医疗损害赔偿案件的法律适用问题(上)
医疗损害赔偿纠纷法律适用论文
医疗损害赔偿纠纷法律适用论文医疗损害赔偿纠纷是指患者在接受医疗过程中，由于医务人员的错误操作、诊治违规、医疗器械故障或品质问题，造成患者身体或心理上的伤害，甚至导致死亡等不良后果，所引发的一种诉讼纠纷。
这种纠纷在日常生活中时有发生，而如何正确应用法律原则，是解决这些纠纷的关键所在。
据中国法律规定，医疗损害赔偿纠纷处于民事纠纷的范畴。
民法典第十章规定了《侵权责任法》，其中详细阐述了医疗侵权的法律适用问题。
《侵权责任法》明确规定，医生、医疗机构应当承担医疗损害赔偿责任，并规定了医疗侵权的主体范围、侵权责任的构成、赔偿的类型和方式以及责任的免除等重要问题。
首先，医疗侵权的主体范围包括医生和医疗机构。
医生作为医疗服务的提供者，其行为必须符合医学伦理、医学规范和医疗要求，如出现医生技术、操作和判断等方面的错误，就对患者造成了医疗损害。
医疗机构作为医疗服务的提供机构，应当对医生在医疗服务中的行为承担管理和监督责任，如医疗机构在对医生的管理和监督不力，就应当对患者在医疗服务中的损害承担赔偿责任。
其次，侵权责任的构成需要符合三个要素，即行为、损害和因果关系。
行为是指医生或医疗机构采取了不符合医学规范的技术操作或错误的医疗决策，导致患者发生了损害。
损害是指患者在医疗服务过程中因为医疗行为的错误而发生了生命、身体或财产上的损失。
因果关系则是指医生的错误行为是导致患者损失的直接原因。
然后，赔偿的类型和方式需要根据具体的案件情况来确定。
一般来说，赔偿的类型主要包括经济损失和非经济损失。
经济损失包括患者因医疗事故而产生的医疗费用、护理费用、交通费用、餐饮费用、误工费用、营养费用、残疾鉴定费用等等。
非经济损失包括患者的痛苦、精神损失、生活质量的下降等等。
如何统计、计算和确定赔偿数额需要根据司法实践和医疗标准进行科学评估。
最后，责任的免除也是医疗侵权纠纷中的重要问题。
法律认为，医生因医疗技术不高超或医疗条件受限难以避免某种医疗损害，可以免除医疗侵权责任。
医疗损害赔偿案件法律适用
遇到信托法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>医疗损害赔偿案件的法律适用目前，在我国并没有一个医疗损害赔偿条例，关于因医疗事故引起的赔偿问题，就需要参照侵权责任法相关的法律了。
那么，医疗损害赔偿案件的法律适用是怎样的呢?今天，小编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。
首先,从医疗事故概念的界定说起。
医疗损害赔偿纠纷是指患者及其亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗行为存在过错或者差错,并因此造成患者身体和精神上的损害事实,从而引发以损害赔偿为主要诉求的民事权益争议。
在《条例》第2条规定:“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故”。
而按照《民法通则》规定,只要行为人的过错造成了他人人身、财产等民事权益损害,受害人享有损害赔偿请求权,并?有限定这种损害的类型和程度。
患者方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康及财产等民事权益,并造成了损害事实,即享有损害赔偿请求权,此类纠纷既包括医疗事故引起的民事赔偿,也包括医疗事故之外的其他医疗损害引起的民事赔偿。
同时《条例》将医疗事故民事责任的性质确定为侵权责任,也着重强调“过失”在医疗事故责任构成要件中的重要性,充分体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则法律精神,充分体现了法律对患者这一弱势群体的保护。
再者,从有利于受害人进行选择的原则出发,也应选择侵权责任来确定医疗损害的民事责任性质,医疗损害侵害的是作为患者的公民的生命健康权,这属于《民法通则》调整的范Χ,即侵害公民身体造成伤害的,侵害人应当承担民事赔偿责任。
按照这样去理解和认识问题,更便于适用《民法通则》规定的一些民法原则处理案件,有利于保护患者的权利。
其次,审理民事案件正确适用法律的前提是民事责任法律性质的准确界定和归责原则的正确确定。
,法院审理医疗损害赔偿案件可选择适用的主要法律、法规及司法解释有《民法通则》、《合同法》、《条例》、《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》、《民事诉讼法》、《关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》、《消法》等,还有就是刚出台的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件选用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。
论医疗损害赔偿纠纷的法律适用
医疗损害赔偿 纠纷 ， 是指患者及其亲属认为医疗机构及其 工作人员 的医疗行 为存 在过错并 导致患者身 体和精神受 到损
害 时 ， 法 院起 诉 要 求 损 害 赔 偿 的权 益 争 议 。医 疗 损 害 赔偿 纠纷 案 件 在 审 判 实 践 中存 在 较 多 的 疑 难 ， 民 事 审 判 工 作 中 的 难 向 是
偿， 均可以适用《 民法通 则》 《 、合同法》 及相关司法解释 的规定 ， 以期最 大程度地保护患者 的合 法权 益。而冲突根本 的
解决 途 径 。 于 完成 统 一 立 法 。 在
［ 关键词 ］ 医疗事故处理条例 ； 医疗损害赔偿 纠纷 ； 法律适用 ［ 作者简介 】 黄志萍（９ ５ ， 法律硕 士， １７ 一） 女， 湖南公安高等专科 学校法律 系教师， 主要从事 民商法学研 究。
第２ １卷
第 ２期
长春工业大学学报（ 社会科学版 ）
Ｊｕ ａ ｏ ｈｎ ｅｕ ｉ ｒｉ ｆ ｃｎ ｌ ｙＳ ｃ ｌ ｃ ｎｅ ｄｔ ｎ ｏ ｒ ｌ ｆ ａｇｈ ｎＵｎｖ ｓ ｙｏ ｈ ｏｏ （ ｏｉ ｉ ｃ＿Ｅ ｉｏ ） ｎ Ｃ ｅ ｔ Ｔｅ ｇ ａＳ ｅ ｓ ｉ
Ｖｏ ． １ Ｎｏ． ２ １２ ０
事人均为民事 主体 ， 法律地位平等。医疗 合同的建立 、 变更或 终止 以及 医疗 合 同中权 利义务 的确定 ， 由当事人依 自己的意思
决定 ， 医院在制定和实施 医疗方案时 ， 必须 向患者说明 ， 对于手术 、 特殊 检查和特 殊治疗时 ， 还需征得 患者或家属 的签字 同意
方 可 实施 。患 者 在 自 由选择 医 院 的 同时 甚 至 可 以 选 择 医 生 ， 因此 患 者 在 医 院 、 生 和 医 疗 方 案 的选 择 上 享 有 自主 权 。 医患 合 医
医疗损害纠纷的法律适用及风险防范
医疗损害纠纷的法律适用及风险防范医疗损害构成医疗事故的，应当适用医疗事故处理条例的规定予以处理：不构成医疗事故的因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的有关规定。
医疗损害纠纷的风险防范主要办法之一是购买医疗事故责任保险和医疗事故强制责任险，在这两个保险中，保险公司在发生医疗事故之后承担赔偿责任。
降低风险。
为了缓解紧张的医患关系，为医疗损害纠纷提供法律依据，我国出台了许多有关医疗损害纠纷的法律法规，那么医疗损害纠纷的法律适用及风险防范分别是什么呢？小编将在下文为您解答这方面的问题，请阅读下面这篇文章进行了解。
▲一、医疗损害纠纷的法律适用▲1、对“诊疗活动中”的理解(1)“诊疗活动中”包括但不限于发生于“医疗机构中”，在医疗机构及其医务人员的医疗行为可予相应控制及施加影响的范围内均可视为在“诊疗活动中”。
(2)对“医疗损害”的理解：一般医疗损害(排除适用《侵权责任法》第五十九、六十二、六十三条)。
一般医疗损害系指因诊疗行为所致不必要之损害。
该损害排除：因诊疗行为所致必然或难以避免之损害;患者疾病自然转归所致之损害。
该损害须以身体损害为基础，兼之相关精神损害和财产利益损失，比如不可在无身体损害的情形下仅以治疗无效等主张相关医疗损害赔偿责任。
(3)特殊医疗损害。
医疗产品及输血损害(适用《侵权责任法》第五十九条)。
该损害系指因药品、消毒药剂、医疗器械此三类医疗产品存在“缺陷”或输入“不合格”血液所致之损害，非诊疗行为所致之损害。
从通常意义理解，该损害同样须以身体损害为基础，兼之相关精神损害和财产利益损失。
医疗过程中产生之其他损害(适用侵权责任法第六十二、六十三条)。
隐私权受到损害的情形，按照人格权受到损害的情形予以处理。
不必要的检查导致财产利益的损失，按照侵犯财产权益的情形予以处理。
此类损害无须身体损害之基础，仅需证明存在人格权益或财产权益受到侵犯的情形。
▲2、涉及主体及管辖的有关问题(1)、在两个以上医疗机构就诊的情形患者在两个以上医疗机构就诊，以各医疗机构为共同被告提起诉讼的，人民法院应予准许。
中国医疗损害责任案件法律适用指引
中国医疗损害责任案件法律适用指引（初稿第三稿）“中国医疗损害责任案件法律适用指引”课题组执笔：杨立新赵玉（2013年5月24日）目录序言第一章医疗损害责任的主体第二章医疗损害责任的客体第三章医疗损害责任构成第四章医疗损害责任的类型第五章医疗损害责任的责任形态第六章医疗损害责任的抗辩事由第七章医疗损害责任的证明第八章医疗损害责任的赔偿序言《中华人民共和国侵权责任法》第七章规定了“医疗损害责任”，对于医疗损害责任的称谓、责任类型、归责原则、责任构成、抗辩事由以及责任承担等，都作出了明确规定，确定了司法实践的基本规则。
但是，由于医疗损害责任纠纷既涉及法律问题，又涉及医学科学技术问题，因此，在司法实践中存在很多具体问题需要解决，法官在适用医疗损害责任法中，面临巨大的压力和挑战。
为了给各级人民法院的民事法官审理医疗损害责任纠纷案件适用法律提供学理的参考和借鉴，以中国人民大学民商事法律科学研究中心为主，会同北京市高级人民法院民事审判庭、清华大学法学院以及其他有关单位，组成课题组，借鉴侵权责任法研究和医疗损害责任法研究的成果以及各级人民法院的司法实践经验，对这个问题进行深入研究，起草本法律适用指引。
在我国的司法实践中，医疗损害责任纠纷案件比较多，不论是大中城市，还是中小城市以及乡镇，都有医疗损害责任纠纷发生，各级人民法院都受理医疗损害责任纠纷案件。
同时，医疗损害责任纠纷案件涉及受害患者的根本利益，纠纷发生后，社会影响力强大且复杂，急需法律进行调整。
对医疗损害责任纠纷案件的法律适用，是解决因医疗机构诊疗行为引起的社会矛盾，维护正常医疗秩序，进而维护正常的社会秩序的重要法律手段。
对于医疗损害责任纠纷案件适用法律，作出裁判，面临着各方利益关系的冲突和矛盾。
受害患者利益、医疗机构利益和全体患者利益的关系，构成医疗损害责任纠纷案件的整体利益关系。
从表面上观察，医疗损害责任纠纷案件涉及的只是受害患者利益与医疗机构利益的冲突，但实际上还存在一个更为重要的利益关系，就是全体患者的利益。
最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释
最⾼⼈民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适⽤法律若⼲问题的解释2017年3⽉27⽇最⾼⼈民法院审判委员会第1713次会议通过，根据2022年12⽉23⽇最⾼⼈民法院审判委员会第1823次会议通过的《最⾼⼈民法院关于修改〈最⾼⼈民法院关于在民事审判⼯作中适⽤《中华⼈民共和国⼯会法》若⼲问题的解释〉等⼆⼗七件民事类司法解释的决定》修正),店铺⼩编整理具体内容如下，欢迎阅读!最⾼⼈民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适⽤法律若⼲问题的解释(2017年3⽉27⽇最⾼⼈民法院审判委员会第1713次会议通过，根据2020年12⽉23⽇最⾼⼈民法院审判委员会第1823次会议通过的《最⾼⼈民法院关于修改〈最⾼⼈民法院关于在民事审判⼯作中适⽤《中华⼈民共和国⼯会法》若⼲问题的解释〉等⼆⼗七件民事类司法解释的决定》修正)为正确审理医疗损害责任纠纷案件，依法维护当事⼈的合法权益，推动构建和谐医患关系，促进卫⽣健康事业发展，根据《中华⼈民共和国民法典》《中华⼈民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。
第⼀条 患者以在诊疗活动中受到⼈⾝或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的⽣产者、销售者、药品上市许可持有⼈或者⾎液提供机构承担侵权责任的案件，适⽤本解释。
患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到⼈⾝或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适⽤本解释。
当事⼈提起的医疗服务合同纠纷案件，不适⽤本解释。
第⼆条 患者因同⼀伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害，起诉部分或者全部就诊的医疗机构的，应予受理。
患者起诉部分就诊的医疗机构后，当事⼈依法申请追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三⼈的，应予准许。
必要时，⼈民法院可以依法追加相关当事⼈参加诉讼。
第三条 患者因缺陷医疗产品受到损害，起诉部分或者全部医疗产品的⽣产者、销售者、药品上市许可持有⼈和医疗机构的，应予受理。
患者仅起诉医疗产品的⽣产者、销售者、药品上市许可持有⼈、医疗机构中部分主体，当事⼈依法申请追加其他主体为共同被告或者第三⼈的，应予准许。
医疗损害赔偿案件的法律适用问题(梁慧星)
医疗损害赔偿案件的法律适用问题（上）梁慧星5月31日至6月1日，本报与四川高院联合举办了“审理医疗纠纷案件法律适用问题”研讨会，梁慧星教授应邀在会上作了专题发言（见本报6月15日B1版），我们把发言中的另一部分内容整理出来，分上下两次刊发，以飨读者。
医疗损害赔偿案件是改革开放以来出现的新型案件，我们没有这方面的理论准备，就把国外的概念引进来。
国外有个概念叫“医疗过误”，区别于一般侵权行为的“过失”。
《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）采用了“医疗事故”的概念。
《办法》规定的“医疗事故”的构成，要求造成患者“死亡、严重残疾和严重功能障碍”。
即使医生有重大过失，未造成“严重残疾”、“严重功能障碍”，也不构成“医疗事故”。
《办法》是以损害结果的“严重性”作为主要标准，这与民法基本原理和民法通则关于侵权责任构成要件的规定，有很大的差距。
加上《办法》以所谓“一次性补偿”取代民法通则规定的损害赔偿，因此，多数学者、法官、律师不赞成依据《办法》解决医疗损害案件，主张“医疗事故”仅是追究医院、医生行政责任的根据，不是民事损害赔偿的根据。
我自己也是这样主张的。
现在的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）相对于《办法》已经有了很大的进步。
按照《条例》的规定，违反法律、行政法规、规章、规范、常规，就构成过失，因此造成患者明显人身损害，就构成医疗事故（第二条）。
这个“医疗事故”定义，将原来《办法》规定的“损害后果的严重性”取消了。
有明显损害结果，有过失，有因果关系，就构成医疗事故。
这就把民法侵权责任的构成要件全部包括在内，与民法通则关于侵权责任构成要件的规定是完全一致的。
《条例》规定的“医疗事故”定义，包括了侵权责任的构成要件，这与《办法》的规定不同。
建议学术界和实务界一定要接受这个“医疗事故”概念，一律采用“医疗事故”概念，不要再用“医疗差错”、“医疗过误”等不规范的概念。
《条例》将“人身损害”分为四级，与《办法》的定义对照，增加了第三级和第四级，显然将范围扩大了，特别是第四级是指“造成患者明显人身损害的其他后果的”。
医疗损害案件法律实务(3篇)
第1篇一、引言随着我国医疗事业的快速发展，医疗损害案件也日益增多。
医疗损害案件是指患者在医疗机构接受诊疗过程中，因医疗机构及其医务人员的过错，导致患者人身或财产权益受到损害的案件。
医疗损害案件涉及的法律问题复杂，包括侵权责任法、合同法、医疗法规等。
本文将从医疗损害案件的法律实务角度，探讨医疗损害案件的认定、责任承担、赔偿范围及诉讼程序等问题。
二、医疗损害案件的认定1. 医疗损害事实的认定医疗损害事实是指医疗机构及其医务人员在诊疗过程中，因过错导致患者人身或财产权益受到损害的事实。
认定医疗损害事实，需注意以下几个方面：（1）医疗损害事实的客观存在。
医疗损害事实是已经发生的、客观存在的，而非推测或假设。
（2）医疗损害事实与诊疗行为之间存在因果关系。
医疗损害事实与诊疗行为之间存在直接的因果关系，即诊疗行为是导致医疗损害事实发生的直接原因。
（3）医疗损害事实具有违法性。
医疗机构及其医务人员在诊疗过程中，违反了医疗法规、诊疗规范或操作规程，导致医疗损害事实的发生。
2. 医疗损害责任的认定医疗损害责任是指医疗机构及其医务人员因医疗损害事实而应承担的法律责任。
认定医疗损害责任，需注意以下几个方面：（1）医疗机构及其医务人员的过错。
医疗损害责任的基础是过错，即医疗机构及其医务人员在诊疗过程中存在过错。
（2）患者人身或财产权益受到损害。
医疗损害责任的核心是患者人身或财产权益受到损害。
（3）医疗损害事实与医疗损害责任之间的因果关系。
医疗损害事实与医疗损害责任之间存在直接的因果关系。
三、医疗损害案件的责任承担1. 医疗机构的责任承担（1）医疗机构有过错。
医疗机构在诊疗过程中存在过错，导致患者人身或财产权益受到损害，应承担相应的责任。
（2）医疗机构未尽到安全保障义务。
医疗机构未按照医疗法规、诊疗规范或操作规程履行安全保障义务，导致患者人身或财产权益受到损害，应承担相应的责任。
2. 医务人员的责任承担（1）医务人员有过错。
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人民法院报/2005年/7月/6日/第005版
医疗损害赔偿案件的法律适用问题（上）
中国社科院法学所研究员、博士生导师梁慧星
编者按：
5月31日至6月1日，本报与四川高院联合举办了“审理医疗纠纷案件法律适用问题”研讨会，梁慧星教授应邀在会上作了专题发言（见本报6月15日B1版），我们把发言中的另一部分内容整理出来，分上下两次刊发，以飨读者。
医疗损害赔偿案件是改革开放以来出现的新型案件，我们没有这方面的理论准备，就把国外的概念引进来。
国外有个概念叫“医疗过误”，区别于一般侵权行为的“过失”。
《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）采用了“医疗事故”的概念。
《办法》规定的“医疗事故”的构成，要求造成患者“死亡、严重残疾和严重功能障碍”。
即使医生有重大过失，未造成“严重残疾”、“严重功能障碍”，也不构成“医疗事故”。
《办法》是以损害结果的“严重性”作为主要标准，这与民法基本原理和民法通则关于侵权责任构成要件的规定，有很大的差距。
加上《办法》以所谓“一次性补偿”取代民法通则规定的损害赔偿，因此，多数学者、法官、律师不赞成依据《办法》解决医疗损害案件，主张“医疗事故”仅是追究医院、医生行政责任的根据，不是民事损害赔偿的根据。
我自己也是这样主张的。
现在的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）相对于《办法》已经有了很大的进步。
按照《条例》的规定，违反法律、行政法规、规章、规范、常规，就构成过失，因此造成患者明显人身损害，就构成医疗事故（第二条）。
这个“医疗事故”定义，将原来《办法》规定的“损害后果的严重性”取消了。
有明显损害结果，有过失，有因果关系，就构成医疗事故。
这就把民法侵权责任的构成要件全部包括在内，与民法通则关于侵权责任构成要件的规定是完全一致的。
《条例》规定的“医疗事故”定义，包括了侵权责任的构成要件，这与《办法》的规定不同。
建议学术界和实务界一定要接受这个“医疗事故”概念，一律采用“医疗事故”概念，不要再用“医疗差错”、“医疗过误”等不规范的概念。
《条例》将“人身损害”分为四级，与《办法》的定义对照，增加了第三级和第四级，显然将范围扩大了，特别是第四级是指“造成患者明显人身损害的其他后果的”。
按照这个规定，因过失“造成患者明显人身损害”的，都构成“医疗事故”。
这与民法通则关于侵权责任的规定是完全一致的。
按照《条例》，没有造成明显人身伤害结果的就不构成“医疗事故”，当然就不应承担医疗事故的侵权责任。
一些同志关于“医疗事故”的认识，还停留在过去《办法》的定义。
实际上，按照现在的定义，“医疗事故”之外就不可能有“明显的人身损害”。
对“不明显的人身损害”，按照民法通则的规定也是不应当承担侵权责任的。
当然，虽然没有造成“明显的人身损害”，如果造成了财产损害，是不是可以构成违约责任呢？应当肯定，患者按照违约责任起诉还是可以的。
《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）第一条规定，条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。
何谓“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”？何谓“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”？有人认为，经鉴定不构成“医疗事故”，就可以按照“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”起诉，并适用民法通则的规定追究侵权责任。
其结果是，构成“医疗事故”的，适用《条例》的规定，其判决赔偿金额较低；不构成“医疗事故”，却可以适用民法通则和最高法院关于人身损害赔偿的解释，其判决的赔偿金反而更高。
所谓“二元化”体制，根源就出在对《通知》
第一条的错误理解。
按照《条例》关于“医疗事故”定义的规定，不构成“医疗事故的”，就不应该承担侵权责任，法庭应当驳回其诉讼请求，当然不能再适用民法通则和最高法院解释。
《通知》所谓“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”，应当解释为“医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷”。
刚起诉还没有对是否构成医疗事故作出认定，怎么就知道属于“医疗事故引起”？可见，所谓“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”，是不准确的。
法院以“医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷”受理，经审理认定构成“医疗事故”的，即根据《条例》的规定判决被告承担侵权责任；不构成“医疗事故”的，即应驳回原告的请求。
所谓“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，应当解释为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷”，这是指一些什么情形呢？一个是合同纠纷，另一个就是非医疗行为造成的损害。
例如，产品缺陷致损，虽然构成侵权，但应该适用产品质量法的规定；因整容美容手术和变性手术造成的人身损害，属于非医疗行为，因为接受手术的是健康人。
非医疗行为导致人身损害，或按照合同法追究违约责任，或按照民法通则追究一般侵权行为责任。
再如，医院设施有瑕疵导致损害，医院管理有瑕疵导致损害如抱错婴儿，还有医生故意伤害患者，拿患者做试验，统统属于医疗行为以外的原因造成的损害，就是《通知》所谓“医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷”，都不适用《条例》。
其中，造成财产损害的，应适用合同法；造成人身损害的，应适用产品质量法或者民法通则关于一般侵权行为的规定。
这样就可以消除“二元化”体制。
医疗损害赔偿案件的法律适用应当从合同法第一百二十二条的规定入手。
本条采纳了发达国家的请求权竞合的理论。
依其规定，患者有选择权，既可以选择按合同法追究违约责任，也可以选择按侵权法追究侵权责任。
这是考虑到违约责任容易成立，但违约责任不包含精神损害赔偿，而侵权责任有精神损害赔偿，所以允许进行选择。
当事人选择什么？选择以什么请求权作为起诉的根据，亦即选择“诉由”，不是选择“法律适用”。
如果选择侵权责任，当然法庭应当适用侵权法的规定；选择了违约责任，当然要适用合同法的规定。
但是在追究侵权责任时法庭应当适用属于侵权法性质的法律、法规，在追究违约责任时应当适用属于合同法性质的法律、法规，完全属于法庭的决定权。
法庭应当按照选用法律的基本原则，即“特别法优先适用的原则”，决定本案应当适用哪一个法律、法规的哪一具体规定。
有的同志有误解，似乎适用什么法律、适用什么赔偿标准都可以由当事人选择。
甚至出现这样的情形，医疗行为造成患者严重人身损害显然应当构成医疗事故的案件，还按照当事人的“选择”作为“医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷”处理，规避《条例》的适用。
这当然是不正确的。
这一点要明确，只有请求权是可以选择的，其他的问题如适用什么法律、适用什么赔偿标准、适用什么鉴定程序，统统不能选择。
《通知》将医疗赔偿纠纷案件分为两类，当然是正确的，但《通知》的文字表述容易引起误解，案件事实还没有鉴定，怎么知道是否构成医疗事故呢？我们如何掌握呢？建议以是否属于医疗行为划界。
确定“案由”是法院的事，可以定一个比较符合《条例》规定的案由。
不管当事人以什么诉由起诉，如果属于医疗行为造成人身损害的案件，按照《条例》的定义、立法精神和指导思想，构成“医疗事故”的就严格适用《条例》的规定追究侵权责任，不构成“医疗事故”当然就判决被告不承担侵权责任。
另外，《条例》属于国务院根据行政立法权制定的“行政法规”。
在国家法律体系中，行政法规的“位阶”在法律之下、在地方性法规之上。
行政法规，具有相当于法律的效力，这从法律上总是将“法律、行政法规”并立，可以看出来。
《条例》是现行法律体系的一部分，无论对当事人来说或者对法院来说，都具有必须严格执行的法律效力，是各级法院裁判医疗人身损害赔偿纠纷案件的裁判规范，各级法院必须严格执行，不能有任何的犹豫。
法院裁判中必须适用行政法规，这也是最高法院一贯遵行的司法原则。
实务中，法官对于医疗行为造成明显的人身损害的案件，不适用《条例》的规定，而去适用民法通则和最高法院关于人身损害赔偿的解释，这可能与《通知》采用“参照”一语有关。