【司考】考点违法阻却事由之紧急避险(星考点)
2019法考必备考点：【违法阻却事由】紧急避险构成要件
2019法考必备考点：【违法阻却事由】紧急避险构成要件一、紧急避险构成要件（一）起因条件：存在现实危险1.法益范围：国家、公共法益、本人人身及财产法益。
2.危险的来源：自然力量、动物侵袭、危害行为，饥饿、疾病等特殊情况。
他人的合法行为不是危险。
3.危险的限定：不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。
4.自己招致的针对本人的危险，视为放弃自己法益，不允许其紧急避险。
至于对自己招致的他人的危险，则允许进行紧急避险。
5.危险的现实性：客观存在的危险正在发生。
假想避险属于事实认识错误，不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪或者意外事件。
（二）时间条件：正在发生、法益处于紧迫威胁中若危险尚未发生或已经消除，属于避险不适时，可能成立故意或过失犯罪。
（三）不得已而为之不得已损害另一法益：对于正在发生的危险，没有其他合理的方法排除危险，只能损害另一法益，才能保护面临危险的法益。
通常是损害第三者的法益，而不是针对危险来源本身造成损害。
（四）避险意识1.故意引起危险后，以紧急避险为借口侵犯他人法益的，属于故意犯罪。
2.偶然避险：处理原则同偶然防卫(1)按照行为无价值论：偶然避险属于违法行为，成立故意或过失犯罪。
(2)按照结果无价值论：偶然避险属于紧急避险。
3.为了保护非法利益，不允许进行紧急避险。
（五）限度条件1.传统刑法理论认为：紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。
大体而言：生命法益>身体健康法益>人身自由法益>财产法益。
不存在国家法益>社会法益>个人法益，也不存在个人法益>社会法益>国家法益。
相互之间不能成立紧急避险。
因为人的生命无价，不存在高低贵贱、多寡之分，不能牺牲一个人的生命以保护其他人的生命，生命不能成为被利用的手段工具。
2.但不同观点认为：保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度。
就财产法益而言，如果保护甲法益的方法就是损害同等的乙法益，那么该行为没有法益侵犯，难以成立犯罪。
司法考试刑事法考点：正当防卫与紧急避险
紧急避险与正当防卫的一个重要差别是危险的来源不同。
正当防卫的危险来源是不法侵害，而紧急避险的危险来源，可以是不法侵害，也可以是自然灾害、动物的侵袭。
在遭遇到不法侵害时，如果行为人针对不法侵害人进行反击，数属于正当防卫的范畴；如果为为了躲避不法侵害，不得已而（有意或无意）损害第三人（不法侵害之外的人）利益的，属于紧急避险的范畴。
4—10某日，黄某牵着狗在山坡上闲逛。
恰遇平时与己不和的刘某，黄某唆使其带的狗扑咬刘某。
刘某警告黄某，黄某继续唆使狗扑咬刘某。
刘某边抵挡边冲到黄某面前，拿石块将黄头部砸伤，黄某见头上流血，慌忙逃走。
从刑法理论上看刘某的行为属于哪种情况？ A.紧急避险 B.正当防卫 C.防卫过当 D.对象错误解析：本题考查正当防卫与紧急避险的区别。
动物侵袭通常属于危险的范畴，但是被人利用即具有不法侵害（工具）的性质，利用人则属于不法侵害，故适用正当防卫制度处理。
4—11甲遭到乙等三人的无端殴打，并被乙用刮刀刺伤。
甲急忙夺路跑走，此时，乙等人高呼：“抓小偷！”。
路人丙不明真相，上前抓住甲，甲一时难以挣脱，虽然知道丙是不明真相、见义勇为的群众，仍不得已刺伤丙，得以脱身。
事后查明，甲被乙刺成重伤，甲给丙造成轻伤害。
甲的行为： A.属于紧急避险，不负刑事责任 B.属于避险过当，应当负刑事责任 C.属于假象防卫，意外事件，不负刑事责任 D.属于正当防卫，不负刑事责任从本质上讲，正当防卫是在紧急避险情况下合法利益（防卫方）与不法利益（不法侵害方）之间的冲突与协调问题。
而紧急避险涉及在紧急情况下不得已损害他人合法利益，属于两个合法利益之间的冲突与协调问题，所以紧急避险的成立条件要严于正当防卫。
这表现在，紧急避险的必要限度，应是避险行为所造成的损害必须小于所保护的权益，而不能等于或大于所保护的权益。
换言之，“丢卒保车”是必要的，而“丢卒保卒”或“丢车保卒”就超过了必要限度。
这是由紧急避险的目的和性质所决定的，对双方基本上采取“一碗水端平”的态度。
2016司考刑法讲义：违法阻却事由
2016司考刑法讲义：违法阻却事由。
司法考试基础知识在司法考试复习中占有重要地位，一定要引起重视。
法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够帮到大家。
一、正当防卫★★★★★（一）一般正当防卫1.存在现实的不法侵害。
（1）不法：客观违法。
对未成年人、精神病人实施的不法侵害行为可以进行正当防卫。
通过防卫行为不能减少、避免不法侵害的，不允许正当防卫。
如，重婚罪、行赂、受贿罪。
（2）侵害①故意、过失、意外事件（针对假象防卫可以进行正当防卫），对合法行为不允许进行正当防卫。
②作为、不作为（使用强力要求对方履行该履行的义务）如，甲的小孩落水，甲站在岸边不施救，路过的乙将甲打成轻伤，对甲说：“快下去救，不救我还打。
”甲害怕，下水将小孩救上来。
乙构成正当防卫。
甲非法侵入乙的住宅，经乙要求后拒不退出，乙将甲推出去，甲摔伤，乙构成正当防卫。
③动物攻击人：A.饲主唆使动物攻击的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死，是对饲主的正当防卫。
B.遭受动物自发攻击而反击的，不是正当防卫，有可能成立紧急避险。
如果是流浪的野狗咬人，将狗打死的，连紧急避险都不算，因为没有侵犯任何人的利益。
（3）现实性：排除假想防卫。
假想防卫绝对不成立故意犯罪，可能是过失犯罪，可能是意外事件。
2.不法侵害正在进行。
结束时间：既遂了；犯罪人被制止，犯罪人中止犯罪。
只要结束不允许正当防卫。
特例：在财产性犯罪当中，尽管不法侵害人的财产犯罪行为已经结束，但在现场被发现并同时受到追捕直到不法侵害人将其所得的财物藏匿至安全场所或成立稳定占有关系为止，整个过程视为不法侵害正在进行；在此期间，追捕者使用强力将财物夺回，属于正当防卫。
防卫装置（1）如果防卫装置的存在本身已经危及公共安全了，不成立正当防卫。
如，甲在自家院外三米处拉了一圈电网，写明“禁止入内”。
后乙进去盗窃被电伤，甲不成立正当防卫。
因为甲私拉电网的行为是危害公共安全的行为，甲成立以危险方法危害公共安全罪。
违法性阻却事由
违法性阻却事由司法考试刑法基础精讲：违法性阻却事由本节内容在司法考试中每年必考，具体命题模式有：1．题干给出案件，判断该案是正当防卫还是紧急避险。
2．判断关于正当防卫的说法是否正确，考核内容很细，可能涉及一些基本的说法。
3．判断关于被害人承诺的说法是否正确，需要把握被害人承诺的种类与成立条件。
4．判断关于排除犯罪事由的说法是否正确，需要区分各种排除犯罪事由的界限和类别。
违法阻却事由的根据（本质）：以法益衡量为基础的综合说--利益阙如的原理和优越的利益的原理。
一、正当防卫【相关法条】第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
【知识要点】正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。
（一）一般正当防卫1．起因条件：存在现实的不法侵害。
对于起因条件的理解，要点有三：（1）"不法"：只要求是客观违法的行为，不要求主客观统一。
第一，不法行为包括一些犯罪行为与其他一般违法行为（例如殴打行为）；第二，不法行为具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果；如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免危害结果，则不允许正当防卫，根据具体情形成立相关犯罪，例如假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪、单位犯罪本身。
第三，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。
注意：对正当的、合法的行为不允许进行正当防卫。
（2）"侵害"：只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。
第一，不法侵害既包括故意的不法侵害，也包括过失的不法侵害（对假想防卫可以进行正当防卫）。
2012年司法民法考点：司法考试紧急避险安例分析
某日，甲携带一台高级摄像机乘坐长途公共汽车，为了安全，在车上他把摄像机置于腿上抱着。
行驶当中一个小孩乙突然横穿马路，驾驶员丙紧急刹车，结果行李架上的物品有不少落下来，其中乘客丁的皮包正巧砸在甲的摄像机上，将价值一万多元的摄像机砸坏了。
试根据民法理论，回答以下问题：（1）对本题驾驶员丙紧急刹车的行为应如何理解？（2）你认为甲的损失应当由谁承担？为什么？（3）如果小孩已经无法找到，那么甲的损失应当由谁承担？为什么？答：（1）驾驶员丙的行为为紧急避险。
紧急避险，是侵权民事责任的免责事由之一，是指为了使公共利益，本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的致他人较小损害的行为。
其构成要件如下：1）危险的紧迫性。
所谓紧迫性，即合法权益正遭受危险。
2）避险措施的必要性。
所谓必要性，是指避险人在不得已的情况下采取避险措施。
不采取该措施就不足以使合法权益免受正在遭受的危险，不足以保护较大的合法权益。
3）避险行为的合理性。
所谓合理性，是指避险行为适当并不得超过必要的限度。
必要限度要求避险行为造成的损害应当小于危险可能造成的损害。
本题中，驾驶员丙、乘客丁均无过错，造成损失的根本原因在于小孩横穿马路，驾驶员面对危险不得已紧急刹车，这属于紧急避险行为。
（2）应当由小孩的监护人承担责任。
《民法通则》第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。
如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。
因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。
”在本案中，驾驶员刹车的行为并无不当；丁的东西掉下来砸到了甲的摄像机，但丁没有过错。
而小孩突然跑过马路是险情引发的原因，小孩的监护人有监护不力的过错，因此应当由小孩的父母承担责任。
（3）如果小孩已经无法找到，根据我国《民法通则》第132条的规定，“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。
【司考】考点侵犯公民人身自由的犯罪(星考点)
基本概念1.非法拘禁罪:指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的犯罪行为。
2.绑架罪：指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。
3.拐卖妇女儿童罪：指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、施诈、接送、中转妇女、儿童的行为。
4.收买被拐卖的妇女儿童罪：指不以出卖为目的，收买被拐卖妇女、儿童的行为。
5.诬告陷害罪：指捏造事实，作虚假告发，意图陷害他人，使他人受刑事追究的行为。
6.强迫劳动罪：指以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的行为。
7.雇用童工从事危重劳动罪：指违反劳动管理法规，雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为。
8.非法搜查罪：是指非法对他人的身体或住宅进行搜查的行为。
9.非法侵入住宅罪：指违背住宅内成员的意愿或无法律依据，进入公民住宅，或进入公民住宅后经要求退出而拒不退出的行为。
10.刑讯逼供罪：是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。
11.暴力取证罪：是侵犯公民人身权利、民主权利罪的一种，指司法工作人员使用暴力逼取证人证言的行为。
12.虐待被监管人罪：指监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员，对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的行为。
13.暴力干涉婚姻自由罪：指用暴力手段干涉他人结婚自由或离婚自由的行为。
14.虐待罪：指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格、不给治病或者强迫作过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为。
15.虐待被监护、看护人罪：指对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人，虐待被监护、看护的人，情节恶劣的行为16.拐骗儿童罪：指以欺骗，引诱或者其他方法，使不满14周岁的男，女儿童脱离家庭或者监护人的行为。
司考民法钟秀勇讲义：紧急避险
司考民法钟秀勇讲义：紧急避险司考民法钟秀勇讲义：紧急避险。
为了让大家更好地迎接2014年司法考试，法律教育网的小编为大家编辑整理了以下内容，希望对大家的复习有所帮助，正所谓“良好的开端是成功的一半”，大家必须重视基础阶段的复习，务必夯实好基础知识点。
精彩链接：司考民法钟秀勇讲义：自助司考民法钟秀勇讲义：既得权、期待权司考民法钟秀勇讲义：请求权司考民法钟秀勇讲义：抗辩权1．构成要件：①本人或者他人的生命、身体、自由、财产或者社会公共财产遭受正在发生的“急迫危险”。
②具有“避险目的”。
即避险人主观上是为了避免自己或他人的生命、身体、自由、财产或公共财产上之急迫危险而采取避险行动。
③避险行为具有“必要性”。
④避险行为具有“相当性”。
紧急避险行为不应超过必要的限度。
一般指所加于他人的实际损害，不超过所避免的危险可能造成的损害程度。
2．紧急避险的法律效果：（1）因采取措施不当或者超过必要限度，构成“避险不当”。
由紧急避险人承担"适当"的民事责任。
（2）避险适当的，因避险造成的损害按照以下规则承担：①由引起险情发生的人承担赔偿责任。
引起险情的人是否具有过错，在所不问。
②如果危险是由自然原因引起的，可以适用公平责任，又受益人适当补偿。
法律敎育网（2007－3－18）甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。
乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。
对丁的损失，下列哪一选项是正确的？A．应由乙承担赔偿责任B．应由甲和乙共同承担赔偿责任C．应由乙和丙共同承担赔偿责任D．应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任【答案】A法律教育网编辑整理，转载请注明出处。
法考与司法考试之违法阻却事由真题与解析
(多选题)严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。
观点：①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提结论：a.甲成立正当防卫b.甲不成立正当防卫就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？A.观点①②与a结论对应；观点③④与b结论对应B.观点①③与a结论对应；观点②④与b结论对应C.观点②③与a结论对应；观点①④与b结论对应D.观点①④与a结论对应；观点②③与b结论对应【参考答案】ACD【考点】正当防卫【解析】正当防卫的前提条件的现实的不法侵害。
不法侵害的认定，是否要求侵害人达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力，根据犯罪论体系的不同存在不同的理解。
①按照传统的“四要件”犯罪论体系，不法侵害是指达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人在故意、过失心里支配下实施的不法侵害。
按照该观点，对于明知未达到法定年龄、不具有责任能力的人的不法侵害，就不允许正当防卫，只能进行紧急避险。
②按照违法-责任阶层理论体系与客观的违法性论，不法侵害仅指客观上侵犯法益的行为。
按照该观点，只要客观上实施了侵犯法益的行为，就属于不法侵害，就可以对其实施正当防卫。
本案中，乙客观上实施了侵犯法益的行为，但属于没有责任能力的人；甲明知乙没有责任能力，为阻止其违法行为将其打成重伤。
观点①认为，“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提，即只要客观有法益侵犯可能即可认定“不法侵害”。
按照该观点，甲成立正当防卫。
观点②认为，“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提，即没有责任能力者实施的行为不可能成为“不法侵害”。
按照该观点，甲不成立正当防卫。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
基本概念
1.紧急避险：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的不负刑事责任。
2.假想避险：客观上不存在现实危险，但行为人错误地认为存在现实的危险，进而实施避险行为的，是假想避险。
3.紧急避险的必要限度：指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。
4.避险过当：避险行为超过必要限度造成不应有的损害，属于避险过当。
重点考点详解
一、紧急避险构成要件
（一）起因条件：存在现实危险
1.法益范围：国家、公共法益、本人人身及财产法益
2.危险的来源：自然力量、动物侵袭、危害行为，饥饿、疾病等特殊情况。
他人的合法行为不能视为对法益的危险，不能为了避免他人的合法行为进行紧急避险。
3.危险的限定：现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。
4.自己招致的针对本人的危险，视为放弃自己法益，不允许其紧急避险。
行为人有意识地制造自己与他人法益之间的冲突，引起紧急避险状态的，可以认为制造者放弃了自己的法益，既然如此就不存在对自己“法益”的紧迫状态，因而不能允许制造者实施紧急避险。
至于对自己招致的他人的危险，则允许进行紧急避险。
例如，甲的行为导致对乙的生命产生危险，甲可以对丙进行紧急避险。
5.危险的现实性：客观存在的危险正在发生。
假想避险属于事实认识错误，不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪或者意外事件。
（二）时间条件：正在发生、法益处于紧迫威胁中
若危险尚未发生或已经消除，属于避险不适时，可能成立故意或过失犯罪。
（三）不得已而为之
1.不得已损害另一法益：对于正在发生的危险，没有其他合理的方法排除危险，只能损害另一法益，才能保护面临危险的法益。
2.通常是损害第三者的法益，而不是针对危险来源本身造成损害。
（四）避险意识
1.故意引起危险后，以紧急避险为借口侵犯他人法益的，属于故意犯罪。
2.偶然避险：处理原则同偶然防卫
（1）按照行为无价值论：偶然避险属于违法行为，成立故意或过失犯罪。
（2）按照结果无价值论：偶然避险属于紧急避险。
3.为了保护非法利益，不允许进行紧急避险。
（五）限度条件
传统刑法理论认为：紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。
大体而言：生命法益>身体健康法益>人身自由法益>财产法益。
不存在国家法益>社会法益>个人法益，也不存在个人法益>社会法益>国家法益。
相互之间不能成立紧急避险。
【注意】不能牺牲一个人的生命以保护其他人的生命，因为人的生命无价，不能成为被利用的手段。
但不同观点认为：
1.保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度。
2.就财产法益而言，如果保护甲法益的唯一方法就是损害同等的乙法益，那么该行为没有法益侵犯，难以成立犯罪。
3.就生命法益而言，牺牲某人保护他人生命的行为具有违法性，不成立阻却违法的紧急避险。
但当某人承诺牺牲自己或者唯有某人处于被牺牲者的
地位等时，才能将牺牲其生命保护其他人生命的行为认定为阻却责任的紧急避险。
在权衡法益时，不必考虑伦理因素。
例如一名医生面临两个受伤者，甲是事故的被害人，乙是事后的制造者，在两个受伤者的受伤程度相同而医生只能抢救其中一人的情况下，医生没有义务考虑谁对紧急状态有过错。
换言之即使医生抢救了事故的制造者，医生的行为也阻却违法，不是犯罪。
4.避险过当
应当负刑事责任，但应当酌情减轻或者免除处罚，避险过当主观上是过失。
避险过当致人重伤或死亡的，定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。
二、受强制的紧急避险
受他人强制实施紧急避险的情形，只要这种受强制的行为符合紧急避险的一般条件，便可以成立紧急避险。
例如：儿子被歹徒劫持，歹徒要求其去抢银行。
1.限定说：实施轻微犯罪成立紧急避险，但严重犯罪不成立紧急避险。
2.非限定说（通说）：符合紧急避险条件，属于紧急避险。
三、紧急避险与正当防卫的区别
（一）最根本区别
紧急避险的对象是无辜的第三者，正当防卫对象是不法侵害人本人。
1.只有在迫不得已时才能实施，即只有在用尽了全部自救手段之后才能进行紧急避险;
2.待危险消除后，对无辜第三者具有救助义务或返还财产义务，否则成立不作为犯罪。
（二）案例分析
1.在野生动物侵害法益时，对该野生动物的反击，成立紧急避险；
2.在饲主唆使其饲养的动物侵害他人时，动物是饲主进行不法侵害的工具，打死打伤该动物的，属于以造成不法侵害人财产损失的方法进行的正当防卫；
3.由于饲主的过失行为导致动物侵害他人，打死打伤该动物的行为，也成立正当防卫。
（三）具体区分
1.紧急避险对象是无辜的第三者,正当防卫对象是不法侵害人本人。
2.紧急避险造成的损害必须小于所保护的法益，不能等于更不能大于，否则即为避险过当。
正当防卫可能会等于或适度大于被侵害法益，特殊正当防卫没有过当限制。
3.紧急避险的危险消除后，不返还财物的，成立侵占罪。
【总结】二者内部关系
1.对正当防卫本身不能正当防卫，对正当防卫的反击属于不法侵害。
2.对假想防卫、防卫过当，可以正当防卫。
因为它们都是不法侵害。
3.对偶然防卫能否正当防卫，需要根据其内部观点确定。
4.对紧急避险本身不能正当防卫，对紧急避险的反击属于紧急避险。
5.对假想避险、避险过当，可以正当防卫。
6.对偶然避险能否正当防卫，需要根据其内部观点确定。