宽严相济刑事政策适用的理性思考(一)

宽严相济刑事政策适用的理性思考(一)论文关键词：宽严相济；刑事政策；适用；刑事法治；法律传统论文摘要：近年来，随着学界对宽严相济刑事政策的关注和推崇、党和政府对宽严相济刑事政策的肯定和推广、实务界对宽严相济刑事政策的高调贯彻。

“宽严相济”几乎成了法律界的流行语。

然而，如果我们从中国法律传统的角度。

审视宽严相济刑事政策的司法现状；以构建成熟法治国为目标，反思该刑事政策的司法运作。

就不难发现，由于司法传统的浸染，宽严相济的政策性适用已不适当地挤占了立法空间。

法治话语下的宽严相济刑事政策必须坚持法律是基础、政策是导向的定位原则。

刑事法律也应当根据刑事政策之需要，及时进行立法、修改、补充。

应当说，在中国长期习惯“严打”的政策思维模式下，党和国家高扬宽严相济刑事政策，无疑是刑事政策上的巨大进步，我们可以想像，在刑事法律的引领下，如果能够实现惩治犯罪的“该宽则宽、该严则严、宽严相济”，使社会正义与个体正义完美结合，那将是一幅怎样美好和谐的图画。

而实际上，这幅美景现阶段只是我们追求的理想而已。

因为我们有无法忽略、也不能忽略的历史积淀在制约着我们的脚步：即我国的司法传统和我国的社会现实。

如果把宽严相济刑事政策置放于这样的背景下考量，我们就失去了几分纯粹理论探讨的快乐和陶醉。

脑海里便会闪现忧思、隐虑等字样：因为传统，宽严相济刑事政策的实践之路多了些许沧桑；因为传统，中国的法治建设之路多了几分隐虑。

对于传统，我们爱恨交加、敬畏同生。

但正是因为这份敬畏，才使我们面对刑事政策适用的股股热浪，依然保持了一份淡定和清醒。

一、法治进程之隐虑宽严相济刑事政策的寓意及价值目标已被诸多学者所关注，而且其内涵的界定和把握是严密而合理的，在此不多赘述。

应当说，当代任何国家的司法活动都不可能离开刑事政策的调节，宽严相济刑事政策本身，就是刑事法治的一部分。

但在中国，如果把刑事政策、法律传统、刑事法治进行立体的串联，也就会发现宽严相济刑事政策的话语背后，隐藏着中国法治建设的隐忧。

也就是说，刑事政策、法律传统、刑事政策与法律传统的某种交叉和契合，其中的任何一个选项，如果把握不当，都可以从某种程度上消减我们为推进刑事法治所做的种种努力。

首先，从现代法治与法律传统的传承关系来看，由于中国法律传统生生不息的影响，使我国刑事法治建设至今根基不牢。

传统是一个民族世世相传，具有特点的社会因素。

马克思曾说过“人类创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们所直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造”。

而我国古代法律传统主要是以礼法结合、以礼为主、等级有序、家族为本、恭行天理、执法原情为特征。

也就是说，在我国的法律传统中，一直有一种明显的不太严格依规则来判案的倾向，司法裁判表现为较强的伦理性、随意性而不是法定性，影响官员决策的是天理、人情、国法这样一个效力等级且表现为权力无制衡。

近代历史的影响，产生了现代法治，但我们还在同时接受着千年以上历史的影响，如特权、随意、天理人情等非法定因素的影响。

也就是说，我们的传统最缺乏的就是规则意识和规则权威。

我们必须承认这样一种现实，即使我们的法律制度全部西方化，但在法律的运作过程中，我们的观念、习惯却仍然会受传统束缚的，传统已成为我们自身的内在的一部分，无论你是取其精华，还是剔除糟粕，中国的法律传统还会如常地流淌在我们的血液中，不自觉地体现在我们的行动之中。

这就是我们的传统，又是我们的现实。

其次，宽严相济刑事政策固有的特性，在现存法治基础上，如果把握不当，则可能会成为慢性削弱刑事法治的力量。

与刑事法律相比，刑事政策有其固有的特性，即灵活性、动态性、开放性等。

在常态下，正是这些特性才使刑事政策具有简洁、灵活、高效等优点，但优点也同时意味着弱点，对于刑事法治而言，上述特性驾驭不当，则可能成为法治之殇：因为灵活可以表现为随意；主观可以表现为强权，弹性可以表现为模糊。

而随意、强权和模糊，一方面与刑事法治精神相悖立；另一方面又与我国法律传统中的主要司法特征相契合。

当我们用了近百年的时间都难以抛弃的人治特征，却经过宽严相济刑事政策这一合理平台显现出来之时，隐性的司法传统便马上找到了其合理生存的栖息地，寄生在宽严相济刑事政策的贯彻执行之中，使刑事政策在法律传统的支撑下，不正常地放大，膨胀，从而成为弱化刑事法治的显性力量。

这里就牵扯到一个政策与法律的关系问题，政策与法律的关系，实质上是政治权威与法律权威的关系。

由于受几千年封建专制、强权历史的影响，我国法律与政治是“二合一”的，政策优于法律，法律让位于政策，法律只是实现政治目的的工具而不是政治界限。

在此情况下，政策的声音高于法律的声音也不是没有可能。

如果宽严相济刑事政策作为政策导向取代了刑事法律，从而成为处理具体案件的直接标准，则会直接导致刑事司法无规格、无标准的状态。

所以宽严相济不能越过刑事政策的界域，必须坚守法为本、政策为末，本末不能倒置。

最后，从刑事政策全球化的视角来看，我国应谨慎对待刑事政策的国际接轨。

从世界范围来看，中外刑法学者共同走进了刑事政策领域，但不应当将二者简单地认定为趋同，或者在为与国际接轨沾沾自喜。

英美等西方国家早在20世纪90年代就已开始施行严厉刑事政策和轻缓刑事政策同时并进的“两极化”刑事政策。

当时制定此政策的背景是：面对高犯罪率的社会现状，面对民众的集体恐惧，政府需要加大惩罚力度以回应民意要求；另一方面，严厉政策造成监狱人满为患，资源投入过大，财政负担过重。

为此，在将大量资源集中于重大犯罪的同时，对大量尚有挽救余地的犯罪人则采用各种专项措施或刑罚替代方案以节省资源。

此情况与我国目前所面临的社会状况相似，但这种相似仅仅是表象的相似，其中最本质的不同是，西方国家“两极化”刑事政策的进程，是在他们的法律经历了严格的法治化的阶段之后，才走进刑事政策领域，这与我国推进宽严相济刑事政策的历史背景、所处阶段都不同。

很显然，由于所处的历史背景、历史阶段的不同，一项刑事政策的意义和作用就会有所不同。

我们不是不相信人性善良、公正的一面，而是在我国目前的权力框架下，如果刑事政策与刑事法治不能获得同等的推进，就会自然而然地导致刑罚权与法治的紧张关系，要么政策走向虚幻，仅仅流于口号；要么政策代替法律，导致法律虚无，无论何种结果，都不是我国社会发展所需要的。

当我们把宽严相济刑事政策作为一个放大的标本，就会看到，影响刑事政策正常定位的障碍，不是重刑思想，也不是轻刑意识，而是法治根基的薄弱。

因此，在刑事政策时代，高扬刑事法治主旋律，这决不是杞人忧天。

二、司法实践之忧患德国刑法学家李斯特十分重视刑事政策，首倡刑事政策学，但他仍然认为，刑法是刑事政策无法逾越的一道屏障，是保护多数人权利之所必需。

因此宽严相济刑事政策的导向、调节功能的实际发挥，必须限定在刑事法的框架以内。

但宽严相济刑事政策的司法转换，在传统习惯的影响下，有着无师自通的力量，表现为过分追求刑事政策的合目的性，忽略对刑法罪刑法定原则、罪责刑相适应原则的坚守，在刑事司法程序上，也显示了较强的司法能动性。

主要表现在：(一)不适当的轻刑化轻刑化是宽严相济刑事政策应有之义，是“宽”的具体体现。

但对于如何把握“宽”的尺度，目前学界和刑事立法都不能做到按一定的标准将犯罪明确划分为轻重两类，虽然最高检察机关在一些规范性文件中做了原则的规定，但经过司法者的价值取向和意识形态的渗透，其法律结果的轻重与刑事政策的精神不甚一致。

我们以最高人民检察院渎职侵权检察厅发布的一份报告为例。

该报告披露，2006年全国检察机关立案查处的矿难事故背后的渎职犯罪嫌疑人629人，法院已对249人做出判决，其中免予刑事处罚131人，缓刑107人，占已判决人数比例95.6％(少数地方甚至100％)。

轻刑化的过于严重，引起了社会的不满，对此有关人员这样解释：轻刑化问题之所以严重，主要是社会公众特别是一些国家机关工作人员和领导干部，对渎职犯罪的危害性及惩治渎职侵权犯罪的重要性、必要性的认知程度不高，相当多的渎职侵权犯罪案件被忽视、被容忍、被谅解。

事实果真是这样的吗?我们仅以一组简单的统计数字为例，据甘肃、天津等四个地方的检察机关统计，在检察机关立案查处的贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件中，根据群众举报立案的分别占65.9％、72％、90％和98.1％，这些数字表明，社会公众对各种形式的职务犯罪深恶痛绝，且支持和参与的热情高涨；如果说是一些国家机关工作人员、领导干部的认识程度不高，也会成为轻刑期化的理由，那么我国法律的真正司掌者到底是谁?是领导?是法院?还是国家工作人员本人?矿难等安全生产的渎职夺去了多少无辜者的生命，可见审判机关所做出的宽缓判决，并没有得到公众的认同，以至于他们掷地有声地向司法者拷问：是因为客观环境限制了他们的权力，束缚了他们的手脚，还是因为他们自己也对惩治安全事故渎职侵权犯罪的重要性、必要性的认知程度不够高?他们是“非不为也，是不能也”呢?还是“非不能也，是不为也”?那么问题出在哪里?除前文提到的宽严相济刑事政策调控的“宽”、“严”对象的标准不明确外，另一个重要原因就是规则执行的变异。

上述渎职侵权案件，在最高人民检察院的规范文件中列为从严查处的案件，某些下级院则明确将其列为从重打击的对象，在此情况下，安全生产渎职侵权案件还是被“集体从轻”发落。

其实，司法机关的“为”到“不为”、“能”到“不能”，实际上是传统官本位思想在规则和政策适用时的显现，也是法治不成熟的典型症候。

(二)不适当的非犯罪化宽严相济刑事政策的基本点是区分对待、严格依法、注重效果。

其中严格依法，是指贯彻宽严相济刑事政策，必须坚持刑法基本原则，实现政策指导与严格执法的有机统一，宽要有节，严要有据，宽严都必须在法律的范围内进行。

但司法机关在宽严相济刑事政策的原则化、司法化的过程中，却并没有完全做到严格依法，有些情况已明显突破了现有法律框架。

在此，本文仅以审理未成年人刑事案件的司法解释为例。

在宽严相济刑事政策和世界轻刑化浪潮的推涌下，2006年元月最高人民法院公布了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称解释)，目的是为了正确审理未成年人刑事案件，贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则。

该解释对未成年人“谨慎入罪”的思想体现较为明显，在解释中多处明确规定了未成年人出罪的事项。

如解释第9条规定，已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退脏，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微、危害不大”，不认为是犯罪；(一)又聋又哑的人或盲人；(二)在共同盗窃中起次要辅助作用，或者被胁迫。

另外已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或中止的，可不认为是犯罪。