2017司法考试《刑法》基础巩固34-40

2017司法考试《刑法》基础巩固34 2017司考刑法基础：附加刑。

一、罚金★★★

（一）“并处或者单处罚金”-→判了主刑必须并处罚金；可以不判主刑而单处罚金。

（二）金钱。不受犯罪分子当前拥有财产数额的限制。如只有10万，可以判100万。

二、剥夺政治权利★★★★★

（一）范围：担任国家机关职务的权利；

担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

（二）对象

必须附加剥夺：危害国家安全的犯罪分子；判处死刑、无期徒刑的犯罪分子

可以附加剥夺：其他任何严重犯罪，即使分则条文没有规定，法官也可以附加剥夺

（三）刑期

1.单独适用：1年以上5年以下

2.附加适用：（1）管制：和管制的期限相同，同时起算、同时执行、同时结束。

（2）拘役、有期徒刑：1年以上5年以下。从主刑执行完毕之日起算；假释的，从假释之日起算。剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。如果没有附加剥夺政治权利，在拘役、有期徒刑期间是有政治权利的。

（3）无期徒刑、死刑：终身。从判决生效之日起算。

（4）死缓、无期徒刑减为有期徒刑：3年以上10年以下。从主刑执行完毕之日起

算；假释的，从假释之日起算。

三、没收财产★★★★★

（一）1.一部分或者全部

2.犯罪分子个人所有

3.合法拥有且没有用于犯罪。

4.实物或金钱。不能把实物折算成金钱再没收。

5.当前所有。如只有10万，不能判处没收11万。

（四）对同一犯罪，不能既判罚金又判没收财产。对同一犯罪人，数罪并罚时，可以既判罚金又判没收财产。

（五）既有罚金又有没收财产，先执行没收财产，再执行罚金。

（六）没收全部财产时，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属（未成年人、成年人）保留必需的生活费用。

（七）没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。

2017司法考试《刑法》基础巩固35

2017司考刑法基础：主刑。

一、管制★★★

（一）时间：3个月以上2年以下，数罪并罚不超过3年。

（二）限制人身自由：被判处管制的犯罪分子不可能构成脱逃罪、破坏监管秩序罪。

（三）可以适用禁止令。

可以适用禁止令：管制、缓刑。禁止令的内容要根据犯罪行为具体判断。如，诈骗罪的犯罪分子在没有赔偿、还清所欠他人财产之前，可以禁止其购买奢侈品，禁止其进入高档场所进行消费。禁止令的内容不得妨害一个人正常的社会生活。

（四）实行社区矫正。命题：判处管制的犯罪分子由公安机关负责执行。×

应当实行社区矫正：管制、缓刑、假释、暂予监外执行

（五）劳动应当同工同酬。

（六）刑期起算：判决执行之日。先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。因为同一事实被行政拘留的，可以折抵。

二、拘役★★★

（一）时间：1个月以上6个月以下，数罪并罚不超过1年。

（二）剥夺人身自由。

（三）由公安机关就近执行。

（四）每月可以回家1～2天。

（五）劳动可以酌量发给报酬。

（六）刑期起算：判决执行之日。先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。因为同一事实被行政拘留的，可以折抵。

三、有期徒刑★

（一）时间：6个月以上15年以下。数罪并罚：﹤35年，最高20年。

≧35年，最高25年。

死缓减为有期徒刑，25年。

（二）无偿劳动。

（三）刑期起算：判决执行之日。先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。

四、无期徒刑★

必须附加剥夺政治权利终身。甲犯故意杀人罪，人民法院依法判处其无期徒刑。×

五、死刑★★★★★

（一）罪行极其严重的犯罪分子。

（二）死刑执行方式：立即执行、死缓。

死刑立即执行：最高人民法院判决；高级或中级人民法院判决，报最高人民法院核准。

死缓：最高人民法院判决核准；高级人民法院判决核准；中级人民法院判决，但不能核准。

（三）不适用死刑（既不能适用死刑立即执行，也不能适用死缓）

1.犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。

（1）审判：从羁押开始到被执行死刑之前。只要因为同一犯罪事实在羁押到执行死刑的过程中有过怀孕现象，无论该事实在什么时候再判，都不适用死刑。

（2）怀孕：存在过怀孕现象。包括分娩、流产。

2.审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。

（1）审判：执行死刑前

（区别：已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。判决时，已满75周岁的人，符合缓刑条件的，应当宣告缓刑。）

（2）特别残忍手段致人死亡：暴力性+规定死刑

（三）死缓：

没有故意犯罪，减为无期徒刑；

1. 2年期满以后

有重大立功的，减为25年有期徒刑；

故意犯罪，查证属实，报最高人民法院核准，立即执行死刑。（查证属实：判决罪名成立。）

2.死缓执行期间，从判决确定之日起算。死缓减为有期徒刑的刑期，从死缓执行期满之日起算。

注意：整个刑罚论中没有“次日”的说法！

2017司法考试《刑法》基础巩固36 2017司考刑法基础：危害结果的种类。

由于危害结果具有多样性，故有必要从不同角度进行分类，以便深入理解危害结果的内涵与意义。

1.属于构成要件要素的危害结果与不属于构成要件要素的危害结果。这是以危害结果是否属于具体犯罪构成要件要素为标准所作的分类。前者是指成立某一具体犯罪所必须具备的危害结果，或者说，该危害结果是具体犯罪客观要件的内容，如果行为没有造成这种结果，就不可能成立犯罪。例如，根据刑法第397条的规定，国家机关工作人员的滥用职权或者玩忽职守行为，只有造成了公共财产、国家与人民利益的重大损失，才构成滥用职权罪或者玩忽职守罪。这里的“重大损失”属于构成要件要素的危害结果。后者是指不是成立犯罪所必需的、构成要件之外的危害结果。这种危害结果是否发生及其轻重如何，并不影响犯罪的成立；只是在行为构成犯罪的基础上，对反映社会危害性程度起一定作用，因而影响法定刑是否升格以及同一法定刑内的量刑轻重。例如，抢劫罪的成立并不要求发生致人重伤、死亡的结果，故重伤、死亡不属于抢劫罪基本构成要件要素的危害结果，即使抢劫行为造成了他人重伤或者死亡，该结果也不属于基本构成要件的危害结果，但由于发生该结果的抢劫行为比未发生该结果的抢劫行为的社会危害性严重，故刑法对此规定了较重的法定刑。

2.物质性危害结果与非物质性危害结果。这是根据危害结果的现象形态所作的分类。前者是指现象形态表现为物质性变化的危害结果，它往往是有形的，可以具体认定和测量的，如致人死亡、致人伤害、毁损财物等，都是物质性结果。后者是指现象形态表现为非物质性变化的危害结果，它往往是无形的，不能或者难以具体认定和测量，如对人格的损害、名誉的毁损等，属于非物质性危害结果。

3.直接危害结果与间接危害结果。这是根据危害结果与危害行为的联系形式所作的分类。前者是危害行为直接造成的侵害事实，它与危害行为之间具有直接因果关系，即二者之间没有独立的另一现象作为联系的中介。后者是指危害行为间接造成的侵害事实，在危害行为与间接危害结果之间，存在独立的另一现象作为联系的中介。

2017司法考试《刑法》基础巩固37

2017司考刑法基础：法定的一罪。

一、结合犯★★★★：数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合在一起，认定为一个犯罪。

常见情形：

1.绑架杀害被绑架人的，成立绑架罪。

2.拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的，成立拐卖妇女罪。

3.拐卖妇女又引诱、强迫被拐卖的妇女卖淫的，成立拐卖妇女罪。

4.强奸妇女后迫使其卖淫的，成立强迫卖淫罪。

意义：在行为实施过程中，其他人参与进来，只实施了被结合的犯罪，只能认定为被结合的犯罪。两人在结合犯的范围内成立共犯。

如，甲绑架了人质，过了两天想把人质杀了，乙知道真相后，和甲一起把人质杀了。甲属于绑架杀害被绑架人，乙构成故意杀人罪。甲、乙在故意杀人罪的范围内成立共犯。如果乙知道真相后，和甲一起看管了人质几天，最后和甲一起把人质杀了，甲、乙都属于绑架杀害被绑架人。

二、集合犯★

（一）职业犯。反复实施，不以营利为目的。如，非法行医罪。

（二）营业犯。反复实施，以营利为目的。如，赌博罪。

2017司法考试《刑法》基础巩固38

2017司考刑法基础：实质的一罪。

一、继续犯（持续犯）★★：行为既遂以后，行为及行为导致的不法状态还在持续存在。如，非法拘禁罪，拐卖妇女儿童罪，绑架罪。

（一）在行为持续存在期间，他人知道真相参与进来实施帮助行为的，认定为共犯；

（二）追诉时效：从行为终了之日起开始计算。

状态犯：行为既遂，行为就结束，但行为所导致的不法状态还在持续存在。如，盗窃犯。

（一）由于行为已经结束，他人知道真相参与进来实施帮助行为的，不认定为共犯。可能成立窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，帮助毁灭、伪造证据罪，洗钱罪等。

（二）追诉时效：从既遂之日起开始计算。

二、想象竞合犯★★★★★：一个行为，导致两个以上的犯罪结果，行为和不同的结果相组合，构成不同的犯罪。择一重罪处罚。

如，甲往窗外扔西瓜，砸死一人、重伤一人，成立过失致人死亡罪与过失致人重伤罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。

例外：行为人缴纳税款后，采取假报出口等方式，骗取所缴纳的税款的，成立逃税罪；骗取税款超过所交纳的税款部分，成立骗取出口退税罪，数罪并罚。常考点

三、法条竞合★★★★★：两个犯罪的构成要件之间由于语言文字的原因，存在着外延上的包含关系（特殊条文和普通条文的关系）如合同诈骗罪和诈骗罪。

适用：

（一）适用特殊条文

（二）适用重条文

1.刑法分则明确规定适用重条文的。

如，生产、销售（假药，劣药，不符合安全标准的食品，有毒、有害食品，不符合标准的医用器材，伪劣农药、兽药、化肥、种子，不符合卫生标准的化妆品），构成各该条规定的犯罪，同时又构成生产、销售伪劣产品罪（销售金额5万元或者货值达到15万元）的，依照处罚较重的规定定罪处罚。常考点

2.法律没有明确规定适用重条文，但也没作限制性规定，而且适用特殊条文不能做到罪刑相适应的，适用重条文。

如，保险诈骗罪（最高15年）与合同诈骗罪（最高无期徒刑）保险诈骗数额特别巨大的，可以适用重条文合同诈骗罪（不能适用诈骗罪，因为诈骗罪有限制性条款“本法另有规定的，依照规定”）

嫖宿幼女罪与强奸罪：行为人嫖宿幼女多人；多人一起嫖宿一个幼女；嫖宿幼女致使幼女重伤、死亡的，适用重条文强奸罪的加重情形。

●有些条文法律规定不允许适用普通条文：“本法另有规定的，依照规定”

①故意伤害罪重点关注。凡是故意伤害的内容能够评价到其他犯罪当中，一律按其他犯罪处理。

判断是否包含轻伤、重伤、伤害致死，要根据法定刑来判断。如果不能包含，要成立该罪与故意伤害重伤或者故意伤害致死的想象竞合犯，择一重罪处罚。

如，抢劫、强奸、拐卖：轻伤、重伤、伤害致死。

妨害公务、强迫交易、强制猥亵侮辱妇女、抗税：轻伤。

强迫劳动：重伤。

②过失致人重伤罪③过失致人死亡罪：凡是过失致人重伤、过失致人死亡的内容能够评价到其他犯罪当中，一律按其他犯罪处理。

A.基本犯：如失火罪、过失爆炸罪、交通肇事罪、重大责任事故罪等，包含过失致人重伤、致人死亡的情形。

B.结果加重犯：如故意伤害罪、强奸罪、拐卖妇女、儿童罪、非法拘禁罪、绑架罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、抢劫罪等致人重伤、死亡的。

C.法律拟制：非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的；刑讯逼供或暴力取证致人伤残、死亡的；虐待被监管人致人伤残、死亡的；聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的；聚众斗殴致人

重伤、死亡的；组织或强迫他人卖血致人重伤的，法律拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。

④诈骗罪：凡是诈骗行为被认定为其他犯罪的，一律按照相关条文定罪处罚，不再认定为普通诈骗罪。合同诈骗罪，金融诈骗罪（集资、贷款、票据、信用卡、保险、有价证劵、金融凭证、信用证）

如，甲拿信用卡诈骗4000元。信用卡诈骗5000元才构成犯罪，甲不构成信用卡诈骗罪。诈骗罪中“本法另有规定的，依照规定”是说刑法其他地方认定为犯罪的，依照规定。但其他地方没有规定为犯罪，只能按诈骗罪论处。

注意：生产销售伪劣产品同时骗取他人财物的，成立生产销售伪劣产品罪与诈骗罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。

冒充国家机关工作人员招摇撞骗，骗取数额较大（3000元）财物的，成立招摇撞骗罪与诈骗罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。

⑤滥用职权罪：徇私枉法罪；私放在押人员罪；执行判决、裁定失职罪；执行判决、裁定滥用职权罪；徇私舞弊不征、少征税款罪；徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪。

⑥玩忽职守罪：失职致使在押人员脱逃罪。

2017司法考试《刑法》基础巩固39

2017司考刑法基础：共犯与犯罪形态。

共犯的脱离：共犯的中止。

（一）帮助犯的脱离：脱离共犯的人向其他共犯人表达自己退出共犯的意思＋其他共犯人表示认可＋消除自己帮助行为的整个影响

1.甲、乙共谋盗窃汽车，甲将盗车所需的钥匙交给乙。但甲后来向乙表明放弃犯罪之意，让

乙还回钥匙。乙对甲说：“你等几分钟，我用你的钥匙配制一把钥匙后再还给你”，甲要回了

自己原来提供的钥匙。后乙利用自己配制的钥匙盗窃了汽车。由于甲没有消除自己帮助行为

的影响，甲、乙成立盗窃罪既遂的共犯。

2.甲、乙共谋盗窃汽车，甲将盗车所需的钥匙交给乙。但甲后来向乙表明放弃犯罪之意，向乙要回了钥匙。后乙用其它方法盗窃了汽车。由于甲消除了自己帮助行为的影响，甲成立盗窃罪中止，乙成立盗窃罪既遂。

3.甲按照乙的意思事先绘制了被害人丙家的别墅结构图，并标明财物位置，然后将图纸交给乙。在乙着手盗窃前，甲后悔，试图索回图纸。但乙声称已经撕毁图纸，甲便不再追究。事后，乙凭借该图纸盗窃了丙的财物。甲成立盗窃罪既遂。

4.甲、乙多次共同盗窃。某夜，甲、乙又一起相约去某别墅区盗窃，但事先没有商量盗窃种类。甲在外望风，乙入室盗窃。过了一会，乙出来对甲说：“没偷到什么东西，只有一把汽车钥匙，咱们去把车开走。”甲很还怕，说：“你偷你的，我不敢偷汽车。”乙说：“你不偷，那等我一会儿。”甲仍然站在别墅门口，乙独自去开车库门，将车开了出来。乙叫甲上车，甲说：“我走回去。”乙说：“我开车送你回去。”甲说：“你偷的车，反正跟我无关。”于是，甲上了乙偷的汽车回家了。乙将甲送回家后，独自将车开走，低价卖出，得了12万元。对卖车款，甲分文未要。经查，被乙盗窃的汽车价值45万。甲、乙成立盗窃罪的共犯，数额45万。甲是帮助犯，从犯；乙是实行犯，主犯。

（二）教唆犯的脱离：真实的打消了被教唆者的犯罪意图，防止犯罪结果发生。

如，甲让乙去杀丙，先给10万，杀完再给10万，过两天，甲对乙说“算了，不杀了”。乙仍去把丙杀死。由于甲没有打消乙的犯罪意图也没有防止结果发生，甲、乙成立故意杀人罪既遂的共犯。

（三）实行犯的脱离：自己放弃犯罪，阻止他人的犯罪行为，防止犯罪结果发生。

2017司法考试《刑法》基础巩固40

2017司考刑法基础：共犯与认识错误。

严重性：实行行为>教唆行为>帮助行为→凡是两两之间出现错误的，在轻行为的范围里重合。

甲以为乙已满14周岁，教唆乙犯罪，但乙只有13周岁。主观上甲是教唆犯，客观上甲是间接正犯→甲是教唆犯。

甲以为乙只有13周岁，支配乙犯罪，但乙已满14周岁。主观上甲是间接正犯，客观上甲是教唆犯→甲是教唆犯。

甲教唆乙犯罪，但乙早已产生犯意。主观上甲是教唆犯，客观上甲是帮助犯→甲是帮助犯。

甲以为乙已经产生犯意，给乙打气。但其实乙是听了甲的话才产生犯意。主观上甲是帮助犯，客观上甲是教唆犯→甲是帮助犯。