国际私法笔记(自考必备)
国际私法复习笔记

一、国际私法得定义。
国际私法就是以国际民事法律关系为调整对象,以解决与避免法律冲突为中心任务,由规定外国人民事法律地位之规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼及仲裁程序之规范构成得独立得法律部门。
外国人得法律地位就是实体规范,它规定得就是外国人在一国所享有得权利与应尽得义务。
法律适用规范(冲突规范)就是以各国得法律冲突为前提,确定涉外民事法律关系得准据法得法律规范。
统一实体规范就是直接确定民事法律关系得双方当事人得权利与义务得法律,一般表现为条约。
国际民事诉讼法就是程序规范,就是解决涉外民事诉讼中存在得特殊问题,如国际裁判管辖权问题以及外国法院判决得承认与执行得得问题等。
一、国际私法得调整对象。
涉外民商事法律关系就是国际私法得调整对象。
国际私法调整得国际民商事关系,也称为跨国民事商事关系或者含有涉外因素得民商事关系。
所谓涉外因素,就是指该民商事关系得主体、客体或内容至少有一项涉及外国人(包括自然人、法人、国家)、外国物或者法律事实发生在本法域外。
凡民事关系得一方或者当事人双方就是外国人、无国籍人、外国法人得;民事关系得标得物在外国领域内得;产生、变更或者消灭民事权利义务关系得法律事实发生在外国得,均为涉外民事关系。
法存在得地域范围为法域,包括一国领域内得其它法域。
二、国际私法得调整方法。
间接调整与直接调整。
间接调整方法,就就是在有关得国内法与国际条约中规定某类国际民商事关系应收何种法律支配或者调整,而不就是直接规定民商事关系当事人权利与义务关系得方法,即通过冲突规范来调整国际民商事关系,她就是国际私法得特有调整方法。
直接调整方法,就就是在国际条约、国际惯例或者国内法中通过规定当事人权利义务关系得实体规范来调整国际民商事关系得方法。
两者之间得关系:(1)两种调整方法在国际私法中得地位:不同。
间接:核心地位(最基本得方法)——冲突规范直接:次要地位(调整范围有限)(2)两者调整方法得对立与统一。
《国际私法》笔记

《国际私法》笔记(1-6、10-11章)+国际私法讲授的主要内容第一章国际私法概论第二章冲突规范(一)第三章冲突规范(二)第四章国际私法主体第五章物权第六章债权第七章知识产权第八章婚姻、家庭第九章继承第十章区际法律冲突第十一章国际商事仲裁与诉讼必读法规:l、民法通则第八章"涉外民事关系的法律适用"及其司法解译2、涉外经济合同法的有关司法解释3、民事诉讼法第四编"涉外民事诉讼程序的特别规定"及司法解释4、1998年5月10日生效的"中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则"要求:掌握基本概念、基本原理。
重点前三章,其余章节重点掌握中国现行法律的规定及国际上发展趋势第一章国际私法概论第一节国际私法概念一、国际私法的概念1、国际私法名称P23-24(一)法则区别说(二)冲突法(三)法律的场所效力论(四)外国法适用论(五)涉外私法(六)私国际法2、国际私法定义P15(一)调整涉外民事关系的法律部门。
(二)提供调整不同国家私法之间冲突的规范的总和(三)是否应服从外国法效力的角度下定义,即是否应服从外国法律效力这样一个法律部门。
(四)用列举国际私法范围的方式下定义。
英国认为国际私法解决:I、管辖权2、法律适用3、外国法院判决的承认和执行的规范的总和(五)本书观点P16,基本同李双元观点。
(六)国际私法是以直接或间接的方法调整涉外民事法律关系的法律规范的总和。
注意其两个特点:1、国际性。
A、国际交往中产生B、超越了一个国家的范围2、私法性。
关于私法的划分。
二、国际私法的调整对象P1-5含有涉外因素(relating foreign element)的广义上的民事法律关系特点:l、以涉外民事交往为前提。
2、含有涉外因素即主体、客体,法律事实至少有一个是外国因素3、广义上的涉外民事法律关系既包括一般的涉外民事法律关系,也包括西方国家商事方面的涉外商事法律关系。
国际私法全部笔记

国际私法第一章国际私法概述第一节调整对象一:国际民商事关系的概念:国际民商事关系是指跨越或超越一国国界国一国法律调整界限的,涉及一个以上的国家法律的民商事关系,以及对一国来说具有私法或仲裁管辖权的外国人之间的民商事关系。
二:凡与本国法以外的某种法律体系发生联系的,就构成国际的或涉外民商事关系。
三:法律冲突的概念:指涉及两个或两个以上的民事法律对该民事关系规定不相同或竞相要求使用该民事关系,从而造成该民事关系在法律上的相互抵触现象。
第二节一:调整方法:间接。
由冲突规范到准据法(由范围、系属、连接点构成)。
二:间接调整的缺点:(一)缺乏预见性。
(二)受多种制度限制。
(三)不可避免当事人挑选法院现象。
三:国际条约的形式:(一)外国人民事法律规范、国内立法。
(二)冲突规范。
(三)统一实体法规范。
(四)国际民事诉讼与国际商事仲裁。
第三节国际私法的渊源一:国际私法渊源的特征:(一)两重性:国内、国际。
(二)多样性:制定法、判例法、基本原则、学说、法理。
(三)差异性。
二:国内渊源:(一)国内立法:(1)散见式。
(2)专章专编式。
(3)法典。
(二):国内判例。
三:国际渊源。
(一)国际条约:(1)冲突法。
(2)规定外国人民事法律地位的法律规范。
(3)统一实体法条约。
(4)程序法。
(二):国际惯例:包括直接适用统一实体民商事国际惯例和其他国际司法惯例。
四:法理、学说、一般法律原则。
第四节国际私法的基本原则一:国家主权独立原则。
内容:(1)承认平等主体间无裁判权,遵守国家及其财产豁免原则。
(2)相互尊重对方国家的守地优势权,相互尊重立法和司法主权。
(3)平等对待内外国法适用,但适用外国法不得损害国家主权和社会公共利益。
二:平等原则。
内容:(一)常常在国家间的关系中体现。
要求国与国之间处于完全平等地位,互相对等。
(二)在当事人之间权利义务对等,平等协商。
三:保护若方当事人原则。
四:维护和促进国际民商事交往发展的原则。
内容:(一)一国在制定其国际私法时,不能仅以本国利益为背景,更应考虑国际普遍实践和国际民商新秩序的建立。
国际私法自考重点

1国际私法的调整对象涉外民事关系:(1)含有涉外因素①主体涉外②客体涉外③法律事实涉外(2)广义的民事关系。
2法律冲突:对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突3产生法律冲突原因:①大量出现含有涉外因素的民事关系②所涉各国民法上的规定不同③司法权的独立④在一定范围内承认所涉外国法的域外效力1区际法律冲突:是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。
解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。
多见于联邦制国家或复合法域国家。
4国际私法包括的规范:①外国人民事法律地位规范:规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利②冲突规范:指定应适用哪一国家法律作为准据的各种规范③同一实体规范:国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范④国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范5判例在中国司法地位:由于我国是成文法国家,判例法的位阶应低于成文法,出现判例与成文法冲突时,当然应先适用成文法。
无论如何,判例即使是最恒定的判例,也不能摆脱立法机关的意志,立法机关的意志可以认可判例或者纠正判例。
但是如果成文法是恶法,应放弃成文法,判例正好可以起到拨乱反正的作用。
判例作为法源并不意味着建立判例法。
建立判例法必须采用遵循先例原则。
因为遵循先例是判例法的重要原则和特征。
6国际司法的基本原则:一主权原则:国家主权独立,彼此应相互尊重,是国际私法的基本原则,是国家之间发展平等互利的国际经济、文化、民事关系的前提。
二平等互利原则:是国际交往的基本原则,反映在主权国家之间,国家不分大小、强弱在法律上一律平等,在经济关系中相互有利。
三国际协调与合作原则:缔约国都有遵守条约的义务,在国际民事交往中也是如此,凡是当是人的所属国之间有共同参加或缔结的国际条约,当事人的所属国都必须遵守,当事人也必须服从。
四保护弱方当事人合法权益的原则1正确认识冲突规范在国际司法中的地位与作用:一方面,冲突规范在解决各国民商法律的冲突方面具有特殊的地位和作用,在民族国家存在的时代,即使统一实体法不断得到发展,仍然是不可能取代冲突法的。
国际私法重点整理笔记pdf

国际私法重点整理笔记国际私法是研究跨境私法关系的法律体系,它涉及冲突法、国际民事诉讼法、国际商法等多个领域。
以下是一份国际私法的重点整理笔记,帮助学生更好地理解和掌握国际私法的主要内容和重点概念。
1.冲突法:定义:冲突法是国际私法的核心,它解决的是当涉及跨国因素的民事关系中的法律适用问题。
冲突规范:包括连接点规范和系属规范,连接点规范确定法律适用的基础,系属规范指明应适用的法律。
适用范围:涉及个人、家庭、财产等方面的法律关系,如婚姻、继承、合同、侵权等。
2.国际民事诉讼法:定义:国际民事诉讼法是关于跨国民事诉讼程序的法律规定,它涉及诉讼的启动、管辖权、证据、执行等方面。
管辖权:法院对涉外民事案件的管辖权,包括普遍管辖权、特殊管辖权和协议管辖权。
证据规定:涉及证据的获取、提交和审查,包括公共记录、证据的合法性和相关性等。
3.国际商法:定义:国际商法是调整国际商业交易的法律法规,它包括合同法、货物运输法、贸易术语等。
合同法:涉及国际合同的成立、履行、解除和违约等方面的规定。
货物运输法:包括海运、空运和国际铁路运输等方面的法律规定。
贸易术语:如FOB、CIF等,用于明确国际贸易中买卖双方的责任和义务。
4.国际仲裁:定义:国际仲裁是解决国际商事争议的一种替代性争端解决方式,它通过仲裁委员会或仲裁庭来裁决争议。
仲裁协议:双方当事人达成的将争议提交仲裁的协议。
仲裁程序:包括仲裁申请、仲裁审理、裁决的作出和执行等。
5.国际私法的主体和制度:国际私法的主体:包括自然人、法人、国家和国际组织。
国际私法的制度:如国际司法协助、外国判决的承认与执行等。
以上是国际私法重点整理笔记的概要,学生需要通过深入学习和研究各个领域的具体法律规定和案例,来进一步深化对国际私法的理解和应用。
司法考试资料《国际私法》笔记

冲突规范的种类: (1)单边冲突规范:直接规定适⽤内国法或外国法 (2)双边冲突规范:将系属中连结点和案情结合才能确定准据法 (3)重叠适⽤的冲突规范:有两个或两个以上系属且须同时适⽤ (4)选择适⽤的冲突规范:有两个或两个以上系属但只须选择其中之⼀适⽤;根据是否按顺序选分为有条件和⽆条件选择适⽤冲突规范 2、准据法:经冲突规范指定援⽤来具体确定民商事法律当事⼈权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的确定: 《⼈民法院关于贯彻执⾏〈民法通则〉若⼲问题的意见(试⾏)》第192条:“依法应当适⽤的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适⽤的法律。
该国法律未作规定的,直接适⽤与该民事关系有最密切联系的地区的法律。
” (⼆)适⽤冲突规范的基本制度: 1、识别(定性):法院对案件性质予以确定的⾏为 《⼈民法院关于贯彻执⾏〈民法通则〉若⼲问题的意见(试⾏)》第178条:“⼈民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第⼋章的规定来确定应适⽤的实体法。
” 3、外国法的查明 《⼈民法院关于贯彻执⾏〈民法通则〉若⼲问题的意见(试⾏)》第193条:“对于应当适⽤的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事⼈提供;(2)由与我国订⽴司法协助协定的的缔约对⽅的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。
通过以上途径仍不能查明的,适⽤中华⼈民共和国法律。
” 4、公共秩序保留:在⼀国依内国冲突规范的指定应对某⼀国际民商事法律关系适⽤外国法时,如其适⽤将与⾃⼰的公共秩序相抵触,便可排除该外国法的适⽤ 5、法律规避:国际民商事法律关系的当事⼈故意制造或变更某种连接点,以避开本应适⽤的对其不利的法律,从⽽使对⾃⼰有利的法律得以适⽤的⼀种⾏为 《⼈民法院关于贯彻执⾏〈民法通则〉若⼲问题的意见(试⾏)》第194条:“当事⼈规避我国强制性或者禁⽌性法律规范的⾏为,不发⽣适⽤外国法律的效⼒。
国际私法笔记

国际私法第一板块总论一、绪论1、主体(1)自然人最后取得者优先1)国籍积极冲突:内国籍优先---多个外国籍有住所、惯常居所者优先最密切联系者优先《民通意见》182.有双重或多重国籍的外国人,以其有住所(住所与国籍相一致原则)或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。
2)国籍消极冲突:关于国籍的消极冲突,国际上解决的办法可以分为以下几种:(1)以当事人住所所在地国籍为准,如无住所或不能确定住所,则以居所所在地国籍为准。
这是解决国籍的消极冲突时所普遍采用的办法,为许多国家的立法所体现。
(2)由法院确定。
3)住所A.住所积极冲突的解决。
在住所积极冲突的情况下,如果一个人在内国有住所,在外国也有住所,国际上一般是以其内国的住所为优先;如果一个人的两个住所都在外国,一般以后取得的住所为准或依最密切联系原则来确定。
B.住所消极冲突的解决。
当一个人在同一时间在任何地方都没有住所时,各国一般视其居所地为住所地。
《民通意见》183.(住所消极冲突)当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。
(住所积极冲突)当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
(2)法人1)国籍《民通意见》184.外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。
注意:在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业,中外合作经营企业和外资企业,具备法人条件的,依法经工商行政管理机关核准登记,取得中国法人资格。
2)住所《民法通则》第三十九条法人以它的主要办事机构所在地为住所。
3)营业所《民通意见》185.当事人有二个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;当事人没有营业所的,以其住所或者经常居住地为准。
6、外国法人的认可(1)认可的概念所谓外国法人的认可,是指对外国法人以法律人格在内国从事民事活动的认可,它是外国法人进入内国从事民事活动的前提。
对于外国法人能否在内国活动,有两方面的条件:一是该组织是否已依外国法成立为法人,另一个是依外国法已有效成立的外国法人,内国法律是否也承认它作为法人而可在内国存在与活动。
国际私法(00249)考核知识点整理汇总(速记版)

国际私法(00249)考核知识点整理汇总(速记版)1.国际私法主要是解决不同国家之间的法律冲突。
2.无论在历史上还是在当今,国际私法最主要的渊源当推国内成文法。
3.目前,英国处理国际私法问题的主要依据是《戴西和莫里斯论冲突法论》。
4.主权原则是国际公法上的最基本原则,早在荷兰“法则区别说”形成之时,它便被引入国际私法。
5.在欧洲,最早在国内法中规定冲突规则的当推1756年的《巴伐利亚法典》。
6.从19世纪末起,便开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织,其中,最有成效、最富影响的当首推海牙国际私法会议。
7.在1928年召开的哈瓦那第六届泛美会议上,通过了著名的《布斯塔曼特法典》。
8.联合国国际贸易法委员会成立于1966年。
9.意大利法则区别说的代表人物为巴托鲁斯。
10.荷兰的国际礼让学说的集大成者为优利克•胡伯。
11.对英国国际私法做出最大贡献,并且以自己的既得权说标志着国际私法新里程碑的英国著名学者为戴西。
12.库克的“本地法”说是其于1942年在《冲突法的逻辑学与法律基础》中所提出来的。
13.提倡“规则选择”或“结果选择”方法,以取代传统的“管辖权选择”方法的学者是凯弗斯。
14.我国最早制订有十分典型的冲突法规范的朝代是唐朝。
15.中国历史上第一部国际私法立法为北洋军阀政府1918年颁布的《法律适用条例》。
16.“政府利益分析说”最早由美国学者柯里教授在1963年出版的《冲突法论文集》中提出。
17.识别问题是德国的卡恩和法国的巴丁分别于1891年和1897年提出的。
18.自福果案后,反致在法国判例中确定了下来。
19.在1932年至1934年间首先提出先决问题的理论的是德国的梅希奥和汪格尔。
20.国际私法中的法律规避问题是从1878年法国最高法院审理的鲍富莱蒙案后才开始深入研究的。
21.公共秩序保留被称为国际私法中的“安全阀”。
22.布鲁歇把有关公共秩序的强行法分为“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”。
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自考国际私法笔记串讲第一章绪论国际私法:是以涉外民事关系(或称国际民事关系)作为自己的调整对象的一个法律部门。
涉外民事关系:是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。
如:1作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人,有时是外国国家或国际组织。
2、作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。
3、作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。
国际私法上所称的民事法律关系是广义的,实际上是指民商事关系。
它包括国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生于国际民商事领域的各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系以及国际劳动关系等等。
涉外因素中的外国”是广义的,包括一国内涉及不同法域的法律关系。
法域此处即一国内具有独立法律制度的地区,中国司法实践中,国际私法规范也适用于港、澳、台地区。
法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。
国际私法在许多国家又被称为法律冲突法”或冲突法”在处理涉外民事关系时产生法律适用上冲突的原因:( 1 )现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;(2)所涉各国民法上的规定不同;(3)司法权的独立;(4)国家为了发展对外民商事关系,必须承认内外国法律的平等,亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
上述法律适用上的冲突,实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。
区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。
解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。
多见于联邦制国家或复合法域国家。
具有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复合法域国家,只有波兰与前南斯拉夫。
美国这样的复合法域国家只有自己的州际冲突法。
国际私法与区际私法的关系:首先二者有区别。
国际私法是调整不同国家间的民法冲突,区际私法是调整一国内部不同地区间的民法冲突。
但二者共同点在于都是解决法律的地域或空间冲突的。
二者的密切联系主要表现在:在解决国际民法冲突时,如指定应适用其本国存在多个法域的当事人本国法时,许多国家的国际私法立法常指定得依该国的区际私法的有关规定来确定该国哪一地区及哪一法域的法律可作为当事人的本国法来加以适用。
因此二者又是不同的层面的法律制度。
人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。
国际私法是解决不同国家(地域)法律的管辖空间上的冲突问题,而人际私法要解决的只是在一国内部哪一部分人应适用哪一种民法的问题,因此二者不是处于同一层面;但二者相似的是都是采用间接调整方法。
时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。
时际法律冲突中还有被称为动态冲突”的。
如对某种文物,在其原所在国禁止上市交易,而被其所有人带到第二国所在地,却并无这种限制,在确定以该文物为买卖标的的合同的合法性时,究竟是适用现在的所在地法还是应适用其原所在地法,此即动态冲突”。
又如:一自然人在原国籍国依法可承认为成年人或有完全行为能力人,而在其新国籍国却认为是未成年人或限制行为能力人。
也即时际私法中的动态冲突”。
法律冲突解决的历史发展阶段:(1)依本国的冲突规范解决法律冲突。
自中世纪意大利法则区别说”(最早)时代起的几百年历史中,国际私法基本上依靠国内法中的冲突规范来解决法律冲突。
但由于各国冲突规范的差异,往往会导致适用不同的实体法,从而不能取得判决的一致性。
因而在19世纪末以后,出现了国际冲突法条约。
(2)依统一冲突规范解决法律冲突。
18世纪中叶,由于孟西尼的倡导,开始出现了统一各国冲突法的尝试。
追求冲突规范的国际统一是想通过彼此适用同一冲突规范指定同一国家的实体法作为同一国际民事关系的准据法,这样不论案件在哪一国提起,均能得到同一的判决结果。
上述两种解决途径,只指出有关民事关系应适适用哪一国家的法律,而没有明确地直接规定当事人的权利义务,因而只起间接调整作用,属于间接调整(3)依统一实体法解决法律冲突。
即是通过制定一些统一的实体规范,以消除彼此在民、商法上的歧异,并直接规定当事人的权利义务关系,从而也就可避免再从不同国家的国内法之间作出选择。
因而这是一种直接调整方法。
各国的国际私法著作中,有称这个法律部门为国际私法”的,有称其为冲突法”的。
大陆法系各国多称为国际私法”而英美等国则更多地称为冲突法”而立法上,更有直接称之为涉外民事法律适用法"的。
在国际私法的历史上,依学说的不同被称为法则区别说”、外国法适用论”、法律的场所效力论” 或法律的域外效力论”等。
还有称国际私法为私国际法”、涉外私法”的。
国际私法的范围,是指国际私法所应包括的规范范围或种类。
普通法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法,反对把国籍问题和外国人民事法律地位规范归入国际私法(但住所问题却是其国际私法的重要组成内容)。
法国认为关于管辖权的规范,也应归入国际私法的范围。
德国的学说一直认为国际私法只解决法律冲突问题,而把国籍问题归入宪法,把外国人民事法律地位规范归入外国人法,把国际民事诉讼程序规范归入民事诉讼法。
现在理论上比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。
国际私法规范的种类:(1)外国人民事法律地位规范,即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事义务的法律规范。
这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。
(2 )冲突规范,即在调整涉外民事关系时,指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。
在今天,各国的国际私法仍以冲突规范为最基本、最主要的组成部分。
(3)统一实体规范,也称统一私法规范,指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。
(4)国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。
在中国有一种观点认为国际私法还应包括国内民法中那些直接为调整涉外民事关系而制定的实体规范(或称直接适用的法”。
比尔主持编纂的1934年《美国冲突法重述》把国际私法定义为每一个国家在处理某一法律问题时,决定是否应该承认某一外国法律的效力的一个法律部门”。
英国的戴西和戚希尔等都说国际私法是处理涉外民事案件时解决管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行的规范的总和。
国际私法:是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
这个定义一是强调了调整对象的特殊性;二是突出了的本质属性;三是反映了最基本规范和制度的特殊性;四是指出了为实现调整涉外民事关系任务,还应包括的其他三类规范。
国际私法的渊源:除了国内立法和判例这两个主要渊源外,国际条约和国际惯例也可能成为国际私法的渊源。
此外,学说在国际私法的审判实践中也起着重要的作用。
国内立法:是国际私法最主要的渊源。
包括(1)外国人民事法律地位规范。
(2)冲突规范。
(3)国际民事程序规范。
国际条约:从19世纪起,国际社会便已开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。
世界上包含有国际私法规范的国际公约大致可归纳为以下几大类:(1 )关于外国人法律地位的公约。
(2)关于财产权的公约。
(3)关于知识产权国际保护的公约。
(4 )关于国际投资和贸易的公约。
(5 )关于国际运输的公约。
(6 )关于国际支付的公约。
(7)关于海事的公约。
(8 )关于婚姻、家庭和继承方面的公约。
(9)关于民事诉讼程序的公约。
(10)关于国际商事仲裁的公约。
自从新中国成立以来,中国已经缔结或参加了包含有国际私法内容的许多双边条约和多边条约,如:(1)在外国人民事法律地位方面,缔结或参加的公约有1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》、1951年《关于难民地位的公约》、1967年《关于难民地位的议定书》、1979年《关于消除对妇女一切形式歧视的公约》及1966年《经济、社会与文化权利国际公约》等。
(2)在冲突法方面,中国尚未加入专门的冲突法公约。
(3)在统一实体法方面,中国参加的国际条约较多,有1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1966年《国际船舶载重线条约》、1972年《国际海上避碰规则公约》、1974年《联合国班轮公会行动守则公约》、1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》(《华沙公约》)、1955年《关于修改统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》、1999年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》以及有关知识产权的所有国际公约。
(4)在国际民商事程序法方面,有1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》、1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》、1970年《公约从国外调取民事或商事证据的公约》。
此外,截至20RR年5月27日中国已同32个国家签订了民(商)事或者民(商)刑事司法协助协定。
构成国际惯例的两部分:一部分是如《国际法院》规约第38条所称的作为通则”并经接受为法律”的那些国际习惯,属于国际强行法范畴。
这类须具备两个条件:一是经长期普遍的实践而形成的通则(即物质因素);二是必须经国家或当事人接受为法律(即心理因素)。
另一部分是国际贸易惯例,具有任意法的性质。
属于国际强行法的国际惯例主要是包括如对未放弃其豁免权的国家和国家财产,不得行使诉讼或执行管辖权;对外国公民应赋予国民待遇而不得加以歧视以及不得要求其他国家放弃其公共秩序或公共政策的主张,而无条件地承认一切外国法的域外效力与执行一切外国的判决或裁决等等。
国际贸易惯例中设定国际贸易条件”的有1932年《华沙一牛津规则》、1953年《国际贸易术语解释通则》(现已有20RR年文本),调整共同海损理算的有《1974年约克—安特卫普规则》和《1994年约克—安特卫普规则》,调整国际贸易支付的有《1967年商业单据托收统一规则》(现为1995年修订本)以及1953年施行的《跟单信用证统一惯例》(现为国际商会第500号出版物,1993年修订本)等。
国际私法的一般原则、一般法理(或一般法律原则)、公平与善良原则及特定学者(或学派)的学说,亦可成为国际私法的渊源,只看有关国家的法律或国际条约是否有这样明确授权。
国际私法的基本原则主要应是主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则和保护弱方当事人合法权益的原则。
主权原则是国际公法上的最基本原则,它要求我们必须承认和尊重每个国家在处理涉外经济、民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。