对特许经营合同案件诸问题的认定

由，此时如何适用案由应分情况讨论：若能进一步查明属坠落物致害，则适用物件脱落、坠落损害责任纠纷案由；若能进一步查明属抛掷物造成人格权伤害的，则不能适用物件脱落、坠落损害责任纠纷案由，因为抛掷物致害责任属行为责任，而物件脱落、坠落损害责任属物件致害责任，此时应将其作为一般侵权行为处理，适用生命权、健康权、身体权纠纷等案由。

例2：甲从一栋住宅楼前经过，突然从天上掉下一只陶瓷水杯，砸中了甲的头部，使甲遭受重伤。

后来在水杯的碎片上，发现印有赠言和受赠人，据此找到了水杯所有人乙，原来当时乙正跟其丈夫丙吵架，乙一气之下将丙赠送的水杯扔出窗外，刚好砸到了甲。

从本例的情况来看，属于抛掷物致害，但由于具体侵权人已经确定了，故不能适用不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷案由；同时，由于水杯是被抛掷的，并非搁置于建筑物上而自行坠落，所以也不适用物件脱落、坠落损害责任纠纷案由。

本案实际上属于一般侵权行为，在案由方面应适用健康权纠纷。

另外须指出的是，物件脱落、坠落损害责任纠纷中的物件范围是建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物。

而不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷中的物件范围则有所不同，就抛掷物致害而言，并不要求是建筑物或其他设施上的搁置物、悬挂物，实践中原放置于室内的烟灰缸、菜刀、砧板等不属于搁置物、悬挂物，但也可以成为抛掷的对象；就坠落物致害而言，只要是从建筑物上坠落的物品即可，包括建筑物及其搁置物、悬挂物，但这里不包括构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物。

所以，对于构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致人损害的，一般应适用物件脱落、坠落损害责任纠纷；而对于建筑物及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致人损害的，并非一律适用物件脱落、坠落损害责任纠纷案由，还应考虑物件的来源能否确定；能确定的，适用物件脱落、坠落损害责任纠纷案由，不成问题；不能确定的，则适用不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷案由。

总之，《决定》将侵权责任纠纷案由与人格权、物权、合同、知识产权、商事权利等民事案件案由并列为第一级案由，使侵权责任纠纷案件的重要性得到充分重视，为侵权责任法的顺利实施创造了良好条件。

（作者单位：最高人民法院中国人民大学）对特许经营合同案件诸问题的认定文／北京市高级人民法院知识产权庭继2007年5月1日《商业特许经营管理条例》施行后，2008年4月实施的最高人民法院《民事案件案由规定》将特许经营合同纠纷案件规定由知识产权庭审理。

3年多来，北京法院知识产权庭陆续受理和审结了一批特许经营合同纠纷案件，积累了一些经验。

但相对于其他知识产权纠纷案件来说，特许经营合同纠纷案件是知识产权庭审理的新类型案件，相应的法律规定尚不够完备，目前也缺乏配套的司法解释。

从法律适用上看，《商业特许经营管理条例》是现阶段审理商业特许经营合同纠纷案件的主要法律依据，其没有规定或者规定不明确的，也可适用合同法、民法通则等法律以及最高人民法院有关适用合同法、民法通则的司法解释，但目前尚缺乏指导审理商业特许经营合同案件的司法解释。

从司法实务上看，大多数知识产权法官都是初次审理特许经营合同纠纷案件，缺乏审理此类案件的经验积累和知识储备。

如何在现有法律环境下开展特许经营合同纠纷案件的审判工作，已经成为当前特许经营合同纠纷案件审判工作面临的重要课题。

为此，北京市高级人民法院对商业特许经营合同案件进行了专题调研，形成了一些较为成熟的经验和做法。

一、特许经营合同的认定按照《商业特许经营管理条例》第三条的规定，特许经营合同的本质特征在于特许人将其拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的合同。

但如何认定特许经营合同在审判实践中仍存在较大分歧，如合同名称、合同性质条款对认定特许经营合同是否有及有什么影响？特许经营合同与产品经销合同如何区分？笔者认为，在认定是否属于特许经营合同时，应当依照合同约定的权利义务是否符合特许经营合同的基本特征为判断标准，合同名称通常不是判断合同性质的主要依据。

目前北京法院审理的案件中涉及特许经营合同的名称多为代理协议、授权经营合同书、经销合同等，合同名称中出现特许经营或者加盟字样的仅占两成左右。

还应注意的是，除有相反证据外，合同内容一般应推定为当事人的真实意思表示，并可作为判定合同性质的依据。

当事人实际履行与合同约定不一致且对方当事人也认可该履行的，则该实际履行应视为对合同约定的变更，并应替代合同的相应约定，与合同的其他内容共同构成判定合同性质的依据。

合同中约定一方以另一方的分支机构、子公司或者控股公司进行注册并经营，当事人主张不属于特许经营合同性质的，应当结合该约定的具体履行情况判断合同性质。

此外，有的合同中明确约定“本合同不是特许经营合同”或类似的合同性质条款，这种约定也不应影响对合同性质的判断。

特许经营的基本法律特征在于特许人与被特许人之间主体身份的独立性、法律关系的契约性、经营模式的统一性和被特许人使用经营资源的许可性。

从审判实践来看，需要将特许经营合同与产品销售合同、知识产权许可使用合同区分开。

产品销售合同是制造商或者批发商将销售某种产品的权利授予某一销售商，由其在约定的期限和地域范围内销售特定商品的合同。

知识产权许可使用合同是指知识产权的权利人或利害关系人授权他人使用其知识产权的合同，被许可人通常仅仅是取得按照约定的期限和地域使用他人知识产权的权利。

产品销售合同或知识产权许可使用合同仅仅涉及特定产品销售或特定知识产权使用的许可，产品提供方仅为其产品质量负责，知识产权许可方仅担保其权利的有效性和完整性，此外并不享有更多的监督、管理、培训、技术支持等权利或义务。

特许经营合同虽然可能包含产品销售关系，但产品销售不是特许经营合同的全部，特许经营合同是由知识产权、经营模式以及特许双方的监督、管理、支持、服务等一系列关系和诸多要素构成的综合系统。

如果合同双方只涉及商标或者专利的许可使用，不涉及统一经营模式等内容的，则应认定为知识产权许可使用合同；如果合同双方仅仅存在产品销售关系，不存在监督、管理等因素的，则应当认定为经销合同。

如北京市东城区人民法院审理的张威诉太原开物艺术品有限公司合同纠纷一案中，虽然双方当事人合同约定的内容涉及商标经营资源的授权使用和经营模式的统一要求，但实际履行情况只是张威从太原开物艺术品有限公司以折扣价购进砖雕产品并自行零售处理，双方发生纠纷的原因也仅是货物质量瑕疵以及发货时间违反约定，经释明后当事人亦明确双方就是买卖合同关系，故本案未按特许经营合同纠纷案件处理。

二、特许经营资源和经营费用的认定特许经营合同的重要特征是特许人将其经营资源特许给被特许人使用，被特许人应当在统一的经营模式下使用特许人的经营资源。

但如何认定特许人拥有的经营资源，在审判实践中存在较大的分歧。

首先，《商业特许经营管理条例》第三条规定了注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，一般认为特许经营包括但不限于上述内容。

如何理解这里的“企业标志”？企业名称、商号是不是“企业标志”？如果企业名称、商号属于企业标志，则其当然属于经营资源；如果企业名称、商号不属于企业标志，则其是否属于经营资源？笔者认为，企业名称具有一定的人身权属性，但商号具有较强的财产权属性，应当属于企业标志。

其次，商业秘密是不是经营资源？非注册商标是不是经营资源？一种观点认为，既然《商业特许经营管理条例》明确规定注册商标是经营资源，则排除了非注册商标成为经营资源的可能；另一种观点则完全相反，认为《商业特许经营管理条例》只是规定注册商标是一种经营资源，并未排除非注册商标成为一种经营资源。

笔者认为，商业秘密、非注册商标都可以成为经营资源。

最后，经营模式是不是经营资源？一种观点认为按照《商业特许经营管理条例》第三条的规定，经营模式不是经营资源，但另一种观点认为，经营模式也是一种经营资源，其法律依据是《商业特许经营信息披露管理办法》第五条有关特许人“以书面形式向被特许人说明能够提供的注册商标、企业标志、专利、专有技术、经营模式及其他经营资源情况”的规定。

我们倾向于不将经营模式作为特许经营资源。

特许经营费用是被特许人使用特许人经营资源的对价，也是认定特许经营合同性质的一个要件。

当事人在特许经营合同中明确约定了特许经营费用的，通常可以直接根据该约定认定特许经营费用。

实践中一些当事人在实际订立的合同中要求被特许人支付的费用名目繁多，包括特许经营费、特许代理费、加盟费、品牌使用费、品牌权益金、品牌保证金、经营保证金、权益保证金、参股保险金、定金、订金、押金、货款、盈利提成等。

虽然名称不统一，但是在约定“特许经营费、特许代理费、加盟费、品牌使用费、品牌权益金、品牌保证金”等费用名目的情况下，一般还是可以将该约定费用与特许经营费用对应起来。

也有相当比例的特许经营合同并未约定带有上述字样的费用，而是仅约定了“保证金、保险金、定金、订金、押金、货款、盈利提成”等费用名目。

在发生纠纷后，特许人经常提出的抗辩主张是，合同中未约定被特许人应支付特许经营费用，故不同意返还特许经营费用，甚至以此否定合同性质。

笔者认为，特许人收取特许经营费用的依据在于其对特许经营资源所享有的收益权，而被特许人支付特许经营费用是作为其使用特许人经营资源所支付的对价。

收取特许经营费用是特许人的权利，支付特许经营费用是被特许人的义务。

特许人可以行使权利，也可以选择放弃行使该权利。

如果特许经营合同中未约定特许经营费用的相应条款，根据意思自治原则，应当视为特许人放弃收取特许经营费用的权利，而不能因为合同中未约定特许经营费用就否定其特许经营合同的性质。

此外，特许人与被特许人虽然没有约定明确具体的特许经营费用，但约定了其他名目的费用，并且特许人通过其他名目的费用已经能够实现其许可他人使用其经营资源获得收益的经济目的，已经体现了特许经营合同的有偿性特征，则应将该费用认定为特许经营费用，而不能以合同中未约定特许经营费用就否定其特许经营合同性质。

三、特许人未完成信息披露义务的认定《商业特许经营管理条例》第三章专门规定了特许人的信息披露义务，包括特许人需要披露的信息及如何进行信息披露，并特别规定特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人享有法定的解除合同的权利。

《商业特许经营管理条例》第四章规定了特许人违反信息披露义务应承担的法律责任。

商务部随后制定的《商业特许经营信息披露管理办法》进一步细化了特许人的信息披露义务。

由于特许经营资源大都具有无体性，某些经营资源如专利权、商标权随时都面临被宣告无效或被撤销的风险，故被特许人的市场预期具有较大的不确定性。

此外，大多数被特许人都是刚刚进入特定市场的新手，对市场行情并不十分熟悉，欠缺与特许人均等的市场能力，缺乏了解、掌握特许人真实情况的手段和能力。