公法原理讲座

公法与私法的划分的意义
（三）公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律
；私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。
在法治社会里，“权力法定”的含义是：一切公
权力的取得和行使都必须从法律中获得其来源， 国家机关不得行使法律没有授予和禁止行使的权 力。权力法定也告示人们应该慎重对待权力。由 于权力最易诱发人性中最丑陋、最贪婪的东西， 权力客观上具有腐蚀性、异化性、扩张性及对私 人权利的侵害性等倾向，一切拥有权力的人都可 能会滥用权力。因此，对权力加以分解、限制、 制约并对权力使用活动进行严格监督是法治的应 有之义，这主要是通过公法来进行的。在一国法 律体系中，公法同权力的设置、分配、行使、制 约及监督等运作有最直接的联系。
导
论
（二）理论意义
其理论意义在于：第一，对各部门公法学科已有的
研究成果进行抽象和概括，有利于提高人们对公法 认识的理论深度和研究水平；第二，将公法的概念、 范畴、原理等系统化，有利于实现各具体公法学科 内部的和谐发展，也有利于公法规范的协调发展； 第三，有利于消除我国公法学研究的盲点，拓展法 学发展的空间；第四，有利于完善公法学科体系， 探索我国公法学长足发展的突破口。
21世纪对于合法的国家与行政的追求已突破传统议会 民主控制模式，同时也追求良好的国家与行政。合法性 如何扩展？
导 论
（二）如何重新定位与理解国家（行政）与人民 的关系？
民主化浪潮、现代国家的财力与物质的有限与交往 的理性，使得管制走向治理，合作行政已经成为必然
（三） 如何重新定位与理解国家（行政）与人 类未来命运的关系？
但是，即便如此，公私法划分的理念并没有销声匿
迹，其作为一种学术上的分类在中世纪的思想家和 法学家那里仍然得到了延续。圣保罗、奥古斯丁和 阿奎那等基督教思想家的法律思想都以适合当时的 形式传承着古代的法律思想④；公元11世纪，随着 罗马法的复兴，许多法学家们的理论阐述中，特别 是布加鲁斯、普拉森第努斯、阿佐等注释学家的著 作中仍然不乏公私法划分的传统，这使得公私法划 分理念的血脉得到了传承。
“意思自治”或“私法自治”原则是私法的灵魂。
一般认为，所谓私法自治是指个人依其意思形成 其法律上的权利义务关系。具体而言，私法自治 原则认为，私法方面的一切法律关系可以而且应 该由每个人自由地、自行负责地按照自己的意志 去决定。首先是承认人人平等，每个人有独立的 完全的权利能力，每个正常的人（幼儿和精神病 人除外）有完全自主的能力，这种能力应该受到 尊重。因此，每个人有法律行为自由（包括合同 自由），每个人只对自己的行为负责（过失责任 ），每个人的权利（包括所有权）应该由每个人 自由行使并受到尊重（所有权不可侵犯）。近代 民法的四大基本原则：人格平等、合同自由、过 失责任和绝对所有权原则（私的所有权神圣不可 侵犯原则）。
二为意思说（意志说），即以规定国家与公民
、法人之间的管理服从关系的为公法，规定公 民、法人相互之间的平等关系的则为私法。
第二节 公私法划分的根据
三为主体说，即以规定国家或具有管理公共事务职
能的组织作为主体一方或双方的为公法，规定法律 地位平等的主体的则为私法。 区别公法与私法的基本标准在于法主体之不同。
公法与私法的划分的意义
（一）从利益保护的重心来看，公法以维护公共利
益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私 人利益即“私益”为依归。
公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具体
的和特殊的利益，其次也是其他各种利益的平衡器， 在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充 当一个正当合理的借口。公共利益是为维护共同体之 间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和 根本利益。就实际情形而论，公法所维护的公共利益 表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由 等人类基本的生存价值和制度环境。
王权、教会和封建主的权力吞噬了公民的权利。
在当时高度集权的专制统治模式下，“绝对权力” 的观念并不容许任何个人维护自己的权利，以与政 体相对抗。
①政治国家与市民社会的界限消失殆尽。正如哈贝
马斯所言：“从社会学来看，也就是说，作为制度 范畴，公共领域作为一个和私人领域相分离的特殊 领域，在中世纪中期的封建社会中是不存在的。” ②在法律上，日耳曼人的习惯法代替了罗马法。公 法与私法不再作区分。基尔克（Gierke）认为， “在德意志的法的历史上，在整个中世纪都没有认 识到公法与私法的观念的区别，一切人与人之间的 关系，自邻近者间的交易关系以及王与国民间的忠 诚关系，都被视为可包括于一个相同的单一的种类 的法里”③。在这种历史环境下，公法与私法划分 的社会基础和条件缺失，其在实践中的应用更是无 从谈起。
（代议制、选举制度及政党制度等）、权利保障制 度、权力制约制度（包括横向权力配置和纵向权力 配置制度）、正当程序制度、公法责任和救济制度 等展开了细致的分析和研究；最后，对公法的基本 价值.主要包括公法与正义、公法与利益、公法与 秩序、公法与效率等展开了系统的分析和研究。
导 论
三、公法的时代课题
（一）如何重新定位与理解国家（行政）的合法 性
加强公法原理的研究，其实际意义在于：第一，能
够提炼规范国家权力的基本规律，完善公权力的整 体运行，有利于我国的宪政建设；第二，有利于指 引人权保障的趋势，加强公法制度建设，使公权力 的运行在保障人权的基础上具有正当性，推进我国 的法治进程；第三，有利于完善我国的公法制度， 从而推进制度反腐败。
（二）公私法划分在近代的兴盛。
17、18世纪，资本主义商品经济迅速发展，生产力 大大提高，人口增多，城市发达起来，商品交换日 益频繁。市民社会力量初步发展壮大，与国家形成 抗衡之势。

同时，资产阶级革命爆发后，欧洲大陆建立了一批
以民主政治为主旨的近代民族国家。民族国家现代 化的过程也是法律制度现代化的过程。自11世纪罗 马法复兴开始的学术研究和传统此时正好契合了近 代民族国家法治发展的要求。欧洲普通法正是在罗 马私法和注释法学派的著作基础上发展起来的。
《公法原理》对于建构公权力的运行制度、保障公
民权利、完善公法学科体系、推进公法建设进程， 具有重要的理论与实践价值。
导
论
二、本学科的主要内容
《公法原理》运用系统分析和规范分析相结合的方
法，系统归纳分析了关于公法的共性问题和运行原 理，建立了公法的基本概念、基本范畴、基本制度、 基本价值和内在逻辑完整的原理体系。
（三）公私法划分在现代的新变化
1、危机----界限模糊
2、根基没有动摇
第二节 公私法划分的根据
一、利益说
二、主体说
三、服从说 四、综合说
第二节 公私法划分的根据
关于划分公法、私法的标准，法学界看法不一， 主要有如下几种学说： 一为利益说（目的说），即以规定国家利益和 社会公共利益的为公法，规定私人利益的则为 私法。
与公法中所面对的国家与公民、政府与社会之间非平
等的社会关系不同，私法所谓整的民商事关系是平等 主体之间的财产关系和人身关系。它是人民日常私人 生活状况的法律体现。法律对民商事关系的调整遵循 的是人格独立、地位平等、行为自愿以及公平、诚实 信用等基本原则，民商事关系的主体在法律上的“存 在”通常情况下是没有区别的，是抽象平等的。
私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各
自独立的私人利益，包括财产利益及人身利益两个方 面。值得注意的是，应当严格区别国家作为行政管理 者和作为财产所有者两种不同的身份。当国家以特殊 的私法主体面目出现时，如以国家名义发行国债、接 受无主财产或取得无人继承的财产等，国家所追求的 不是一般意义上的国家利益，而仍然属于私法上的“ 私人”利益，这是由国家的多重法律身份所决定的。
第二节 公私法划分的根据
公法和私法的区别，在若干场合亦因此不甚明晰而
成为问题。第一，当国家站在与私人同样的法律地 位时，国家被视为准私人，亦为私人相互关系的法 所规律。所以在该场合，即规律国家的法亦不属于 公法而属于私法；第二，在国家之下的公共团体及 其他取得国家的公权的团体都被视为准于国家，因 而当此等团体为法主体时，便与国家为法主体时同 样属于公法。
——为什么要开设公法原理 （一）实际意义
中国在改革开放之后，开始引入和移植西方尤其是
大陆法系的法律制度，公、私二元对立的法律框架 自然被中国法学界所接受，因此，学者也开始研究 公法问题，并取得了一些研究成果。
不过，其中的问题仍然很多，主要有以下一些：第
一，这些研究成果大多是从公法之下的单个学科的 角度分别进行的，很少有关于公法的共性问题的研 究成果；第二，对公法的研究，还停留在较浅的层 面，缺乏坚实的理论基础；第三，对公法的研究方 法过于单一，一般只会运用分析实证的方法；第四， 对公法的基本范畴、研究对象、研究目标缺乏逻辑 一致的论证。
导
论
《公法原理》作为一部公法的法理学著作，首先，
从公法的基础概念入手，分析了公法与私法、权力 与权利这两对基础概念的历史起源、演变及性质、 内涵等问题：其次，对公法的基础范畴，主要包括 公法关系、公法规范、公法的基本原则以及公法的 发展趋势，展开了深度的分析：
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论
再次，对公法的基本制度.主要包括公权民授制度
公法原理专题讲座
主讲人：朱 勇
南京信息工程大学公共管理学院法律系
案例导入
案例：
思考：为什么该案社会反响这么强烈？
公共权力为什么容易被滥用?
公权力被滥用的结果和危害有哪些？ 是否需要公共权力？ 公权力与私权利的界限在哪里？ 如何约束公共权力？
导

论
一、本学科开设的重要意义
公法与私法的划分的意义
（二）从调整的社会关系即对象来看，公法调整的
是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系， 主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私 法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财 产关系和人身关系。