浅谈我国婚姻法的损害赔偿制度

浅谈婚姻法中损害赔偿制度的几个问题内容摘要：婚姻法第四十六条确定了离婚损害赔偿制度，进一步保护了无过错一方婚姻当事人的合法权益，为司法机关对相关案件进行裁判提供了法律的依据，也是对我国婚姻家庭立法的进一步完善。

但是，该制度在实施中涉及许多现实问题，引起理论界和司法审判的争议。

其中，关于离婚损害赔偿责任的性质、损害赔偿归责原则以及请求权主体的争论较为突出，本文对此进行粗浅的分析与探讨。

关键词：婚姻损害赔偿性质归责原则适用范围请求权主体一、婚姻法中的损害赔偿不同于合同违约赔偿在私法领域，损害赔偿的产生原因无非是两个：一是由于侵权；一是由于违约。

对于婚姻法中的损害赔偿性质，一直存在着违约之责和侵权之责之争。

就现行制度来看，认定为侵权责任更为合理，其理由如下。

其一，从婚姻缔结后的夫妻关系来看，婚姻不是合同或相当于合同。

合同是涉及民事权利、民事义务的协议。

婚姻的缔结也需要当事人的合意，但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系，是无法通过合同来约定彼此之间所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务的。

夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系。

夫妻间的财产关系虽具有财产利益，但是夫妻彼此之间所享有的权利却并非是由夫妻双方当事人约定所成的。

婚姻法第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

”第二十二条第一款规定：“夫妻有互相扶养的义务。

”第二十四条第一款规定：“夫妻有互相继承遗产的权利。

”这些规定均表明夫妻财产关系中的民事权利是法定的。

虽然婚姻法允许婚姻当事人对夫妻财产制进行约定，但是这并非是夫妻财产制的唯一的形式，法律还规定了法定财产制、个人财产制。

在婚姻关系当事人对财产没有约定的情况下，适用法定财产制与个人财产制。

在婚姻当事人对财产有约定，且约定合法的前提下，才实行“约定优先于法定”原则。

可以这样说，夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。

其二，从婚姻关系的解除来看，婚姻不是合同或相当于合同。

在合同关系中，属于双方当事人约定解除的，只要双方当事人协商一致便能直接产生合同解除的效果，无需国家的干涉；合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能实现合同法目的、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的等。

而婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议，也可基于法定情形。

但是，当事人之间协议解除婚姻需要国家肯认。

婚姻关系当事人达成了离婚协议之后，还应向婚姻登记管理机关提出申请，最终由婚姻登记管理机关来决定该协议能否发生解除婚姻关系的效力。

这二者的法定理由所映衬出的权益是截然不同的。

法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。

合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。

其三，从我国婚姻法立法本身来看，婚姻不是合同或相当于合同。

婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。

例如，重婚、有配偶者与他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠实权或者妻所享有的忠实权，又违背了“一夫一妻”这一婚姻家庭法的基本原则。

因此，若干解释第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。

涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

”从该条款规定中可知，在婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。

而合同是围绕着财产利益而达成的协议，其不具有人身利益的内容，所以对合同的违反所需要承担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。

从上述比较中可以看出，婚姻损害赔偿具有双重的法律性质，即婚姻损害赔偿除了自身的一些特征外，其他方面仍可适用一般民事侵权赔偿原理，即兼有物质损害赔偿和精神损害赔偿的性质。

二、婚姻法中损害赔偿应当并用过错原则与推定过错原则根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。

其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑。

婚姻家庭法属于民法的范畴，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性，带有浓厚的感情色彩性。

在这样一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大。

因此，在适用过错损害赔偿原则时，对过错的认定要求摆脱伦理道德的束缚，应该从婚姻法的角度来考虑。

那么，能否同样适用过错推定原则呢？过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。

此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。

将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。

其理由是：其一，有利于减轻无过错方的举证困难。

例如，权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？若想提供证人证言，民众往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约，不愿染指；雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探，往往会由于证据材料的采集及其运用引发权益之间的冲突；借助110制作的询问笔录作为证据，公安部门事实上承担起捉奸的责任，是公民利用了国家机构办成了自己的私事。

如果引用过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。

其二，能够更好的与离婚立法相衔接。

我国婚姻法第三十三条第三款、第四款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满二年的；（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

”其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形，这二者是相通的。

在婚姻当事人行使离婚请求权时，其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证问题。

将过错推定原则引入，可以一举两得，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。

三、应当扩大无过错方可以提出损害赔偿的情形婚姻法第四十六条规定了有权请求赔偿的四种情形，（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。

对这些情形的正确理解，是准确适用的前提。

（一）重婚。

重婚是指有配偶的人与他人结婚或明知他人有配偶而与其结婚的行为，包括法律上的重婚和事实上的重婚两种情形。

在重婚作为请求离婚损害赔偿的情形，有一个问题应引起注意，就是对因重婚导致的无效婚姻中的受害方提出损害赔偿应如何处理？婚姻法和最高人民法院“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（1）”(以下简称“解释”)仅对重婚导致的无效婚姻的财产分割、子女抚养及无效宣告作出了规定，对此问题没有涉及。

实践中，重婚者(尤其是法律上的重婚)大多采取隐瞒、欺骗等方法达到重婚的目的，而许多与重婚者形成重婚关系的另一方并不“明知”，应该说他们与重婚者的原配偶同是受害者，对其合法权益，法律理应公平保护。

婚姻法第十条将“重婚”作为无效婚姻的一种法定情形，该法第十二条同时规定“无效或被撤消的婚姻，自始无效。

当事人不具有夫妻的权利义务”，因此，对重婚而导致的无效婚姻中的受害方提出的损害赔偿请求，因其婚姻无效而不属离婚诉讼，应通过其他途径予以保护，具体可采取以下方式：一是由当事人及利害关系人申请宣告婚姻无效时提起；二是在附带民事诉讼中提起。

（二）有配偶者与他人同居。

何种情况构成“同居”，法律对此无明确规定，“解释”第二条将此界定为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住。

”如此界定仍欠详尽、明确。

一是有配偶者与婚外异性共同居住多长时间才构成“同居”？对这个问题，最高法院在制定“解释”时，有人建议就“同居”问题规定一个明确的期限，双方共同生活达到规定期限的，即可以认定为“同居”①。

也有法院就上述问题作了时间上的界定，如广东省高院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》中规定：“共同生活的时间达到三个月以上”②。

还有主张一个月、六个月的不等。

其实，采用界定时间的办法是机械的，并不能从根本上解决难以认定的问题。

因为实践中“同居”行为大多并不公开，受害方难以举出有效证据。

二是有配偶者与婚外异性往往是“以夫妻名义”共同居住，类似重婚。

“异性合租住房”是“不以夫妻名义”的例子，他们完全可以公开进行，而且也不会是持续、稳定的。

三是有配偶者与他人同居和长期通奸行为在实践中很难区分。

立法的意图是将通奸等婚外性行为置于民事法律制裁之外，认为“一般的通奸，偶发的性行为属道德领域、有关党纪政纪约束、行政处罚的范畴。

”③“对于与配偶以外的异性发生通奸行为的，应采取批评教育和道德遣责等综合处理措施。

”④实际上，通奸行为，尤其是长期通奸行为，对其配偶的损害是现实的，身心健康因此而受到摧残，其损害程度并不必然比“同居”所造成的损害小，而且已经成为一个带有普遍性的社会问题，仅仅依靠道德约束、舆论监督、批评教育显然不足以对违法行为进行制裁，也不利于对受害者的救济与保护。

因此，通奸行为应当具有可诉性。

其法理法律依据：一是通奸行为给配偶造成的损害是现实的，依侵权行为理论，有损害就应当归责；二是从民法原理和诉的理论上分析，通奸行为侵犯了公民的人身权，属于人身损害赔偿范畴，基于法律对公民人身权的保护，亦应予以追究，属于法院主管；第三、婚姻法调整的婚姻家庭关系是一种最广泛、最普通的社会关系，内容上具有很强的伦理道德性质。

通奸行为也具有道德和法律的双重属性，从道德角度审视这一行为的同时，亦应从法律的视角进行分析。

（三）实施家庭暴力。

家庭暴力是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。

问题是：对非配偶的家庭成员实施家庭暴力，可否提起“离婚损害赔偿”。

众也周知，离婚主体只能是夫妻双方。

虽然离婚诉讼属于合并之诉，包括解除婚姻关系、子女抚养、财产分割等诉讼，但是解除婚姻关系依然是离婚诉讼之主诉，其他均属牵连之诉，而将对非配偶的家庭成员实施家庭暴力，即使这种行为严重伤害了夫妻感情，引起婚姻关系的破裂，亦应属于“另案”，应由受害人另行寻求刑事的、民事的或行政的救济，而不应在离婚诉讼中提起。

再则，对非配偶的家庭成员实施家庭暴力，是对受害人人身权(生命权、健康权、身体权)的侵害，是一种侵权行为，受害人基于此侵权行为可以提起损害赔偿诉讼。