物权法的十个基本问题——物权法草案修改意见

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题物权法的十个基本问题——物权法草案修改意见高富平华东政法学院教授关键词: 物权/物权法/不动产法/土地使用权内容提要: 本文提出了物权立法中十个最具基础性的问题,认为草案在这些方面存在需要重新定位或修改的地方,并提出了修改建议。

通过这些分析,作者认为草案存在两个原则性问题:第一,在不动产立法方面,偏离了分类规范的方向,试图建立抽象、不具有可操作性权利;第二,没有在现行法基础上创制符合物权法原理的物权体系,使得一些设计或规范不具有可操作性。

经全国人大常务委员会三审的《物权法(草案)》(下称草案)于2005年7月10日向社会公布,并公开征求各界意见。

作为长期研究物权法的学者,就关系物权立法的根本性问题,谈一些个人看法,姑且作为为立法献计献策吧。

一、物权法调整什么(一)关于物权法的性质上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题草案第2条第1款规定:“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系”。

该款规定本身是十分正确的,应当予以肯定。

物权法属于民法的组成部分,当然是调整平等主体之间的财产关系。

如果这一判断是正确的话,那么,本法就不应当规定行政责任和刑事责任,因为平等主体之间在财产关系上没有行政责任和刑事责任的适用空间。

因此,根据草案第43条第2款,侵害物权就不存在“违反行政管理规定的,应当依法承担行政责任”,而且,侵害他人财产“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,也不用物权法宣示。

(二)什么是物草案第2条第2款规定了物:“本法所称物,包括不动产和动产。

法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。

”民法上的物较难界定。

广义上包括有形物和无形物。

有形物包括不动产和动产,无形物即指权利。

从整个物权法的规定来看,草案采广义物定义,只是不敢肯定,而用了“法律规定权利作为物权客体的,依照其规定”。

这种不明确态度使草案前后出现不一致。

在前半部分,基本上贯彻了物为有形物(动产和不动产),但到了担保物权编,权利被明确地纳入物权客体,甚至径直抛弃了“物”,而直接用财产概念。

笔者认为,无形物——权利在我国物权法中具有十分重要的意义。

作为不动产的基础的土地使用权即为权利形态的物(无形物)。

因此,物权法(作为基本法)应当明确承认权利物权,而不是指望其他法律来规定。

或者说,我国的物权法应上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题当承认物分为有形物和无形物,无形物即为可以处分的支配权性权利。

其实,这样的广义的物,即是民法上的财产。

(三)什么是不动产不动产在物权法中占有重要地位。

草案没有界定不动产,这也不能不说是一种遗憾。

翻开其他国家民法典物权或财产篇,不动产定义和范围一般是必要条款。

建议增加不动产定义条款,包括以下内容: 不动产指土地、房屋以及附着于或蕴含于其上的其他物。

房屋、生成林木、矿藏等均可以作为独立于土地的不动产,设定独立的物权。

附着于或蕴含于土地的自然资源在分离前视为不动产;分离后,视为动产。

土地使用权、土地承包经营权等土地使用权为不动产。

二、物权法如何保护私有财产《宪法》第13条宣布:“公民的合法的私有财产不受侵犯”。

显然,物权具有对抗国家(政府)的效力,否则法律也不能给予物权权利人长期的稳定的预期,物权不称其为物权了。

但是,物权法没有很好地宣示宪法这一精神。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题笔者认为,物权法应当在以下三个方面在国家和个人之间建立明确的规则。

(一)征收和征用国家唯一能够合法“侵犯”私人物权的是征收和征用,因此,规定好这一条,有利于保护私有财产。

因为,征收和征用一方面是对私人物权的限制,但另一方面又是对私人物权的保护,关键在于如何规定。

基于此,建议对草案第49条作出以下修改:(1)基本表述:除非是基于公共利益,任何政府不得征收、征用民事主体的动产和不动产;征收、征用必须依照法律规定权限和程序并给予权利人充分合理的补偿,具体条件、程序和补偿方法由国家法律另行规定(物权法可授权国务院制定特别法,对征收、征用条件和程序作出具体规定)。

(2)(在不采纳上述条款的情形下)建议取消“国家规定”给予补偿,而代之以法律、行政法规规定的补偿计算方法,确定补偿数额。

因为在法律上,“国家规定”是不严谨的说法。

解释起来容易走样,谁可以代表国家有时难以说清楚。

而且在征收这一环节上,不宜用“人民政府”,而应当用国家征收。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题同样,草案第68条、第71条、第128条和第155条中的“国家规定”也必须予以修改。

(二)赋予土地使用权人对抗国家的权利在我国,民事主体不能取得土地所有权,因此,我国不动产物权是以土地使用权为基础的。

如果民事主体取得的土地使用权不具有对抗国家的效力,那么整个不动产物权就是不稳定的。

因为,房屋所有权、林木所有权等均是建立在土地使用权基础上的,如果土地使用权无缘无故地被国家终止、收回,那么,产业不稳定,何以让公民有“恒心”呢。

①《城市房地产管理法》第19条赋予政府基于公共利益提前收回土地使用权的权力,②物权法应当对该规定作出回应。

建议规定:国家保护土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不得收回;国家基于公共利益需要提前收回土地的,准用征收的规则。

既然土地使用权为国家所有权上设定了一定期限的财产权,而且在这一定期限内土地使用权人具有对抗设定人的权利(不得提前收回),那么,基于公共利益需要提前收回的,自然得适用征收规则。

只是在补偿时,考虑的是剩余期限的土地使用权价值,而不是土地的所有权价值。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题其实,同样的问题也存在于农地承包经营权。

农村承包经营权不仅有发包人提前收回问题,而且面临国家征收农地迫使发包人终止承包经营权问题。

这些也需要有相应的规范。

(三)城市居民的房屋所有权的保护与前一个问题相联系的另一个问题是,城市居民房屋所有权保护问题。

房屋依存于土地而存在的事实,使人们自然得考虑他的房屋是否有地可依问题。

在这方面,笔者注意到,草案基本上没有涉及城市住宅涉及的土地使用权。

实际上,城市住宅用地分为私有宅基地(对应城市私房)、划拨土地(对应城市公房)和出让土地(对应商品房)。

随着城市房屋制度的改革,城市的房屋所有权基本上走向统一,即私有化了,但是土地使用权却多种多样。

物权法的重要内容之一是为公民房地产权利确定明确的规定,显然不能不涉及各种各样的土地使用权和房屋权属的构建。

令人遗憾的是,草案没有规定城市私有宅基地,也没有涉及公房宅基地(对应划拨土地使用权),仅笼统地规定期限届满后建设用地使用权消灭(第154条),并规定“建设用地使用权的期间届满,建设用地使用权人需要继续使用土地的,应当在期间届满前1年申请续期,除因公共利益需要收回该土地的外,出让人应当同意。

……”上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题这也就是说,草案还没有解决城市房屋所有权稳定预期问题,还有待其他法律解决。

客观地说,解决这个问题涉及到国家政策选择,也许立法者认为时机不成熟。

但是,笔者坚持认为,居住用地使用权应当统一,而且应当长期化;而且在国家依法收回土地使用权终止时(比如期限届满时),国家应当给予房屋所有权人相当于房屋现价的合理的补偿,才能取得房屋所有权,而不能无偿取得所有权。

③因此建议,即使其他规则难以明确,物权法至少要规定:土地使用权期限届满,国家收回土地使用权的,应当给予房屋所有权以合理的补偿。

三、物权法如何区别于行政法不动产涉及两类法律规范,一类是确认物权、规范物权取得、利用、行使、保护的规则;另一类是不动产物权行使限制的规范,主要是国家基于公共利益的需要,对不动产物权进行限制。

在不动产物权中,涉及到大量的限制性规范,这是因为土地资源不仅仅是单纯的私有财产,还关系到社会整体发展和公共利益。

如果说,建设用地主要受城市规划、市容卫生等法律限制,那么,农业用地、资源性土地则可能受更多的用途管制限制,受自然环境保护、可持续发展政策等限制。

但是,这些限制性规范一般不规定在物权法中,而由特别法(属公法)专门规定。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题以农地、自然资源的承包经营为例,土地或资源承包经营者,负有两项义务:一是对所有权人的义务;二是对社会的义务。

前者受私法规范,而后者受公法规范。

对所有权人的义务有两项:一项是不得随意改变资源性土地用途;另一项是缴纳使用费。

对社会的义务也表现为两项:其一是交纳税收;其二是合理有效地利用资源和土地,持续利用。

因此,生产性土地和自然资源物权既受物权法规范,又受行政法规范。

通常公法的义务具有强制性,它不需要写入合同变为契约义务即可以得到执行,因此违反合法义务所承担的责任也区别于合同义务。

区分哪些是物权法规范,哪些是公法或行政法规范就是重要的。

物权法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系,因而物权法主要确认各种类型的物权并建立权利取得和利用规则,调整所有权人与全体世人之间的关系,调整自物权人和他物权人之间的关系。

而行政法则是限制权利的行使,其判断的基点是公共利益,即权利行使是否危害公共利益,如果私权利行使危害公共利益的话,那么行政机构就有权力加以制裁,进行行政处罚。

在土地使用权关系,由于出让人或发包人为政府,政府一身兼二职,一方面,作为所有权者的代表,政府签署出让或承包合同,设定物权;另一方面,作为社会公共管理机构,政府依法制裁违法行使权利的行为。

应当说,现行土地管理法、房地产法的根本缺陷在于没有很好地区分政府的两种角色和两种行为,导致权利规则不清晰。

而物权法则是要纠正这一错误,清晰界定上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题政府的角色,分清两种规范。

例如,草案第143条规定:“国家严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。

禁止违反法律规定的权限和程序出让土地。

”这些是土地管理法的内容,在物权法中重复根本就没有必要。

第131条的规定:“禁止占用承包地建窑、建坟或者擅自在承包地上建房等非法行为。

未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。

”该条属于用途管制范畴,宜作为强制性规范在承包法或其他涉及农地的法律中规定。

如果承包经营合同将法律规范的内容转化为合同义务,此时又可以纳入私法调整了。

区分公法和私法,建立明晰的规则,对于规范政府行为和规范物权权利人行为都非常必要。

四、土地和资源所有权的意义何在在中国,土地和自然资源所有权都是制度意义上的,即土地所有权是两种公有制延续形成的土地和自然资源归属体制。

在法律上,因土地无从归属于特定的主体,所以,土地区分为若干个独立的物的需要就不存在。

因而土地不是区分若干个具体的物而存在,而仅作为抽象的存在,即所有权将土地抽象地划分为两类:一类归农民集体所有;另一类归国家(全民)所有。