《民法通则》规定的民事责任(下)
民法 跟章习题 第1-5章
第一章民法概述一、单项选择题1.“民法”一词来源于（）。
A．查士丁尼《民法大全》 B.《拿破仑市民法典》C.罗马法的市民法 D．罗马法的万民法2．形式意义的民法是指（）。
A．学者所著民法全书B．最高人民法院关于民法的司法解释C．法律出版社出版的民事法律法规汇编D．立法机关经立法程序系统编纂的民法典3. 对合同的内容当事人可自由协商，这体现了民法的（）。
A．平等原则B．私法自治原则C．公平原则D．诚实信用原则4．下列社会关系中，应由民法调整的是（）。
A．某国有企业和其职工形成的劳动合同关系B．甲男和乙女之间的恋爱关系C．专利局对李某发明专利予以宣告无效D．甲、乙两村对某块土地的所有权归属发生争议5．民法调整的财产流转关系的特点是（）。
A．非营利无偿的 B.营利性有偿的C．大部分是营利性的，一般是有偿的 D.全部为营利性，一般为有偿的6．下列可以作为我国民法渊源的是（）。
A．习惯 B．判例 C．法理 D．司法解释7.《民法通则》中关于公民的规定，除法律另有规定的以外（）。
A．适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人B．可以参照适用于中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人C．依据对等原则，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人D．不适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人8．下列领域内发生的民事关系不应该适用我国民法调整的是（）。
A.公海上航行的中国籍货轮B飞往伦敦的中国籍客机C．中国驻日本大使馆D．中国开往鹿特丹的国际列车9．下列哪一个选项属于“私法”范畴？( )A．行政法 B．组织法 C．婚姻家庭法 D．刑法，程序法10．简单商品生产时期民法最典型的代表是（）。
A．法国民法典 B．德国民法典 C．日本民法典 D．罗马法11．下列不属于民法基本原则的功能的是（）。
A．指导功能B．约束功能C．补充功能D.惩罚功能12．下列选项中，不属于民法平等原则内容的是（）。
A．当事人在民事活动中的地位平等B．自然人的民事权利能力一律平等C．民事主体适用法律上一律平等，其权利受法律平等保护D.自然人的民事行为能力一律平等13．甲知其房屋南边邻地将建一层楼房，但是佯装不知，将房屋售与乙。
《民法典》第176_条（民事责任的一般规定）评注
三、民法中“责任”等术语的用法及其立法纯化
本 条 最 为 核 心 之 问 题 有 二：一 是 民 事 责 任 的 概 念，二 是 民 事 责 任 与 民 事 义 务 的 关 系。但 由 于“ 责 任”“民事责任”等术语具有极其丰富的含义，甚至承载多种完全不同的概念，所以有必要先行探究相关 术语的语言用法，具体包括教义学（学术用语）和实证法（立法用语）两个方面。应予指明的是，语言用法 与概念之间的界限并非泾渭分明，下文所作只是一种基于合目的性之大致划分，以便初步界定本条所使 用的“民事责任”之最基本意义空间。
第一百七十六条【民事责任的一般规定】 民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。
一、规范要旨
【1】本条是关于民事责任的一般规定。确切地说，其规范内容并不限于民事责任本身，毋宁还扩及民 事义务与民事责任的关系。然而，本条并未对二者予以严格的概念界定，而。此处所涉核心问题便在于，何为民事责任？其与民事义务的关 系如何？民事义务与责任的产生依据为何？以及，本条究竟具有何种规范功能？
对消费者的法律保护表现在哪些方面
对消费者的法律保护表现在哪些方面在消费者政策和消费者立法方面，国家应保护消费者的合法权益不受侵害，并应采取具体措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。
依据我国《消费者权益保护法》第四章的规定，国家对消费者合法权益的保护主要体现在以下几个方面：一、立法机关的保护国家在制定有关消费者权益的法律、法规时，应当昕取消费者的意见和要求。
此外，立法机关在把消费者政策上升为法律时，也应听取消费者的意见和要求。
二、行政机关的保护各级人民政府应当加强领导、组织、协调、督促有关行政部门做好保护消费者合法权益的工作。
各级人民政府应当加强监督，预防危害消费者人身、财产安全行为的发生，及时制止危害消费者人身、财产安全的行为。
各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。
此外，有关行政部门应当昕取消费者及其社会团体对经营者交易行为、商品和服务质量问题的意见，及时调查处理。
三、对违法犯罪行为有惩处权力的国家机关的保护对违法犯罪行为有惩处权力的有关国家机关，应当依照法律、法规的规定，惩处经营者在提供商品和服务中侵害消费者合法权益的违法犯罪行为，以切实保护消费者的合法权益。
四、人民法院的保护人民法院应当采取措施，方便消费者提起诉讼。
对于符合《中华人民共和国民事诉讼法》起诉条件的消费者权益争议，人民法院必须受理，并应及时审理，以使消费者权益争议尽快得到解决。
对消费者的法律保护表现在哪些方面来源：中国大学生网作者：王克衷[摘要]对消费者权益的法律保护是一项复杂的系统工程。
作者既从史的角度简介了对消费者法律保护的演变过程，又系统、科学地论证了建立保护消费者权益法律体系的必要性与可能性。
从民法的一般保护谈到消费者权益保护法的特殊保护。
通过两法的比较，显示私法与社会法的联系与区别，强调了《消费者权益保护法》在我国保护消费者权益法律体系中的基本法地位。
中华人民共和国民法通则的主要内容
中华人民共和国民法通则的主要内容中华人民共和国民法通则是中国最高立法机关全国人民代表大会制定的一部重要法律，于2017年3月15日生效。
该通则规定了中国民事法律的基本原则和基本条款，对于我国的民事法律制度具有重要的指导意义。
本文将对中华人民共和国民法通则的主要内容进行描述和解读。
第一章总则中华人民共和国民法通则总共分为六个章节，第一章为总则，规定了该通则的立法目的、适用范围、民事行为能力、民事权利和义务等基本原则。
本章重要的内容包括：1. 立法目的：该通则的立法目的是从保护人民的合法权益出发，规范公民之间的民事关系，促进社会公平正义。
2. 适用范围：该通则适用于我国领土内的一切民事活动。
同时，我国特别法律对特定民事领域做出了规定的，适用该特别法律。
3. 民事行为能力：该通则确定了公民拥有完全民事行为能力的年龄为18周岁，对于未成年人的民事行为，需取得法定代理人的同意。
4. 民事权利和义务：该通则明确了公民在民事活动中享有平等的权利和承担平等的义务，并对合同自由原则、婚姻家庭关系、继承权利等作出规定。
第二章民事权利第二章规定了公民和法人的民事权利和义务，对于维护个人和组织的合法权益具有重要意义。
本章重要内容包括：1. 人格权利：该通则明确了公民享有受尊重、受保护的人格权利，包括姓名权、肖像权、名誉权等。
2. 人身权利：通则规定了公民的生命权、身体健康权、人身自由权等基本权利。
3. 财产权利：通则明确了公民和法人享有财产权利，并对财产权的保护作出规定，包括产权保护、合同保护等。
第三章民事行为第三章主要规定了民事行为的基本规则和要素，对于民事活动的合法性和有效性具有重要影响。
本章重要内容包括：1. 民事主体：通则规定了民事主体包括公民和法人，明确了他们享有的权利和承担的义务。
2. 民事行为种类：通则规定了民事行为分为个人民事行为和法人民事行为两类，对于不同行为的要求和效力作出了规定。
3. 民事行为成立与效力：该通则明确了民事行为成立的要件，包括民事行为能力、意思表示真实、合法目的和合法形式等。
民法典第一百七十九条“承担民事责任的方式”规定的理解与适用
民法典第一百七十九条“承担民事责任的方式”规定的理解与适用第一百七十九条【承担民事责任的方式】承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。
法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。
本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
【条文主旨】本条是关于民事责任承担方式的规定。
【条文理解】本条对于民事责任承担方式作了具体规定，系沿用《民法总则》第179条。
《民法总则》较《民法通则》第134条的规定，所作主要修改有：（1）新增“继续履行”这一责任承担方式。
明确将继续履行这一责任承担方式上升到民法的总则中规定，即在各个民法分则中都存在可以适用继续履行这一责任承担方式的可能。
（2）增加了惩罚性赔偿制度的规定，在本条第2款明确规定：“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。
”这是顺应时代发展、各个民事部门法律发展进步的趋势所作的重要规定。
（3）将《民法通则》第134条第3款规定的“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”删除。
这是对民事制裁方式的规定。
本法并没有继承这一规定，主要是考虑到民事责任方式是对受害人民事权益的救济，是一个民事主体对另一个民事主体所应承担的法律后果，《民法通则》规定的民事制裁方式是国家对不法行为人采取的强制处罚措施，目的在于制裁行为人，不在于救济受害人，依民事制裁方式所取得的财产，也不是交付给受害人而是上缴国库。
因此，民事制裁方式不属于民事责任承担方式，不宜在此规定。
但是，这并不意味着人民法院不可以对不法的行为人采取民事制裁方式，对符合适用条件的，人民法院仍可以采用民事制裁方式制裁不法行为人。
至于是否要予以拘留等情形依照相关法律，比如《民事诉讼法》中的民事诉讼强制措施的规定来确定。
民事责任
1,财产性制裁方式. 在这一类制裁方式中,主要有两种形式, 即收缴和罚款.
(1) 收缴,即收缴进行非法活动的财物和非法
所得.它是指人民法院将违法行为人进行非法活动 的财物和因非法活动所取得的财产收归国有.如收 缴制造伪劣商品的工具和设备,收缴因欺诈他人而 获得的财产.
(2) 罚款,是指人民法院依法强制不法行为人
第七编 民事责任
第三十章 民事责任概述
第一节 民事责任的概念和意义 一,民事责任的概念及其特征 民事责任,即民事法律责任的简称,是 指民事主体违反民事义务所必须承担的制裁 性法律后果.
我国《民法通则》第106条规定:"公民,法 人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事 责任." 在该条的第二款又规定:"公民,法人由于过 错侵害国家的,集体的财产,侵害他人财产,人身 的,应当承担民事责任." 民事法律关系是一种按照民事法律规范确立起 来的民事权利义务关系,如果每个人都自觉地履行 自己的义务,公民和法人的民事权利就能得到保证. 反之,如果公民,法人在民事活动中违反自己所负 担的义务,就会侵害他人的合法权益,那么,违反 其民事义务的公民,法人就须承担相应的不利后果.
三,有财产损失 四,违约行为与损失之间有因果关系
第三节 承担违约民事责任的方式
根据我国《民法通则》和《合同法》 的有关规定,承担违约民事责任的方式有 三种,即支付违约金,赔偿损失和违约补 救措施.
第三十二章 侵权的民事责任
第一节 一般侵权的民事责任 一,侵权行为
(一)侵权行为的概念和特征
侵权行为,是指民事主体不法侵害他人 的人身权利或财产权利并造成损害时应当承 担的民事责任.
第二节 违约责任的构成要件
一,违约行为
专升本民法-民事责任(二)模拟题
民法-民事责任(二)(总分： 100.00，做题时间： 90 分钟)一、 {{B}}选择题{{/B}}(总题数： 30，分数： 30.00)1.关于民事责任的表述不正确的是______A.民事责任都表现为财产责任B.民事责任的范围与违法行为造成的权利伤害相适应C.民事责任是一方当事人对另一方当事人承担的责任D.民事责任是违反民事法律规范所应承担的民事责任(分数： 1.00)A. √B.C.D.解析： [解析] 民事责任以财产性责任为主，以非财产性责任为辅。
2.民法上区分故意和过失，对所承担责任轻重的影响是______A.决定责任的轻重B.对责任的轻重毫无影响C.普通情况下对责任的轻重有影响，只在特殊情况下无影响D.普通情况下不影响责任的轻重，只在混合过错或者共同过错下才影响(分数： 1.00)A.B.C. √D.解析： [解析] 普通情况下过错责任要比过失责任重，但是在特殊情况下，如无过错责任就是不以故意或者过失为要件的责任形态。
3.我国民法中的基本归责原则为______A.过错推定原则B.过错原则C.无过错责任原则D.公平原则(分数： 1.00)A.B. √C.D.解析： [解析] 《民法通则》第 106 条第 2 款规定，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
4.客车司机甲驾车经过一山路时，遇到山体滑坡，造成一些乘客的身体和财产伤害。
甲对乘客所遭受的损害______A.承担赔偿责任B.不承担民事责任C.承担部份民事责任D.对人身伤害承担民事责任，对财产伤害不承担民事责任(分数： 1.00)A.B. √C.D.解析： [解析] 《侵权责任法》第 29 条规定，因不可抗力造成他人伤害的，不承担责任。
5.因紧急避险造成伤害的，如果险情是由人为的原因引起的______A.由紧急避险人承担民事责任B.由受害人自己承担损失C.由引起险情发生的人承担民事责任D.由紧急避险人和引起险情的人共同承担民事责任(分数： 1.00)A.B.C. √D.解析： [解析] 《侵权责任法》第 31 条规定，因紧急避险造成伤害的，由引起险情发生的人承担责任。
民法学1填空题
20．根据客观事实是否与人的意志有关，法律事实可以分为事件和行为两大类。
21．根据民事权利有无财产内容，可以分为财产权和人身权。
22．根据权利的作用，民事权利可以分为支配权、请求权、抗辩权和形成权。
23．民事权利从彼此间相互联系的方面，可以分为主权利和从权利。
14．根据民事法律关系义务主体的范围，可将民事法律关系分为绝对法律关系和相对法律关系。
15．在绝对法律关系中，义务主体是一切不特定的人，其义务一般表现为消极的不作为。
16．在相对法律关系中，义务主体只是特定的一人或数人。
17．民事法律关系的三要素是指：主体、内容和客体。
18．国家在一些场合也是民事法律关系的特殊主体。
填空题（单项选择）
1．民法一词来源于罗马法的市民法
2．民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
3．我国民法只是调整一定范围的财产关系，即发生在平等的民事主体之间的关系。
4．平等主体之间的财产关系包括财产所有关系和财产流转关系。
5．人身关系包括人格关系和身份关系两类。
115．委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
116．委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益转托他人代理的除外。
85．根据物是否经一次使用即改变原状或即告消灭，可将其分为消耗物和不可消耗物。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题《民法通则》规定的民事责任(下)从物权法到民法典的规定魏振瀛北京大学法学院教授关键词: 《民法通则》/民事责任/物权请求权/侵权责任体系/民法典内容提要: 权利、义务、责任是法律的基石,法律的内容是在权利、义务、责任的基础上展开的,民法也不例外。
我国《民法通则》关于民事责任的规定值得重视,物权法和未来的民法典应当继受《民法通则》创立的民事责任制度。
未来我国民法典应当借鉴《德国民法典》和旧中国民国时期的民法典,设立物权编和债权编,但是不必规定物权请求权,可将物权请求权转变为侵权责任,规定在民法典的侵权责任编中。
将物权请求权转变为侵权责任,不仅不会破坏物权与债权的科学体系,而且会使物权与债权的区分更加明晰,使债与责任的区分更加明晰。
(二)《民法通则》规定多种侵权责任形式的理由上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题1.停止侵害、排除妨碍、消除危险——与妨害除去请求权和妨害防止请求权比较《民法通则》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险,在用词上和含义上与妨害除去和妨害防止有近似之处,但也有不同,对其进行比较,首先要讲明妨害除去和妨害防止的含义。
《德国民法典》第1004条第1款规定:“所有权被以侵夺或者扣留占有以外的方式侵害的,所有人可以向妨害人请求除去侵害。
有继续受侵害之虞的,所有人可以提起停止侵害之诉。
”德国学者在阐释该条规定时,将其概括为“妨害排除请求权和妨害防止请求权” [1]。
旧中国民国时期“民法典”第767条规定:“所有人对于无权占有或者侵夺其所有物者,得请求返还之。
对于妨害其所有权者,得请求除去之。
有妨害其所有权之虞者,得请求防止之。
”对该条规定学者将其概括为“妨害除去请求权和妨害防止请求权”,这一概括在学理上也适用于对《德国民法典》第1004条第1款的规定,二者统称为所有物保全请求权。
所有权保全请求权中所规定的“妨害”是什么?德国学者解释说:“第1004条规定除剥夺或者扣留占有之外所有妨碍所有权的形式。
……由于所有权的目的就是在人们共同相处的前提下为所有人享受其用益提供全面的保护,因此凡是影响这种用益的行为都属于妨害上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题之列。
” [2]我国台湾学者有说:“所谓妨害,即不法侵害阻碍致所有人不能圆满行使其所有权之意。
” [3]有说:“所谓妨害,指以占有以外之方法阻碍或侵害所有权之支配可能性。
” [4]德国学者在阐释“妨害”一词时,也用“侵害”二字,如说:“该请求权所针对者,为妨害行为人,即侵害人。
” [5]德国学者和我国学者列举的妨害的事例主要有7种类型:1.对物的实体的侵害,例如无权占有他人土地兴建房屋、践踏不动产、对物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄。
2.可量物与不可量物的侵入,例如丢弃废料或垃圾于他人庭院,蒸汽、噪音和震动的侵入。
3.无权使用或者利用他人的物,例如在他人建筑物上悬挂招牌、涂写标语;未经许可,进入他人土地拍摄所有人不愿公开的建筑。
4.妨碍所有权的行使,例如利用他人土地作为通道,停车于他人车库。
5.否认他人对物的所有权,例如甲宣称乙的物归他所有。
6.土地登记错误、遗漏或不实,例如冒名将他人土地登记为己有,或基于通谋虚伪意思表示等无效事由而为所有权移转登记。
7.在德国司法实践中认可“意识性影响”的妨害。
“所谓意识性影响”是指第三人的行为妨害了物的使用人本来不应当被剥夺的美感或者风俗。
例如,某邻居将其在居民区的不动产作为报废车的堆放场地使用。
不动产所有人E只要往外看,就不可避免地看到这些报废品,因此他认为他受到妨害。
再如,在相邻房屋内外从事色情活动。
司法实践中认定这种妨害,不过,这种行为不是特别突出,则不构成妨害 [6]。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题什么是妨害除去请求权?德国判例和学说的主流观点是以妨害状态的继续性之有无为基准对二者加以区别。
即对于继续性“侵害”的将来之“妨害”,适用妨害除去。
“如果妨害已经发生并且呈持续状态,那么所有权人有权要求排除妨害。
” [7] “所有权受侵害者,得向侵害人‘请求排除妨害’。
其条件是,该妨害仍在持续,或存在任何时候会产生新妨害之状态。
” [8]什么是妨害防止请求权?妨害防止请求权是在妨害发生之后,有继续受妨害之虞者,原受害人有妨害防止请求权。
1951年德国联邦最高法院的一个判决“规避了《德国民法典》第1004条第1款第2句的规定”,只要存在不法行为的危险,当事人就可以提出停止侵害之诉,而不以侵害行为已经发生为前提 [9]。
法律规定和司法实践的发展都说明,“妨害防止”在于预防妨害发生或继续发生。
“所有人有权不许可他人违法妨害其所有权,他因此可以在此种妨害产生作用之前阻止它。
其前提是妨害已经危及到所有权,即具体的某个危险已经形成。
按照今天的多数意见,尽管第1004条第1款第2句(‘进一步的妨害’),妨害是以某个已经发生的妨害为前提的,所有人仍然可以针对第一次危及性妨害采取行动。
” [10]德国民法上使用“妨害”一词,不仅是直接指的民法典第1004条的规定,而且根据民法典第985条规定,所有物被侵夺或者扣留,也属于妨害。
“作为‘最强大之’绝对权的所有权,其特征之一就是享上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题有全面性保护。
在所有物之占有,遭侵夺或扣留时,所有人享有所有物返还之诉权。
但相对于所有权所实施的所有可能妨害形式而言,此一种保护仅为其中的微小部分。
故此,在非以占有侵夺与占有扣留方式,对所有权进行妨害时,须在所有物返还之诉外,另施以法律救济。
此即为民法典第1004条所规定之妨害排除请求权与妨害防止请求权。
”[11]在德国民法上,“侵害”一词除用在解释“妨害”的概念外,还用在侵权行为中。
《德国民法典》第823条第1款规定:“故意地或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人,负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。
”旧中国民国时期民法典第184条第1款前段规定:“因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。
”什么是损害?有学者说:“民法第184条第1款前段所称损害包括财产上损害及非财产上损害。
财产上损害指损害得以金钱加以计算,如医疗费支出、抚养费用、营业收入减少、物之价值减损或修缮费用等。
后者指不能以金钱衡量的精神或肉体痛苦而言。
” [12]从上述法律规定可以看出,因侵害行为发生损害的,会形成侵权行为,侵害人需承担侵权责任。
侵害行为未造成损害的,影响或者阻碍所有人的所有权的,所有人享有妨害除去请求权;有妨害之虞的,所有人享有妨害防止请求权。
这说明“侵害”一词在民法上是妨害和损害上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的上位概念,侵害涵盖了妨害和损害。
在这里,民法上的“侵害”一词和汉语上侵害一词通常的含义是一致的,“侵害”在汉语中是“侵入而损害” [13]。
根据《民法通则》规定,妨害和损害都属于侵权范畴。
在德国民法上,妨害和损害是两个不同的概念,反映了两种不同的法律关系。
妨害用在物权请求权领域,损害用在侵权行为之债领域。
既然如此,那么妨害防止请求权应当只针对妨害,而不应针对损害。
但是,事实上不仅会存在妨害之虞,也会存在损害之虞,或者二者会同时存在。
例如,有倒塌危险的建筑物,不仅存在妨害他人建筑物或者人身安全之虞,而且也存在损害他人建筑物或者人身安全之虞。
因此,德国学者指出:“对于有损害之危险者,亦得依民法典第1004条之妨害防止请求权而予以排除。
” [14]这说明妨害防止请求权涵盖了其不应涵盖的内容(损害),这是德国民法概念上不够严谨之处。
再者,德国法上的损害与妨害难以区分。
有德国学者指出:“……但适用民法典第1004条之规定时,又面临着立法技术设计不完善之困境。
立法者对所有物返还请求权及其效果,在民法典第985条以下极尽完美立法之能事。
反之,在民法典第1004条中,立法者却满足于确立一项在构成要件上很不清晰的请求权。
由此产生的困难,则是如何确定该请求权之构成要件与内容,并如何与其他保护规范(如与民法典第823条、第249条)划清界限。
” [15]另一位德国学者说:“通过排除妨害请求权应当可以排除将来的妨害状态,这与损害赔偿请求上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题权难以区分,因为对此可以按照第823条第1款主张债法上的请求权。
而且按照第249条第1句应当回复原状(注:该条的标题是‘损害赔偿的方式和范围’) [16]。
”有学者认为:在德国,基于物权的妨害除去请求权与基于侵权行为的回复请求权虽在立法上有所区别,但始终未有明确的区别界限。
并且,无论判例,还是学说亦均有分歧 [17]。
《民法通则》没有使用“妨害除去”或“排除妨害”,而用“排除妨碍”的概念。
什么是排除妨碍?我国学者有说:“排除妨碍是指侵权行为人实施的行为使受害人无法行使或不能正常行使自己的财产权利、人身权利,受害人请求加害人将妨碍权利实施的障碍予以排除。
” [18]有说:“加害人实施某种侵害行为而妨害他人正常行使权利或妨害他人合法利益的,受害人有权请求排除妨碍。
” [19]学者列举的妨碍的事例有:堆放物品妨碍他人通行,妨碍他人通风采光,截留河水妨碍他人用水等。
由此可以看出,《民法通则》规定的排除妨碍与《德国民法典》规定的妨害除去的内涵不同之点在于,排除妨碍不包括非现实存在的,以后可能发生的侵害。
《民法通则》没有规定“妨害防止”而是规定“消除危险”。
什么是消除危险?有说:“加害人实施某种行为,给他人之人身或财产安全构成威胁时,受到威胁的人有权要求消除危险。
” [20]有说:“消除危险是指行为人的行为和其管领下的物件对他人的人身和财产安全造成威胁,或存在侵害他人人身或财产的可能,该他人有权要求行上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题为人采取有效措施,将具有危险因素的行为或物件予以消除。
” [21]学者列举的危险的事例有:违章建筑、危房、不符合安全标准的堤坝等。
最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(试行)第154条规定:“从事高度危险作业,没有按有关规定采取必要的安全防护措施,严重威胁他人人身、财产安全的,人民法院应当根据他人的要求,责令作业人消除危险。
”这里讲的“危险”,是指现实存在的危险,与“有继续妨害之虞”有区别。
前面讲到的德国学者列举的“物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄”,是指有继续物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄之虞,与现存的危险房屋存在的危险及没有按有关规定采取必要的安全防护措施的高度危险作业存在的危险显然不同。
《民法通则》将“停止侵害”规定为一种独立的民事责任形式。
停止侵害作为一种侵权责任形式,适用于对人身权、物权、知识产权等绝对权益的侵害。