担保法重点难点详解 (1)

合集下载

担保法基础知识解读

担保法基础知识解读

担保法基础知识解读担保法是指规范担保关系的法律规定,旨在保护债权人的合法权益,促进债权的实现。

在日常生活和商务活动中,担保法扮演着重要的角色。

下面将从担保法的基础知识入手,对其进行解读。

一、担保法的概念和作用担保法是指规范担保行为的法律规定,主要包括担保的种类、担保的效力、担保的设立和变更、担保的实现等内容。

担保法的作用在于保护债权人的利益,增强债权的实现力,促进经济发展和社会稳定。

二、担保法的适用范围担保法适用于各类主体之间的担保关系,包括自然人、法人和其他组织之间的担保行为。

担保法适用于民事活动中的担保行为,如借款担保、合同担保等。

三、担保法的主要内容1. 担保的种类:担保法规定了各种担保形式,包括保证、抵押、质押等。

债务人可以通过不同形式的担保方式来增强债权人的信心,从而获得更多的融资机会。

2. 担保的效力:担保法规定了担保的效力,即担保人对债务承担连带责任,债权人有权向担保人追偿。

担保的效力是担保关系得以实现的基础。

3. 担保的设立和变更:担保法规定了担保的设立和变更程序,包括担保合同的签订、担保物权的设立等。

担保的设立和变更需要遵循法定程序,确保担保关系的合法性和有效性。

4. 担保的实现:担保法规定了担保的实现程序,包括债权人行使担保权利的方式和程序。

担保的实现是保障债权人权益的重要手段,也是担保法的核心内容之一。

四、担保法的适用原则1. 自愿原则:担保行为应当是自愿的,担保人应当自愿为债务人提供担保,债权人也应当自愿接受担保。

2. 平等原则:担保法倡导担保双方在权利和义务上的平等地位,避免一方对另一方的不当干预和侵害。

3. 诚实信用原则:担保双方应当遵守诚实信用原则,不得采取欺诈、隐瞒等不正当手段进行担保行为。

4. 保护债权人利益原则:担保法的立法宗旨在于保护债权人的利益,确保债权人能够及时、有效地实现债权。

五、担保法的意义和价值担保法的实施对于促进经济发展、保护市场秩序、增强金融信用具有重要意义和价值。

担保法解释_规章制度_

担保法解释_规章制度_

担保法解释小编整理了担保法解析,欢迎大家阅读!中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已于2019年9月29日由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过,现予公布,自2019年12月13日起施行。

二○○○年十二月八日最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释为了正确适用《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法),结合审判实践经验,对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出如下解释。

一、关于总则部分的解释第一条当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效。

第二条反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。

反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

第三条国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。

因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

第四条董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。

除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

第五条以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。

以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。

第六条有下列情形之一的,对外担保合同无效:(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。

担保合同常见知识点及需要注意的问题

担保合同常见知识点及需要注意的问题

担保合同常见知识点及需要注意的问题担保合同常见知识点1、担保合同的定义担保合同,是指为促使债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现,在债权人(同时也是担保权人)和债务人之间,或在债权人、债务人和第三人(即担保人)之间订立的,当债务人不履行或无法履行债务时,以一定方式保证债权人的债权得以实现的协议。

2、什么是保证,保证需要签订保证合同吗保证又叫人保。

根据我国《担保法》第六条的规定,保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行或不能履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证需要签订保证合同。

我国《担保法》第十三条规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

”该法第十四条也规定:“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同,或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

”由此可见,保证需要签订保证合同。

3、保证合同包括哪些内容根据我国《担保法》第十五条的规定,保证合同应当包括以下内容:(1)被保证的主债权种类和数额。

(2)债务人履行债务的期限。

(3)保证的方式。

(4)保证担保的范围。

(5)保证的期限。

(6)双方认为需要约定的其他事项。

此外,保证合同不完全具备前面规定内容的,可以补正。

4、哪些人可以作为保证人,哪些人不能作为保证人根据我国《担保法》第七条的规定,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,都可以作为保证人。

根据我国《担保法》第八条、第九条以及第十条的规定:(1)国家机关不得作为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。

(3)企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。

但企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。

此外,《担保法》第十一条还规定,任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为,有权拒绝。

担保法法考背诵

担保法法考背诵

担保法法考背诵担保法法考背诵要点包括:
一、担保法概述
1. 担保法的概念和作用
2. 担保方式
3. 担保合同
4. 担保的设立和效力
二、保证
1. 保证人
2. 保证合同
3. 保证方式
4. 保证期间和诉讼时效
5. 保证责任的免除和消灭
三、抵押
1. 抵押权的概念和特征
2. 抵押权的设立和效力
3. 抵押财产的范围
4. 抵押权的实现和消灭
四、质押
1. 质权的概念和特征
2. 动产质押
3. 权利质押
4. 质权的实现和消灭
五、留置权
1. 留置权的概念和特征
2. 留置权的成立要件和效力
3. 留置权的实现和消灭
六、定金
1. 定金的概念和种类
2. 定金的设立和效力
3. 定金的返还和丧失。

担保法难点

担保法难点

担保法难点之我见——抵押权当我浏览了《担保法》整本书目录的时候,发现整本书讲的最多的是“保证”和“抵押权”。

突然就想起了在我还没有学习《担保法》的时候,我就听说过有抵押的存在,但是当时根本就不了解什么是抵押权!当时就一直以为抵押权就是当甲跟乙借债的时候,乙怕甲没钱还,把甲的物品拿过来做抵押;好比个人到银行去贷款的时候,银行经常把借方的房屋拿去做抵押而已。

当时根本就不知道抵押就是担保的一种方式。

学习了担保法以后,才发现原来自己之前对抵押权的理解存在着重大的偏差。

抵押不仅可以从大陆法进行定义而且从英美法进行定义,按照大陆法的定义,所谓抵押是指债务人或第三人将一定财产不转移占有地供与债权人做担保。

最初大陆法只承认不动产抵押,后来才慢慢扩展到动产上。

英美法对抵押的定义与此不同,称之为“按揭”,其实质是不动产的所有权让与担保或动产的收益权让与担保。

当然,我国实践中所谓的银行“按揭”也不是指英美法的“按揭”,其实质仍然是大陆法的抵押,因为按揭人仍然可以取得抵押物的所有权,只是处分权受到严格限制。

根据《物权法》第179条的规定,抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有而将该财产提供为债权担保;抵押权是指抵押人得以抵押财产优先受偿其债权的权利。

郭明瑞的《担保法》将抵押权的学习分为抵押权的概念和特点、抵押权的设立、抵押权的效力范围、抵押权人的权利、抵押人的权利、抵押权的实现、抵押权的消灭、以及特别抵押权。

以抵押权的效力范围来讲。

抵押权效力范围包括:抵押权所担保的债权范围和抵押权效力所及的标的物的范围。

1、抵押权所担保的主债权范围(担保法46条)抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

抵押合同另有约定的,按照约定。

2、抵押权效力及于的财产范围(1)抵押权效力原则上及于从物,除非当事人另有约定,或者,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。

因为这时二物的所有权不属于同一主体,已经不构成法律上的主从物关系。

担保法重点难点详解(总论部分)

担保法重点难点详解(总论部分)

担保法重点难点详解(总论部分)担保法重点难点详解(总论部分)1、担保的含义民法上的担保有狭义和广义之分,狭义上的担保,是对合法债务的履行保证,广义上的担保,则可包括不具有法律意义的事项,如他人的行为。

担保法上的担保,仅指狭义的担保(担保法第2条第1款)。

广义上的担保,实质上是附条件的法律行为,比如,A向B保证,C一定不为某种行为,否则A向B支付5000元保证金,此处,C是否为一定行为就是AB 约定生效的条件;狭义的担保则不能完全这样理解,虽然担保人承担责任的前提是债务人不履行债务,但该事实只是请求权发生的原因,而不是担保合同生效的条件,比如在抵押的场合,履行期限届满前,抵押权的追及效力、保全效力等等均已产生。

2、担保的分类(狭义角度)(1)一般担保与特别担保债的一般担保,是保证债权人一般利益的担保,是债的法律效力的自然结果。

民事责任本质上是财产责任,因此责任人的所有个人财产就是其民事责任的一般担保。

合同法中债的保全制度(撤销权、代位权)就是为了加强债务人一般担保的能力。

债的特别担保,是法律为保证特定债权人的债权实现而设定的担保。

担保法上的担保,都属于债的特别担保。

(2)典型担保与非典型担保这是根据法律规定的适用和类型化的程度进行区分。

典型担保是由法律明文规定的担保方式。

担保法第2条第2款规定的保证、抵押、质押、留置、定金即是,另外《海商法》的船舶优先权、合同法的建筑工程款优先权,尽管适用范围仅仅限于特定债务,也属于典型担保。

非典型担保也可分为两种情形:一种是法律虽未明文规定但其主要功能为担保的担保方式,比如让与担保(即债务人将一定财产所有权转移给债权人以担保债务,在其履行债务后可以取回财产,若不履行债务时债权人可以直接就担保物受偿)、所有权保留(分期付款)、押金等。

另外一种是担保不是其主要功能的担保方式,比如违约金的主要功能是民事责任,但又兼有担保的功能;抵销的主要功能是债的履行方式,但其又有事实上优先受偿的效果;并存的债务承担,本来属于债务转移的一种方式,但由于新旧债务人并存承担连带责任,因此也有一定担保功能。

李宇:民法典担保制度的28个重点问题解读物权法担保法债权物权

李宇:民法典担保制度的28个重点问题解读物权法担保法债权物权

李宇:民法典担保制度的28个重点问题解读物权法担保法债权物权民法典担保制度司法解释# IMPORTANT #上海财经大学李宇老师于上海邦信阳中建中汇律师事务所,进行了“民法典担保制度司法解释理解与适用”主题讲座,对与民法典同步实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下称“新担保法司法解释或解释”)进行了深度讲解。

李宇教授结合民法典及之前的担保法、担保法司法解释等相关规定与实务案例,对担保制度司法解释的重大改变之处、存有较大争议的问题进行具体讲解。

作者简介李宇,上海财经大学副教授,法学博士(师从梁慧星教授),李宇老师的代表性著作、文献等详见本文文末。

整理:齐长瑞(上海执业律师);殷凤超(上海执业律师)校对:黄吉日(上海执业律师,民法书斋主理人)0 1问题1:担保制度司法解释相较于以往法律法规和司法解释发生的变化《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度司法解释》)是与民法典同步实施的系列司法解释中唯一一部全新内容的司法解释,对此前与担保相关的司法解释进行重大调整。

因为此前的司法解释部分内容已为民法典所吸收或成为通说观点,因此虽然条文数量变少,但规范的内容不减反增。

学习《民法典担保制度司法解释》要从六个文件、两个维度出发,其中六个文件是担保制度发展的三部曲:1995年实施的《担保法》、2007年实施的《物权法》和2021年实施的《民法典》及对应司法解释或类似文件(包括2000年《担保法司法解释》、《九民纪要》以及《担保制度司法解释》)。

两个维度则包括(1)适用范围极大扩展;(2)历史性的变化,重点是出现的新的规则,对《九民纪要》的相关规定既有吸收也有否定。

在《民法典担保制度司法解释》中,涉及担保法律关系的一般规则即从属性规则,与《九民纪要》基本保持一致,并且进一步强调了担保的从属性。

对于部分规制内容,例如效力从属性中担保无效规则有其适用边界,尽管在担保制度司法解释中没有明确规定,但仍然受到以民法典为核心的民法法律体系的制约。

《担保法》重点法条解析

《担保法》重点法条解析

《担保法》重点法条解析《担保法》重点法条解析下面是小编精心为大家整理收集的《担保法》重点法条解析,希望对大家有帮助。

《担保法》重点法条解析「重点法条」第四条第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。

反担保适用本法担保的规定。

「相关法条」《担保法解释》第2条。

「意思分解」反担保是指被担保的债务人或第三人向担保债权人履行债务的担保人提供的担保。

依本条规定,反担保只能也只会在第三人为债务人提供担保的情形下发生。

至于反担保的提供人,则可以是债务人自己,也可以是债务人以外的其他人。

反担保与担保的根本区别在于,担保所担保的是主债权,而反担保所担保的是担保人的追偿权即附延续条件的未来债权。

反担保的订立程序、有效条件、当事人的权利义务、担保权的实现方式等,均与担保相同。

「不要混淆」在反担保人中,反担保人与第一个担保中的债权人之间无法律利害关系,故债权人无权向反担保人主张权利。

如:设甲欠乙的债,丙作为保证人为乙提供保证。

而后丁作为反担保人为丙提供保证。

后甲不能还债,丙并不能承担保证责任,问:乙可否要求丁承担还款责任?答案是否定的。

「重点法条」第五条担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。

担保合同另有约定的,按照约定。

担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

「相关法条」本法第22、50、52、74、29条;《民通意见》第111条;《担保法解释》第3~12条。

「意思分解」1.本条规定了两项制度:担保的'从属性和担保合同无效的责任承担,试分述之。

(1)担保合同被确认无效后,担保人即不再承担担保合同责任,但这并不意味着担保人不再承担任何责任。

如果担保人对担保合同被确认无效有过错,则应承担合同无效的责任(《合同法》第58条)。

本法第29条即规定了担保人对无效保证合同的过错责任,应予留意。

2.应注意《担保法解释》第4、5、6条关于担保合同无效情形的规定。

  1. 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
  2. 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
  3. 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。

一、担保法重点难点详解(总论部分)担保的含义民法上的担保有狭义和广义之分,狭义上的担保,是对合法债务的履行保证,广义上的担保,则可包括不具有法律意义的事项,如他人的行为。

担保法上的担保,仅指狭义的担保(担保法第2条第1款)。

广义上的担保,实质上是附条件的法律行为,比如,A向B保证,C一定不为某种行为,否则A向B支付5000元保证金,此处,C 是否为一定行为就是AB约定生效的条件;狭义的担保则不能完全这样理解,虽然担保人承担责任的前提是债务人不履行债务,但该事实只是请求权发生的原因,而不是担保合同生效的条件,比如在抵押的场合,履行期限届满前,抵押权的追击效力、保全效力等等均已产生。

2、担保的分类(狭义角度)(1)一般担保与特别担保债的一般担保,是保证债权人一般利益的担保,是债的法律效力的自然结果。

民事责任本质上是财产责任,因此责任人的所有个人财产就是其民事责任的一般担保。

合同法中债的保全制度(撤销权、代位权)就是为了加强债务人一般担保的能力。

债的特别担保,是法律为保证特定债权人的债权实现而设定的担保。

担保法上的担保,都属于债的特别担保。

(2)典型担保与非典型担保这是根据法律规定的适用和类型化的程度进行区分。

典型担保是由法律明文规定的担保方式。

担保法第2条第2款规定的保证、抵押、质押、留置、定金即是,另外《海商法》的船舶优先权、合同法的建筑工程款优先权,尽管适用范围仅仅限于特定债务,也属于典型担保。

非典型担保也可分为两种情形:一种是法律虽未明文规定但其主要功能为担保的担保方式,比如让与担保(即债务人将一定财产所有权转移给债权人以担保债务,在其履行债务后可以取回财产,若不履行债务时债权人可以直接就担保物受偿)、所有权保留(分期付款)、押金等。

另外一种是担保不是其主要功能的担保方式,比如违约金的主要功能是民事责任,但又兼有担保的功能;抵销的主要功能是债的履行方式,但其又有事实上优先受偿的效果;并存的债务承担,本来属于债务转移的一种方式,但由于新旧债务人并存承担连带责任,因此也有一定担保功能。

(3)约定担保与法定担保这是根据担保发生的依据进行区分,前者是完全出于当事人的约定,如保证、抵押,后者则是由法律直接规定,如留置、优先权。

(4)人保、物保、金钱保这是根据担保的标的进行的区分。

人保实际是信用担保,保证、并存的债务承担即是;物保是指以特定的财产来担保债权的担保方式,如抵押、质押;金钱担保其实是物保的一种特殊方式,其标的是作为种类物的金钱,比如定金、货币质押。

3、反担保反担保是债务人或第三人向担保人保证主债务人履行主债务而提供的担保(担保法第4条)。

反担保是担保人转移担保风险的一种措施,其本质和担保并无差别。

所区别的是:(1)反担保中的债权人为原担保人。

(2)反担保是以原担保有效存在为前提的。

(3)反担保仅仅限于约定担保。

(4)反担保所担保的实际是原担保人的追偿权。

由于原担保人的追偿权是在一定条件下才出现的,因此反担保所担保的属于未来的债权,这一点与最高额保证、最高额抵押同。

《担保法》第4条第2款规定:“反担保适用于本法担保的规定。

”从字面理解,担保法规定的5种典型担保方式都可适用于反担保,但从反担保的性质理解,却有一定的限制:(1)留置不能为反担保的方式,因为留置权为法定担保方式,只有具备法定条件才能成立,而反担保是约定担保。

(2)定金也不能作为反担保方式,因为定金只适用于双务合同,而担保合同却是单务合同。

(参见担保法解释第2条第2款)4、担保合同的当事人约定担保是以合同方式成立的,担保合同是主合同的从合同,具有附随性,但其本身又具有相对独立性,其当事人双方是担保权人和担保提供人,在担保人为第三人的场合,第三人与债务人的关系并不是担保关系,而是担保合同的基础关系。

其基础关系可以是无因管理,也可以是委托合同,也可以是赠与,基础关系的效力与担保关系没有必然联系。

例如,第三人C受债务人B的欺诈,与债权人A签定了担保合同,根据合同相对性,C不能以受B的欺诈而主张撤销担保合同(除非A明知这个情况或者与B通谋)、与,因为对于A、C来说,C的意思表示是真实的,其受欺诈的事实只是该意思表示的动机(较远的原因),动机错误一般不影响意思表示的效力。

5、担保设立无效的法律后果《担保法》第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。

担保合同另有约定的,按照约定。

”按照法律行为的主从关系原理,主行为无效的,从行为也就没有了存在的意义,所以当主债权不能有效存在时,作为从合同的担保合同当然也就无效。

但是,担保合同无效,不意味着当事人之间不能产生任何权利义务关系,这时应先看当事人之间有没有约定,没有约定的,则按照合同无效的规则处理,此时这种责任在性质上属于缔约过失责任。

《担保法》第5条第2款规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

”不过《担保法解释》第7、8、9条对这个问题作了进一步的细化规定,这些规定与一般的缔约过失责任还是有所不同,下面详细分析。

(1)第7条:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之。

”依此规定,首先要确定债权人有无过错,分两种情况讨论:如果债权人无过错,则由担保人和债务人承担连带赔偿责任,而不管担保人和债务人是否有过错。

从缔约过失责任的特征来看,只有有过错的一方才承担相应责任,而按照解释的规定,只要债权人无过错,担保人和债务人就要承担无过错责任。

这样的规定显然是要侧重保护债权人的利益,从担保人角度来说,让其在这种情况下承担无过错责任,不违背其签定担保合同时推定的意思。

不过,在“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿”(解释第9条第1款),而且即使担保人本身也是有过错的,仍然可以向债务人追偿。

这是因为担保人的赔偿责任范围不会超过其在担保合同中约定的担保范围,该债务完全是债务人应清偿的债务。

如果债权人有过错,应承担相应的责任,如果担保人没有过错,则不承担任何责任,即使担保人有过错,其承担责任的范围也不应超过债务人不能清偿的1/2.(2)第8条:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

”依此规定,担保人只有在有过错的情况下才承担责任,但其承担的责任范围不应超过不能清偿部分的1/3.这是因为担保人不是主合同的当事人,本不应对主合同债权人的信赖利益损失负责,因此只有担保人明知或应知主合同效力有瑕疵仍然提供担保,而提供的担保是主合同成立的基础时,担保人才承担主合同无效的过错责任,但是,主合同无效的主要原因不是担保人提供担保,因此对其责任限制在一定范围内。

另外,适用本条的前提是,担保合同的无效是因为主合同本身的效力引起的,如果是因为其他原因比如担保人与债务人通谋而致使主合同无效,担保人不能享有限制责任的利益。

注意:上述赔偿责任,以信赖利益为限,不包括预期利益。

6、担保法关于“不能清偿”的含义担保法及其解释不止在一处使用了“不能清偿”或类似用语(如“不能履行”),如先诉抗辩权中的“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”,又如解释第7、8条中“其承担的责任范围不应超过不能清偿部分的1/2、1/3”等。

问题在于,“不能清偿”是一个相当有歧义的用语,从理论上说,种类债务没有不能履行的,因此在金钱债务的场合,今天不能履行不代表明天不能履行,如果这样的话先诉抗辩权就会成为永不消灭的权利,担保人也绝不会因为过错而需要承担责任了。

因此有必要进一步明确“不能清偿”的含义。

按照学者的解释,所谓“不能清偿”,是指就债务人的财产依法强制执行而无效果,包括执行后不能或不足以清偿全部债务,如拍卖债务人的财产无人应买、或拍卖所得只能清偿部分债务、或债务人虽有财产但在执行期限届满以前无法查找其财产所在等等。

对此,《担保法解释》131条已经明确规定:本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的状态。

7、主合同解除时的担保责任在主合同被解除的场合,按照合同解除效力的“直接效果说”,合同因解除而溯及的消灭,作为从合同,担保合同所依附的基础已经丧失,皮之不存,毛将焉附?既然债权人选择了解除合同,表明其已经放弃了担保权的行使,于是可得出主合同解除不得再行使担保权的结论。

类似的情况还包括违约金与合同解除的场合。

遗憾的是以上推论实属大谬!担保合同虽然在效力上从属于主合同,其发生、转移、变更、终止均应与主合同命运同。

但主合同解除的目的实现与从合同的担保功能并不矛盾,如果强行将二者割裂,债权人必将陷入不利局面。

试举一例予以说明:A与B签定一长期购销合同,由A向B供货,到货发款,C提供抵押担保,后B拖欠多期货款,A欲行使担保物权以实现债权,假设优先受偿须以丧失合同解除权为代价,则A实现债权后仍然负有继续供货之义务,而面对B 之根本违约,A已没有任何担保财产可供实现了。

由此可见,担保合同不能因为主合同的权利义务终止而化为乌有,这时应该拟制合同关系在从合同可以依附的范围内继续存在。

《合同法》98条规定,合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。

因此,从合同仍得依附清算条款而继续存在。

(类似的,违约金条款的存在也应做同样解释)《担保法解释》第10条明确规定:主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。

当然,担保合同另有约定的除外。

8、担保权的行使期限担保可分为人保和物保。

对于人保来说,担保法已经明文规定了保证期间,债权人须在保证期间向保证人要求承担保证责任,符合上述要求的保证请求权得以在诉讼时效内继续存在(保证期间与诉讼时效的关系将在保证部分阐述)。

对于物保来说,由于该担保权属于物权,按照传统民法理论,物权一般不适用于诉讼时效(客体为请求权)和除斥期间(客体为形成权)。

但担保物权却是一个例外,台湾民法的规定抵押权适用除斥期间的规定,权利续存期限是5年。

我国担保法没有规定,不过担保法解释12条却做出了规定:当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。

担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。

这说明,担保物权的除斥期间是2年。

9、人保与物保的并存有的著作将人保与物保的并存称为竞合,这是不准确的。

在法律上,竞合是表征排他性、或相互冲突的概念范畴。

相关文档
最新文档