违法解除劳动合同代理词

代理词尊敬的仲裁员：陕西观瀚律师事务所接受张**的委托，指派张**、王丹丹律师担任张**与**医药保健有限公司（以下简称“**公司”）劳动争议一案张**的代理人。

现结合今天的庭审情况针对双方争议的焦点问题发表如下代理意见：一、被申请人违法解除劳动合同，依法应向申请人支付赔偿金。

1、被申请人没有证据能够证明申请人严重违反被申请人的规章制度，应承担举证不能的责任。

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

”的规定，用人单位应当提供证据证明解除劳动合同的合法性，如若不能提供证据证明，应当承担举证不能的责任。

本案被申请人提供的调查报告均是自行制作，不能够证明其证明内容与目的，更不能证明申请人的工作内容及申请人违反了哪项规章制度,故被申请人应承担举证不能的责任。

需要强调的是被申请人向申请人发出的解除合同通知书，也没有告知申请人解除劳动合同的具体事由且申请人事实上也并没有违反公司规章制度的情形，同时企业的规章制度也必须经过职代会或职工代表大会民主讨论程序通过且已公示或告知劳动者本人且内容符合法律法规的规定。

而被申请人未书面告知仅在开庭时提出申请人严重违反规章制度亦不符合上述要求。

故被申请人确系违法解除劳动合同。

2、被申请人解除劳动合同未履行事先通知工会的法定程序，亦属违法解除。

根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。

用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。

用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

本案中，被申请人根本没有履行该法律程序，根据其提供的告知工会的材料也可以看出被申请人向申请人发出解除合同通知书的当天才向工会发出一份员工解除劳动合同的通知书，没有履行事先将解除理由通知工会的法定程序，且该通知中向工会隐瞒了重要情况即申请人处在哺乳期的重大事实，故被申请人履行通知工会的法定程序不符合法律规定，其解除合同的行为确属违法解除。

3、被申请人在申请人哺乳期时强行解除劳动合同，违反我国法律，属违法解除。

根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。

”的规定，用人单位不得在员工哺乳期内解除劳动合同，本案中，申请人的哺乳期为2016年12月5日至2017年12月5日（被申请人的证据第35页亦有显示），被申请人违法解除劳动合同的时间为2017年10月18日，该时间为申请人的哺乳期，因此，被申请人在女职工哺乳期内解除劳动合同亦属于违法解除劳动合同。

4、申请人与被申请人的劳动合同期限截止为2018年6月30日，被申请人解除双方劳动合同时双方的劳动合同合同未到期，被申请人系违法解除。

二、关于申请人的工作年限应该从2014年7月1日至2017年10月18日。

应当以此计算违法解除赔偿金的标准在本案的庭审中，申请人提交了一份姓名为王嘉钰的证人证言，证明2014年申请人在*****公司保健消费品部门工作，2015年初，**公司收购了*****公司的保健消费品业务，*****公司的员工均转入**公司工作；庭后补交了一份赵静的证人证言，证明申请人于2014年7月份入职*****公司，2014年10月经筛选进入**公司，2015年4月份正式接触**产品。

在案件的庭审中，申请人提交的证明2014年末至2015年初**收购*****的证据被申请人亦认可。

综上，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

故申请人在*****公司的工作年限应该计入**公司的工作年限，即从2014年7月1日至2017年10月18日。

另外需要说明的是被申请人在庭审中提交的第九组证据《离职证明》与真实情况不符，申请人从来没有要求过该单位开具该证明。

首先，该证据系复印件，不符合证据法定形式；其次，从内容看，《离职证明》中出现的用工单位<上海*****营销服务有限公司>与派遣单位<****技术（上海）有限公司>均与申请人没有任何关系，申请人从没有与其签署过任何合同，而被申请人也没有提供其他证据与其互相印证，该证据系被申请人为了否认申请人在*****公司的工作而刻意制造的证据；最后，申请人提交的两份证人证言以及网页截图均能证明申请人在*****公司工作，后被申请人收购*****健康消费品业务的事实，该《离职证明》明显与事实相矛盾。

故，应不予认可。

申请人的工作年限应从2014年7月1日入职*****公司时开始计算至2017年10月18日，累积工作3年3个月。

被申请人违法解除劳动合同，应当按照劳动合同法第47条的经济补偿标准的两倍向申请人支付赔偿金（6741元乘3.5乘2=47187元）。

三、被申请人应向申请人支付扣发的2017年10月份销售奖金3600元。

根据申请人提供被申请人质证认可的解除合同通知书可以看出被申请人告知申请人不再发放任何销售奖金。

故被申请人扣发申请人奖金的事实存在。

劳动报酬权是劳动者的基本权利，单位不能随意扣发劳动报酬。

申请人2017年10月应得销售奖金为3600元，被申请人未予发放，故，被申请人应当向向申请人足额支付。

四、被申请人应向申请人支付未休2015年7月至2017年10月11天带薪年休假工资（其中包含2015年7月-2016年应休未休6天的公司福利年假，2017年5天法定年假）。

申请人提供的第三组证据中的《剩余假期截图》，从该证据能看出，申请人于2016年共休年假10天，剩余5天未休；2017年应休五天法定年假，剩余五天未休。

被申请人提供的第三组证据《休假系统截屏》显示，申请人2017年5月12日休1天，2017年6月9日休0.5天，2017年8月23日-2017年8月25日休3天，2017年10月11休1天，2017年10月18日-2017年10月19日休2天，共计7.5天，其中2017年10月18日，被申请人正式通知申请人解除合同，申请人因此已不在被申请人处工作，又何来的休2天年假之说，该休假系统截屏明显与其自认事实不符。

退一步讲，即使该休假系统截屏是真实的，那么与申请人请求支付年假工资亦不矛盾，申请人请求支付的是2017年未休法定年假工资，2017年已休的均为公司员工福利年假，因此，申请人请求被申请人支付2017年应休未休年假工资应被支持。

申请人在被申请人处工作期间，被申请人未足额提供年休假，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，被申请人应向申请人支付未休年休假工资6508.55元（法定年休假计算方式：6741/21.75*5*3=4648.96），（公司福利年假计算方式：6741/21.75*6=1859.59）五、被申请人应向申请人支付同工同酬的工资差额29484元。

申请人任职于**公司保健消费品部门，担任零售销售代表一职，与同部门同岗位同时入职的其他员工存在被差别对待的情况，同工不同酬。

因此被申请人应向申请人支付同工同酬的工资差额29484元。

综上所述，被申请人违法解除劳动合同，损害申请人合法权益的事实清楚。

申请人的申请有充分的事实依据与法律依据，被申请人的违法行为也应得到相应的制裁。

为维护劳动者的合法权益，请求贵委依法支持申请人的以上请求！代理人：2018年月日附：1、广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法劳终字第1544号民事判决书(新至升塑胶模具中（深圳）有限公司与张虎劳动争议二审判决书)2、广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终字第19016号民事判决书(陈遂泉与深圳市创智成科技股份有限公司劳动合同纠纷二审判决书)3、广东省高级人民法院（2017）粤民申1915号民事裁定书(陈遂泉与深圳市创智成科技股份有限公司劳动合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书)相关法律条文《劳动法》第四十六条工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。

工资水平在经济发展的基础上逐步提高。

国家对工资总量实行宏观调控。

《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。

《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。