民法典视阈下水权制度之检讨与重构
民法中的水权制度
民法中的水权制度【内容提要】我国水权制度的特点是政府代表国家行使对水资源的所有权，其他自然人和法人行使对水资源的利用权，于是水资源所有权的主体具有行政主体和民事主体的双重属性，在地区间相邻用水关系中，各地方政府作为民事主体在维护国家整体利益的前提下代表各自所在地的地方利益。
本文强调遵循大陆法系的传统观念，即将水资源视为土地的孳息，对土地的所有权中含有对地上及地下水资源的所有权；对土地享有利用权者也有权取得对水资源的利用权。
因此，我国的水权包括水资源所有……水在民法中属于物的范畴，因而水资源利用权也就属于物权，人类通过这种物权的行使以满足自己的生活需要。
随着现代物权法向以自然资源利用权为核心发展的趋势，水权的内容也变得以水资源利用权为主，而且客观上已经成为现代社会最重要的一种物权。
但是，由于我国的公有制性质，国家对水资源所有权的行使显得更为突出，具体表现为各地政府对水资源开发利用行为的管理，以此控制水资源利用权的不当行使对水资源本身以及其他环境资源产生不利影响。
民法正是通过对水权产生、变更和终止的规定，来实现对行使水权行为的有效规范，以防止对水资源的浪费和破坏，尽管现代民法有向社会本位发展的倾向，但以权利为本位仍然是民法的主要特征，这是民法作为调整市场经济主导性法律的性质所决定的。
一、水权立法水权是兼有公法与私法性质的特殊权利，其内容主要规定于水法、土地法和民法当中。
[1](P93)在罗马法中，水资源属于共用物或者公有物，无法成为私有权的客体，人们在不损害他人利益的情况下可以自由使用。
为了灌溉农田，还可以根据农田面积分配用水量。
若有人在行使其土地权利导致水流被污染，则法官将通过令状禁止其利用土地的行为。
(P15-18)根据《法国民法典》第714条的规定，水资源是不属于任何人的物，其使用权属于大众，其使用方法由治安法律予以规定。
(P99)根据《德国民法典》第94条的规定，水资源属于土地的天然孳息，土地权利人可以依法使用。
关于水权的几点看法
关于水权的几点看法水权是指个人、团体或国家对水资源的使用和管理权利。
水权是一种重要的自然资源权利，对于社会经济发展、生态环境保护和人类生存水平都具有重大影响。
在当前世界范围内，水资源短缺、水污染、水资源分配不均等问题愈发突出，因此水权问题日益引起人们的重视。
本文将围绕水权问题展开讨论，并提出一些看法。
水权是一种公共资源，应当受到合理的管理和保护。
水资源是一种公共资源，它来源广泛、分布广泛，且对社会生产、生活、生态环境都具有重要作用。
水权应受到政府的保护和管理，不应被个人或私人利益所侵犯。
为此，政府应当加强对水资源的管理和保护，建立健全的水权制度，确保水资源的合理开发和利用，保障人民的水权。
水权的分配应当公平合理。
在当前社会中，水资源的分配存在不均衡的情况，一些地区因水资源匮乏而面临缺水的困境，而另一些地区则因水资源丰富而浪费。
政府应当采取措施，推动水资源的合理分配，确保所有人都能够获得足够的水资源供应。
政府还应当加强对水资源的监管，打击滥用水资源的行为，保护水资源的合法权益。
水权的使用应当科学合理。
水资源是一种有限的资源，其供给是有限的。
我们在使用水资源的时候，必须要做到科学合理，避免浪费和滥用。
政府应当制定相关的水资源利用政策和法规，鼓励和引导人们对水资源进行节约利用，推动社会各个领域对水资源的高效利用。
政府还可以通过建设水资源调配工程，改善地区水资源供应不足的情况，确保水资源供应的平稳和充足。
水权制度的建设应当不断完善。
在当前社会中，水权制度仍然存在一些不完善的地方，例如水权的界定、确权、转让和保护等方面，都存在待完善的地方。
政府应当加强水权制度的建设，并不断完善相关的法规和政策，保障水权的公平合理，推动水资源的可持续利用。
政府还可以积极鼓励和支持社会各界对水权的监督和评估，促进水权制度的不断完善。
完善水权制度立法思考
完善我国水权制度的立法思考［摘要］水是人类生存之本，也是最有价值的自然资源之一。
随着我国社会经济的发展和人口的增长，水资源的供需矛盾将更为尖锐，现行水权制度中水资源产权不明晰，限制水权流动，投资主体不清，水权转让缺乏可操作性，相关法律规定滞后，使得我国的水权制度发育显得特别慢，并引发了许多水事纠纷。
从水被作为公共物品到水成为有价值的经济物品，人们对水资源的认识发生了很大的变化，水权制度的变迁就是这种变化的反映。
分析水权制度的变迁及在世界不同国家和地区的实践情况，有助于我们更好地构建和完善我国的水权制度，建立我国的水资源市场。
［关键词］水权水权制度立法引言水权是指对水资源使用的权利，即在特定的地点和时间内，经济主体根据需要而使用水资源的权利。
水资源可持续发展是和谐社会建设的重要内容,有效的水资源供给为社会经济发展提供了根本保障。
然而，近代以来, 随着人类经济活动的扩大，在世界的许多国家和地区都出现了水资源短缺现象，水资源遭受严重污染、水资源配置体制越发不合时宜,以及经济迅猛发展导致对水资源的需求加剧,使得水资源供需矛盾日益凸显,危及国家的经济与生态安全。
为了合理地利用稀缺的水资源，有效地解决水事纠纷，各国都加强了对水权理论的研究并在此基础上根据不同情况实行了不同的水权法律制度。
我国从整体上讲属于水资源短缺国家，这在北方干旱和半干旱地区尤为严重，面对水资源日益短缺的严峻形势，水资源的使用和管理必须从初始的计划经济型向市场经济型转变，而转变的关键则在于水权制度的创新。
而我们也已经看到，中国现行的水权管理体制以2002年新《水法》及国务院发布的《取水许可证实施办法》作为主要的法律框架，水资源所有权为国家专有，取水权则为国家政府部门委授，我国现行法律体系中关于水权管理体制的规定还很欠缺,必须予以完善。
因此，中国的水权制度发育显得特别慢，成为中国现行自然资源法中体现计划经济思路，特别是政府供给自然资源思路最为充分的制度安排。
对水权与水权交易法律制度构建的思考
４ ． 水权 的性质 。 水权是对水 资源 的一种用益物权 ， 理应 归属于物权 范畴，但水权和传统 的物权 存在较 大 不 同。从长期 以来人们对我 国水资源 属于 国家 的基本 属性和特 征 以及 水资源价值 的认知可 以看 出，水权 明 显和 民法 中属于私权性质 的物权有较大不 同，水资源 体现 出明显的公权性质 。因此 ，笔者认可水权 具备公 权性 质 的观 点。水权是一 种既具备 有公法权 利性 质 ， 同时也具备有私法权利性 质的权利 。国 内著名学者史 尚宽先生认 为，“ 水权为跨公私法之独特权 利” 。 目前
说认 为 ，水权不仅仅 是水资源所有权 与某些权 能的简
单 叠加 ， 而是 一系列水资源 的权利 体系 的总和 ， 包括 由 其 衍生 出来 的使用权 、 经营权 、 分配权 、 管理权 以及 收
２ ． 水权 的客 体。水 权是指非所有人对水资源在 国 家所有 的基础上依法享有水资源 的一种用益物权 ，即 水 资源 的使用权、 经营权和收益权 的总和 。可 以看 出， 水权 是关于水资源 的一种权利 ，应归属于财产权 的范 畴， 因此权利人具有对水 资源 的 占有权 、 使用权 、 处分 权、 请求权 等权利 。水权 的客体应当是水资源 ， 按照是 否对水 资源介入人类必要劳动时 间，可 以分为 自然水 资源和产 品水 。
益权等等与水 资源相关 的权 利 。综合分析 国内学术 界
关于水权 的观 点，不难 得 出其争论 的焦点是如何厘定
和解释水权 中“ 权” 的含义 。水权 “ 一 权说” 里 的“ 权” 仅
仅指水 资源 的使用权 ，它独立于水 资源 的所有权而存 在， 是一种独 立 的权利 。水权 “ 二权 说” 则认 为， 水权 是
对我国水权的反思与重构
管 理 权 和 水 资 源 经 济 价 值 开 发 利 用 的 垄 断权 要 受 到 社 会 公 众 的环 境 利 益 和 基 本 生 存 权 的 约 束 。 所 以 ，在 我 国 ，
以水 资 源 归国 家 所 有 为 基 础 而建 构 的水 权 体 系 也 应 当包 括 这 三 个 方 面 ， 即 国家 拥 有 水 资 源 生 态 价 值 的 管 理 职 权 、 国 家 拥 有 水 资 源 经 济 价 值 开 发 利 用 的 垄 断 权 和 社 会 公 众 拥 有 针 对 水 资 源 的环 境 利 益 与基 本 生存 权 。 关键 词 ：水 权 ；水 资 源 ； 生 态价 值 ； 经济 价 值 中 图 分 类 号 ：Ｄ ９ ２ ２ ． ６ ６ １ 文 献 标 识 码 ：Ａ 文 章 编 号 ：１ ６ ７ １ — ０ １ ６ ９ （ ２ Ｏ １ ４ ） ０ ２ — ０ ０ ７ ５ — １ ０
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７ ５
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中 国地 质 大 学 学 报 （ 社会科学 版）
的大量 研究 是从 ２ ０ ０ ０年开 始 的①。一 方 面 ，浙 江 省 东 阳和 义 乌 两市 之 问 进行 了被 学 界 誉 为 “ 我 国首 例 水
第１ ４卷 第 ２期
２ Ｏ １ ４年 ３月
中国地质大学学报 （ 社会科学版 ）
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｃｈ ｉ ｎ ａ Ｕｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ ｏ ｆ Ｇｅ ｏ ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ ｓ（ Ｓ ｏ ｃ ｉ ａ ｌ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ ｓ Ｅｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ ）
现 象从 建 国初期 一直 持续 到 ２ ０世 纪 ７ Ｏ年代 ①。在这 一 阶段 ，国家 对水 资 源 的管 理 主要 是 对水 工 程 的建设
反思与超越：水权交易中公民参与维度的构建
弈 是 公 民参 与 水 权 交 易主要 动 因， 会 讯 息 互 动 、 社 法律 制 度保 障 、 民参 与精 神 等 的缺 失是 当前 制 约 公 民参 与 公 水 权 交 易的 现 实 困境 ， 而今 后 应 着力 进 行 公 民参 与 的 多 重 建 构 ， 体 可在 水 权 交 易 中 引入 公 共 参 与 的 概 念 因 具
Ｖ １ ９ ｏ６ ｏ． Ｎ ． １
Ｎｏ ． ２ １ ｖ 。０ １
反 思 与超 越 ： 水权 交易 中公 民参 与维 度 的构 建
郭柯 星
（ 浙江农 林 大学 环 境 法制 与社 会 发展研 究 中心 ， 州 杭 ３１０ ） １ ３ ０
摘 要 ： 水 权 交 易 中提 高公 民参 与 的 力 度 ， 在 契舍 民 主社 会发 展之 需要 ， 进 水 资 源的 优 化 配 置 。利 益 博 促
公 民参 与作 为公 共 参 与 的一 种 重 要表 达 形 式 ， 是 治理 理论 针对西 方 民主制度 的阙如进行 反 思后 的
一
的各 项基 本要 素 ， 与政 府有着 千 丝万缕 的联 系 ， 均 水 权交 易也 不例 外 。《 中华 人 民共 和 国宪法 》 规定 ：矿 “ 藏、 水流 、 森林 、 山岭 、 原 、 地 、 涂 等 自然 资源 都 草 荒 滩 属 于 国家所 有 。《 ” 中华人 民共 和 国水法 》 第三 条也 明 确 规定 “ 资源属 于 国家所 有 ， 资源 的所有 权 由国 水 水
第 １卷 第６ ９ 期
２１ ０ １年 ｌ 月 ｉ
成都 理 工大 学学 报 （ 会科 学版 ） 社
Ｊ ＯＵＲ Ｌ ＯＦ Ｃ ＮＧ Ｉ Ｒ Ｉ ＣＨＮ ＯＧＹ（ ｏ ｉｌ ｃ ｎ ｅ ） ＮＡ ＨＥ ＤＵ ＵＮ ＶＥ Ｓ ＴＹ ＯＦ ＴＥ ＯＬ Ｓ ｃ ｉ ｃ ｓ ａＳ ｅ
民法典编纂背景下的水权辨析
成 符 合 我 国 实 际 的统 一 的 水 权 理 论 ，二 是 实 践 的权 利 ），最 终 可 归 结 为 水 资 源 的 所 有 权 、经 营
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衍 酞 －５ 法
行 政 法 研 究
权 和 使 用 权 。Ｅ２］第二 ，水 权 分 为 水 资 源 水 权 和 水 水 蓄 积 权 ＿ｌ４］等 都 应 当是 水 权 的 内容 。
提 供 可 行 的 理 论 指 导 。 因 此 ， 应 当转 变思 路 ，以 实践 中 的 水 权 为 基 础 ，结 合 现 有 的 水 权 理 论 及 相 关 立 法 ， 重 构符 合我 国实 际 的 、统 一 的 水 权 理 论 。 实 践 中的 水 权 属 于 用 益 物 权 ， 包括 取 水权 、用 水 权 、排 放 污 水权
致 可 用 水 资 源 不 断 减 少 ，在此 背 景 之 下 ，理 论 界 争取２０２０年完成民法典 的全部编纂工作 。编纂民
和 实 务 界 对 水 权 的 关 注 开 始 增 多 。进 入 ２０世 纪 法 典 物 权 编 要求 对现 有 的 物权 制 度 进 行 调 整 和
９Ｏ年 代 ，我 国学 者 开 始 了水 权 的 市 场 化研 究 ，强 完 善 ，这 也 为 水权 纳 入物 权 制度 提 供 了机 遇 。
调 明 晰 水 权 并 使 市 场 在 水 资 源 配 置 中 起 作 用 。
二 、理 论 界 的 争 议
２０００年 以 后 ，关 于 水 权 的 理 论 研 究 开 始 大 量 出
我 国学者对水权 的界定莫衷一是 ．其中 ，具
现 ，浙江 省东阳和义 乌两市之间进 行的“我国首 有代表性 的观点主要有以下几种 ：
等 具体 权 能 编 纂 民法 典 物 权 编 要 求 对 现 有 的 物 权 制 度 进 行 调 整 和 完 善 ．这 也 为 水 权 纳 入 物 权 制 度 提 供 了 机 遇 。
民法典编纂背景下的水权辨析
民法典编纂背景下的水权辨析作者：陈广华黄野来源：《行政与法》2018年第03期摘要：明确的水权界定是水权制度建设的前提，但长期争执不定的水权理论难以为我国的水权实践提供可行的理论指导。
因此，应当转变思路，以实践中的水权为基础，结合现有的水权理论及相关立法，重构符合我国实际的、统一的水权理论。
实践中的水权属于用益物权，包括取水权、用水权、排放污水权等具体权能。
编纂民法典物权编要求对现有的物权制度进行调整和完善，这也为水权纳入物权制度提供了机遇。
关键词：水权；用益物权；水资源；民法典中图分类号：D922.66 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）03-0079-08一、我国水权研究的兴起新中国成立初期，水资源公有制即被确立。
由于当时用水量不大，水污染并不严重，因而，水资源供需矛盾尚未凸显，水权问题未得到过多的关注。
但随着社会主义市场经济体制的确立，社会生产对水的需求量大幅增加，水污染导致可用水资源不断减少，在此背景之下，理论界和实务界对水权的关注开始增多。
进入20世纪90年代，我国学者开始了水权的市场化研究，强调明晰水权并使市场在水资源配置中起作用。
2000年以后，关于水权的理论研究开始大量出现，浙江省东阳和义乌两市之间进行的“我国首例水权转让”实践，也在全国范围内产生较大影响。
纵观2000年以后我国水权的理论研究和实践情况，主要有以下三方面的特点：一是未能形成符合我国实际的统一的水权理论，二是实践中的水权模式多样，三是部分学者开始反思水权理论。
水权研究表面繁荣的背后隐藏着水权理论的匮乏，水权理论还有待更深入的研究。
我国《民法总则》已由立法机关表决通过，并于2017年10月1日起施行。
民法典各分编的编纂工作已经展开，拟于2018年提交立法机关审议，争取2020年完成民法典的全部编纂工作。
编纂民法典物权编要求对现有的物权制度进行调整和完善，这也为水权纳入物权制度提供了机遇。
二、理论界的争议我国学者对水权的界定莫衷一是，其中，具有代表性的观点主要有以下几种：第一，水权是产权理论渗透到水资源领域的产物，是指水资源稀缺条件下人们对有关水资源权利的总和（包括自己或他人受益或受损的权利），最终可归结为水资源的所有权、经营权和使用权。
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综 观我 国 的水权理 论 和实践 情 况 ，主要 有 以下 三 方 面 的特点 ：第 一 ，水 权 界定 不 统 一 ；第 二 ， 水权 制 度未 能很 好地 融入 水资 源管 理体 系之 中 ；第 三 ，水权 制度 尚未 有 国家层 面 的立 法 。水权 制度 和水 资 源管理 制度 并非 并行 的两 套 制度 ，只 有将 水权 制度 融入 水 资源 管理 之 中 ，才能 真正 地推 行水
作 者 简 介 ：陈 广 华 ，河 海 大 学 法 学 院教 授 ，博 士 ；黄 野 ，河 海 大 学 法 学 院 硕 士 研 究 生 。 基 金 项 目 ：本 文 系 国家 社 科 基 金 一 般 项 目 “政 府 购 买 模 式 运 行 的行 政 法规 制研 究 ” （项 目编 号 ：１６ＢＦＸＯ３Ｏ） 的 阶 段 性 研 究 成 果 。 （１］ 以 “水 权 ” 为 主题 在 中 国 知 网 （ＣＮＫＩ） 期 刊 全 文 数 据 库 中 进 行 检 索 发 现 ，２Ｏ世 纪 ５Ｏ年 代 至 ７Ｏ年 代 有 关 水 权 的 文 献 仅 有 ２３篇 ，直 接 以 “水 权 ” 为 关 键 词 的 文 献 仅 有 １Ｏ篇 ，且 都 未 能 对 水 权 做 深 入 探 知 网 （ＣＮＫＩ） 期 刊 全 文 数 据 库 中进 行 检 索 发 现 ，２０００年 至 ２０１６年 有 关 水 权 的 文 献 有 ５３５７篇 ，而 ２０００年 以 前 仅 有 １３４篇 。
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西部 法学 评论
２０１８年 第 ２期
权制 度 。据此 ，有 必要从 最严 格水 资源 管 理 制度 的需 求 出发 ，分 析 二 者 的 内在 联 系 ，重 构 水 权 理 论 ，为 我 国的水权 制度 建设 提供借 鉴 。
一 、 水权 的理论争议
如 何 实 现 以市 场 为 手段 优 化 配 置 水 资 源 ？ 何 种 水权 才 能更 好 地 融 入 水 资 源 管 理 制 度 ？要 回 答 这一 问题 ，首 先 需 要 对 我 国 的水 权 理 论 进 行 考 察 。 目前 学 界 的 主要 观 点 有 ：
第 二 ，水 权 是 产 权 理 论 渗 透 到 水 资 源领 域 的产 物 ，是 指 水 资 源稀 缺 条 件 下 人 们 对 有 关 水 资 源 权 利 的 总 和 （包 括 自己或 他 人 受 益 或 受 损 的权 利 ），最 终 可 归 结 为 水 资 源 的所 有 权 、 经 营 权 和 使 用 权 。［５］对 此 ，有 学 者认 为 ，产 权 是 一 个 权 利 束 ，除 所 有 权 、经 营 权 和 使 用 权 外 ， 尚有 其 他 内容 ，如 果水 权 是 产 权 理 论 渗 透 的 产 物 ，那 么 水 权 内 容 应 当不 限 于 上 述 三 项 。［６ 此 外 ， 所 有 权 和 经 营 权 、使 用权 也 并 非 同一 层 次 的权 利 ，所 有 权 已经 包 含 了经 营 、使 用 的 内涵 。
民法典视 阈下水权制度之检讨 与重构
陈广 华 ，黄 野
摘 要 ：水 资 源 的 可持 续利 用是 关 系可持 续发 展 的 重 大 战略 问题 ，构 建 和 完善 水 权 制 度 已 成 为推 进 水 资 源 管理 体 制 改 革 和 解 决 用 水 危机 的 关键 。我 国水权 理 论 尚未 形 成 成 熟 的 、具 有 普 遍 共 识 的理 论 体 系 ，尽 管 实践 中的 水 权 具 体 明 确 地 指 向 取 水 权 ，但 其 无 法 有 效 地 激 励 人 们 节 水 ，进 而 解 决 用 水危 机 。在 民 法典 视 阈 下 ，分 析 水 资 源 管理 制 度 与 水权 制度 的 内在 联 系具 有 重 要 的现 实 意 义 。 水权 制 度 应 当包括 以 水 资 源 开发 利 用控 制 红 线 为 约 束 的取 水 权 制 度 ，以 用 水 效 率控 制红 线 为 约束 的 用 水权 制度 和 以 水功 能 区 限 制 纳 污控 制 红 线 为 约 束 的排 水 权 制 度 。
关 键 词 ：民 法典 ；水 权 ；取 水 权 ；水 资 源管 理
长 期 以来 ，水 权制 度 建设始 终 是我 国水 资源 管理 体 制改革 过 程 中的一 个重 要 问题 ，受 到理 论界 和实 务 界 的关 注 。建 国初期 ，水 资 源供需 矛 盾 尚未 凸显 ，水权 问题并 未 得 到 学者 的过 多关 注 。Ｈ 这 一 时期 的水 资源 管理 主要 集 中在兴 修水 利工 程 、以行 政命 令 的方 式供 水 。随着 社 会 主义市 场经 济体 制 的确 立 ，生产 扩大 导致 需水 量剧 增 ，行政 命令 式 的水 资 源 分配 机 制 已无 法解 决 现 实 的 用 水危 机 。 在此 背 景之下 ，理论界 和 实务 界对 水权 的关 注开 始增 多 。进入 ２０世纪 ９Ｏ年代 ，我 国开始 了水 权 的 市场 化探 索 ，强 调 明晰水 权并 发挥 市 场 在 水 资 源配 置 中的 作 用 。２０００年 以 后 ，全 国范 围 的水 权 交 易试 点 方兴 未艾 ，水权 的理论研 究 开始 大量 出现 。 ２０１１年 颁 布 的 《中共 中央 国务 院关 于加 快水 利 改革 发展 的决 定 》，确立 了以 “三 条 红 线 、 四项 制 度 ” 为 主体 的最 严 格 水 资 源 管 理 制 度 ，并 强 调 “建 立 和完善 国家 水权 制度 ”。