论民族主义与中国法治的关系

论民族主义与中国法治的关系作者：汤金金来源：《理论观察》2015年第06期[摘要]“民族”和“民族主义”都是西方概念，民族是民族主义的基础，且两者都带有浓厚的政治色彩。

“民族主义”兼具民族主义观念和民族主义实践双重含义，具体表现为三个层次：第一，表现为强烈民族情感的民族主义；第二，作为政治运动的民族主义；第三，作为意识形态的民族主义。

三种意义上的民族主义都对我国法治建设表现出了强大的影响力。

作为硬制度、官方法的制定法可以适当吸收民族精神的部分内容，在司法裁决中也可以适当引入“民间法”作为裁判规则。

在统一多民族国家这种国家形式下，我国建立了民族区域自治的法律制度来满足各民族要求平等、追求民族利益和民族发展的政治诉求。

在意识形态领域，我国法治在性质上表现出了强烈的民族主义色彩，所以，我国法治应在尊重民族历史和传统文化的基础上，适当吸收自由主义法治观理念，如注重对个人权利的保障、尊重个人的主体地位等，争取树立自由民族主义的法治观。

[关键词]民族；民族主义；法治[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2015）06 — 0030 — 03一、民族主义的概念一如韩寒所拍电影《后会无期》中经典台词所言“听过很多道理，依然过不好这一生。

”国内外众多学者从不同角度对“民族主义”的概念进行界定，依然难以全面阐述“民族主义”的内涵。

E·B·哈斯曾用“盲人摸象”的比喻来形容学者们对“民族主义”概念的研究：民族主义是只大象，研究者是个瞎子，每个研究者只摸到“民族主义”大象的一个部分。

①从语言学的角度分析，“民族主义”是由“民族”和“主义”两个单语词组合而成的复合词。

“民族”是“民族主义”的基础，所以，明确“民族”的内涵是理解“民族主义”概念的前提。

在我国的话语体系下探讨“民族”和“民族主义”的概念，首先需要清晰认知的是，“民族”是个西方概念。

英文用nation一词表示“民族”，源于古希腊文ansci到拉丁文nasci、natio再到英文nation的衍变，在词义上也由“生育”、“生存之物”逐步扩展为“具有同一出生地的居民团体，亦即拥有某一特定地理区域的人类团体”②以及我们现在所说的“民族”。

观“民族”一词的语义发展过程可知，“民族”一词最初仅具有生物学、社会学和地理学上的意义。

但是在法国大革命时，nation成为“国家”的同义词，具有了政治色彩。

有词典将“民族”解释为：有着相同血缘、生在相同国家、受同一政府庇佑的众多家庭。

③韦伯曾言：“在谈到…民族‟这个概念时，我们一再指出它同政治实力的关系。

”当“民族”被赋予浓厚的政治色彩时，我们就不得不将其与“国家”联系起来。

“民族”与“国家”都是政治概念，但是两者关系却错综复杂：有民族无国家、单一民族的国家、多民族的国家。

我国的国家形式是统一的多民族国家，所以下文所要探讨的内容都是以我国的国家形式为逻辑起点的。

正如“民族”没有得到一个普遍的、明确的解释一样，“民族主义”的概念也处于“百家争鸣”的状态。

纵观国内外学者的研究，可以将“民族主义”的内涵概括为如下几类：第一，从心理学上分析，民族主义是一种情感，是一种个人忠于国家的心理状态，④是一种情感归属、民族认同的爱国动力；⑤第二，在政治上，民族主义是一种政治运动，是一种追求民族利益、为民族生存、平等、独立、发展服务的社会实践运动；⑥第三，从理念上分析，民族主义是引起民族主义情绪、推动民族主义运动的理念原则；⑦第四，民族主义具有多种含义，兼具多种特质。

安东尼·史密斯将民族主义的含义总结为：以民族情感为前提的民族的语言或象征、争取民族利益的社会和政治运动、民族信仰和民族意识形态这三者中的一种或多种。

⑧笔者认为，民族主义兼具主观与客观双重意义，首先，民族主义作为一种“主义”，就是一种主观上的思想观念，统一的思想观念反映在国家体制上就表现为意识形态。

当主观上的思想观念推动政治运动时，民族主义的思想就会成为一种追求利益的政治力量。

民族主义是民族主义观念，同时也是民族主义实践。

根据上述阐述，笔者将民族主义的内涵分为三类：一是表现为强烈民族情感的民族主义，即对本民族历史文化、民族精神的强烈认同和归属；二是作为政治运动的民族主义，即为追求民族平等、民族发展而进行的社会运动；三是作为意识形态的民族主义，即贯穿在国家体制中的基本价值和理念。

二、我国制定法对民族精神的吸收——表现为民间法的存在法治进程分为外源型和内发型两种发展模式，我国的法治进程主要采用的是外源型的发展模式。

在改革开放时期，我国大规模移植外来法律，短时而快速地建构起了我国的法律体系。

在我国的法律语境下，法律的范围主要是指制定法，即由立法机关依法定程序制定的表现统治者意志的由国家强制力保障实施的强制性规范。

虽然制定法大多是舶来品、缺乏我国传统的法治文化基础，但是却成为统治者治理国家的依据。

我国建立起的制定法的法制体系，只是制度层面上的法律的建构，但是法治观念以及法律的基本价值并没有深入人心，因为我国的民族本土文化资源并没有被我国的法律体系所吸收。

德国古典哲学家费希特认为，民族之所以为民族，不仅包括土地、经济、政治等因素，“民族精神”才是其根本，它是民族的灵魂，“民族精神”主要体现在一个民族的精神生活和文化生活方面。

⑨所以，民族精神与民族文化作为一个民族的根本，是立法者制定法律时不容忽视的，也是执法者在管理国家过程中必须予以重视的。

德国著名学者萨维尼认为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现，只有“民族精神”和“民族共同意识”才是实在法的真正创造者。

萨维尼指出，法律应表现出民族的个性、民族的共同意识和信念，法律的发展动力是民族精神，法律就像艺术和音乐一样是民族文化的自然体现，法律同民族共发展，立法者只能揭示和展现民族精神和民族意识来作为法律，立法者绝不能通过立法手段来创建法律。

⑩萨维尼以绝对性极端性的观点表达了民族文化这种本土资源对一个国家法治发展的关键作用。

法制是指法律制度和法律体系的建构和完善；而法治首先不仅仅表现为法律制度的建构和完善，更主要地表现为一种文化、生活方式。

{11}主张法律本土资源论的苏力认为，中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。

{12}中国本土的法律资源在现实中具体表现为”民间法“。

民间法是一个外延极其宽广、内涵极其丰富的包容性概念，具体包括诸如习俗惯例、家族法规、行业规章和村规民约、宗教规则及官方非正式经验等形式。

{13}梁治平先生从传统文化角度将民间法概括为地方性知识，谢晖教授以规范法学为视角认为民间法是一种与制定法这种硬制度相对应的软制度；苏力教授从法律来源方面出发将民间法视为一种本土法律资源。

不管从何种角度去理解民间法的内涵，可以明确的是，民间法不是官方法、不是制定法。

法律，作为一种行为规范，所起的作用不应该仅仅是靠国家强制力维持的表面上的威慑作用，而应该是深入人心，以自身的合理性来说服人们去遵守它，从而实现对社会秩序的规制目的。

从我国的社会现实来看，我国有着浓厚的乡土社会的传统，即我们生活在一个“熟人社会”中，人与人之间的关系大多是靠风俗、习惯来支撑，所以在我国的法治中必须重视民间法的作用。

在立法上，制定法可适当吸收民间法的内容，如我国民法中规定的公序良俗原则，就是对现实中存在的民间传统的尊重，这就使得我国立法在重视科学立法的基础上兼顾民俗中的“人情”理念，增强了立法的合理性，实现了情理法的融合；在司法中，可适当引入民间法作为裁判规范来增强判决的可接受性和执行力，在现实中，已经出现了地方法院援引风俗习惯进行裁决的案例，并且收到了极好的司法效果，所以实践证明民间法的司法适用是可行的。

三、民族平等与政治诉求——表现为民族区域自治制度的建立斯大林用“四个共同”对“民族”进行阐述：民族是一个稳定的共同体，这个共同体的成员有共同语言、共同地域、共同经济生活、文化上的共同心理素质。

{14}这一定义概括出了民族的文化性、地理性、社会性，然而依据这一解释并不能清晰地区分“民族”与“种族”、“部族”等相似概念，因为后者也同样具备社会-文化性。

安德森对“民族”作出的解释是：民族是一个想象的在本质上有限同时享有主权的政治共同体。

{15}这一定义赋予民族主义强烈的政治色彩，认为民族是一个政治共同体，将民族与国家主权挂钩。

民族在社会-文化属性上同种族、部族难以区分，但是民族不同于两者的是，民族具有政治属性，生活在民族中的共同体具有政治诉求，这种政治性诉求在我国即表现为各民族追求民族利益、争取民族平等、民族发展，而并非是各民族均要求建立自己民族的主权国家。

民族和民族主义是现代化的产物，农业社会的社会组织无法为共同体提供平等的政治诉求。

民族主义的政治属性强调民族的政治权力、成员的平等。

民族主义在观念上形成后，就会缔造出民族，政治诉求随之而来，坚持民族平等、维护民族利益的民族主义思潮和运动就会随之兴起。

民族主义不仅仅应当停留在思想上的民族情结、民族认同中，而且要建立相应的制度来保障共同体地位上的平等、权利的享有、政治事务的参与等。

我国在确立国家政治体制、构建法律制度时，从我国的现实国情出发，充分尊重少数民族地位，本着各民族平等、各民族共同发展的原则，通过建立民族区域自治制度授权少数民族根据本民族特殊的风俗自主管理本民族事务、制定自治条例、可变通执行国家相关法律和政策，以此来实现少数民族人民的政治诉求。

如果我国不实行民族区域自治制度，对所有民族所有区域均整齐划一地实行同一政策，势必造成对少数民族风俗习惯、宗教信仰、文化生活的侵犯，终将导致少数民族对国家法律的不遵守对国家政策的肆意违反。

作为政治诉求社会运动的民族主义，对我国法律提出的要求就是：国家法律不能不立足于民族现状而死板地统一硬性调整所有民族和区域，而是要在统一规范的基础上照顾少数民族利益，为少数民族提供平等的法律地位与权利。

四、民族主义与自由主义——自由民族主义的法治观自由，是一种法律保障下的生存空间，是个人不受社会与政治控制的权利。

{16}自由主义既是一种意识形态，又是一种政治实践，还是一种法治观念。

自由主义观点认为人是理性的，自由主义所关注的是理性的个人，与集体主义相对的个人主义是自由主义的基础。

个人主义认为：集体是由个体组成的，集体的性质和利益都是由个体决定的，集体是为了服务个人利益而存在并发展起来的，离开个人集体将不复存在。

{17}建立在个人主义理论基础之上的自由主义认为：国家并非一个实体，而是一个用来组织一批人在规则约束下进行有规律活动的理论上的构造和模型。

{18}根据自由主义观点，国家在根本上是由具体的个人组成的，应当将个人权利放在首位，将对个人权利的保护视为目的，而国家权力只是保护个人权利的手段和方式。