商业惯例、国家的调控政策或公序良俗都成为影响契约法的重要因素,法官的自由裁量权也随之增大。
古典契约理论的“对价中心论”自然衰落。
(三)对价的衰落不等于对价的死亡1. 契约法没有死亡———对价生存的前提。
美国耶鲁大学法学院终身教授吉尔默在1974年发表的《契约的死亡》在学术界掀起巨大波澜。
他认为,随着信赖利益被广泛认可,契约责任正在融入侵权责任的领域。
古典契约理论的独有的调整范围正在崩塌。
随着“允诺禁反言原则”的成长,传统对价法理的“法律受损”因素被突破,随着准契约和不当得利理论的发展,对价法理的“法律获益”因素被破坏。
所以契约责任与侵权责任就不再有什么区别。
如果真的没有契约理论,对价当然丧失立足之地。
然而,大多数人事实上已经承认,契约的死亡并没有在20世纪80年代出现,学者们对Contorts(契约法和侵权法的结合体)的构想也变成泡影。
反而,契约法通过“第三方受益人原则”( Third Party Beneficiary Doctrine)的自由适用侵入了侵权法的领地。
威斯康星州最高法院法官阿布拉姆森(Abramson)也指出:契约应该是独立的诉讼类型,吉尔默的“契约死亡论”太夸张了。
吉尔默本人也试图解释为什么前段时间被人认为是垂死的法律领域现在不仅复兴,而且焕发蓬勃生机。