国际技术贸易中限制性商业条款

国际技术贸易中限制性商业条款作者：吴欣来源：《南北桥·人文社会科学学刊》2011年第01期摘要：搭售是国际技术贸易中最为典型的限制性商业条款，在国际技术贸易的早期各国对搭售行为的认识从本身合法性转变到本身违法性。

目前发达国家采用合理原则作为判断标准，而发展中国家采用发展原则作为判断标准。

事实上，由于搭售行力的复杂性，其是否构成限制商业条款应根据具体情况判断。

关键词：限制性商业条款；搭售；合理原则；发展标准中图分类号：F746文献标示码：A DOI：10.3969／j.issn.1672—0407X.20110.01.001文章编号：1672—0407(2011)01—001—04收稿日期：2011—01—05限制性商业条款(Resmctive Business Clause)在实务中又被称为限制性商业做法或限制性商业惯例(Restrictive Business Practice)。

但什么是国际技术贸易中限制性商业条款，目前国际上还没有一个明确的、统一的定义。

发达国家和发展中国家基于各自的利益，对国际技术贸易中的限制性条款的解释是各不相同的。

发达国家如美、日、德等国认为，凡是构成或导致市场垄断，妨碍竞争的条款即为限制性商业条款。

而大多数发展中国家认为，凡不利于或妨碍技术受方经济、技术发展的条款即为限制性商业条款。

一些国际组织也试图对什么是国际技术贸易中限制性商业条款作出解释。

其中最具影响的是1980年12月5日联合国第35届大会通过的《关于控制限制性贸易做法的多边协议的公平原则和规则》，其中将限制性条款表述为：“凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或是通过企业之间的正式或非正式的，书面的或非书面的协议以及其他安排造成了同样影响的一切行动或行为都叫做限制性贸易做法。

”哒里的国际贸易既包括了国际商品贸易，也包括国际技术贸易。

显然，上述表述折中了发达国家和发展中国家的两种观点，但是并没能解决发达国家和发展中国家对限制性商业条款认识上的分歧。

国际技术贸易中限制性商业条款的表现形式是多种多样的，具体内容也不尽相同。

在联合国贸发会对国际技术转让行动守则的讨论中，提出了国际技术转让合同中存在的20种限制性条款，经过反复磋商，基本达成一致的有14项。

但由于发达国家与发展中国家对限制性商业条款的定义存在重大的分歧，因此在限制性商业条款界定标准上，各国的认识仍有很大区别。

下面以国际技术贸易中限制性商业条款中最为典型的搭售行为为例，探讨发达国家和发展中国家对评定限制性条款标准的异同及其演变趋势。

一、搭售的定义所谓搭售行为或搭售条款，是指买方在购买卖方的一种商品时，必须以购买卖方另一种商品为条件。

在搭售时，买方所欲购买的商品称之为搭售商品(tying product)，而买方被要求同时买下的商品称之为被搭售商品(tied product)。

搭售成立的前提条件是搭售商品与被搭售商品之间必须是性质上没有关联性并且是不同的商品，而通常发生在两个非独立商品间的销售行为是不符合搭售的定义的。

嗍如，钥匙与锁就不是一个独立商品，它们仅仅是整体商品锁的组成部分，这就不构成搭售行为。

与此相反，一个生产打印机的厂商要求顾客在购买打印机时必须购买特定的打印纸就属于一个典型的搭售行为。

在国际技术贸易中，搭售通常是技术供方利用其在市场中独占或优势地位，强迫技术受方从供方或其指定的第三人处购买不需要的其他技术、原材料、产品、设备，或者要求技术受方接受不需要的服务。

在此类条款中，技术供方以出售受方所需技术为条件，强迫技术受方引进其并不需要的技术或者受方本可以自主决定购买的零部件、原材料，无疑是对受方利益的侵害，同时也损害了引进技术国家的利益，而搭售同时也限制了其他人与技术供方之间的市场竞争，使技术受方只能从供方处取得产品、原材料等。

因而无论是发展中国家还是发达国家都认为这是属于损害市场竞争秩序的限制性商业惯例，但发展中国家和发达国家的界定标准显然不同。

二、搭售行为是否构成限制性商业条款判断基准的历史演进1搭售行为国内管制时期。

在国际技术贸易发展的早期，技术贸易的进出口总额是非常小的，以技术许可证贸易为例，上世纪60年代中期全世界贸易额仅为25亿美元。

同时该阶段中含技术转让的成套设备买卖构成了国际技术贸易的主体，而各国对含技术转让的成套设备买卖中搭售行为无法作出有效的管制。

同时各国在不同时期对国内贸易中搭售行为的认识也是不统一的。

美国在1914年的克莱顿法通过之前，认为搭售行为不过是一种“共同出售不同产品”的商业传统习惯，美国联邦法院本着契约自由的精神，并不认为此类行为具有限制竞争之效果，因此搭售行为本身是合法的。

在著名的A·B·迪克公司案中，A·B·迪克公司是一家销售专利油印机的公司，它要求油印机的使用者必须从它那里购买专用油墨及其他零件。

而美国联邦最高法院认为，A，B，迪克公司的搭售行为可以使它找到使用其油印机最多的使用者，并从他们那里取得更多的收入，这种做法本身没有什么过错。

但随着美国经济的发展，托拉斯组织已经成为美国经济中的绝对控制力量。

这些托拉斯组织。

通过搭售、操纵价格、兼并中小企业、获取高额垄断利润等行为，严重损害了广大消费者和中小企业的利益，使社会矛盾空前激化。

因此在1914年的克莱顿法通过后，搭售行为在美国就被宣告为违法，即“本身违法原则”。

克莱顿法第三条规定：“商人在其商业过程中，不管商品是否授予专利，商品是为了在美国内、准州内、哥伦比亚区及美国司法管辖权下的属地及其他地域内使用、消费或零售、出租、销售或签订销售合同，是以承租人、买者不使用其竞争者的商品作为条件，予以固定价格，给予回扣，折扣，如果该行为实质上减少竞争或旨在形成商业垄断，是非法的。

”可见在搭售行为国内管制时期，由于不同历史阶段，对搭售行为性质的认识也是不同的。

2搭售行为以合理原则作为判断基准时期。

随着国际技术贸易的发展，技术贸易的进出口总额的不断扩大，特别是发达国家的公司一般是作为技术供方的角色，发达国家对搭售行为不再采用本身违法的判断标准，而加入了“合理原则”。

所谓“合理原则”，即某种商业行为，虽然含有一定的限制禁止自由成分，但如果没有超出商业上认为的合理限度，就不被认为是违反了克莱顿法的行为。

这条原则对于是否属于限制性行为的认定，引出了“合理”与“不合理”的区分。

美国最高法院在1984年杰弗逊第2教区医院诉海德一案指出，根据合理原则，搭售仅在下列情形下才可能被否决：第一，卖方在搭售商品市场中具有市场支配力；第二，卖方将获得被搭售商品之市场支配力，此一威胁必须是重大的；第三，存在两个独立的、可区别的商品；在上述条件具备后，再衡量经济上之利弊，当搭售之反竞争效果超过对效率之贡献时，这个搭售安排将遭到禁止。

实际上，搭售仅在少数案件中，比如利用搭售商品之市场势力谋取被搭售商品之市场势力，其对经济基本亡是有害的。

但合理原则具有下列不足：不确定性、高额的费用、冗长的期间、复杂的判断、理论的不足。

其不确定导致工商企业不知哪个协议或行为是非法的，这无疑增加了工商企业特别是技术引进方的交易成本和交易风险。

3搭售行为以合理原则和发展标准并存作为判断基准时期。

随着发展中国家在技术引进方面力度的不断加大，“合理原则”已远远不能保证发展中国家及其公司的利益。

因此发展中国家在评定限制性条款问题上，大都以“发展”作为标准，即看其是否有可能形成任何依附性关系，控制受让方企业的生产、技术及销售活动，从而影响受让方国家经济独立和发展。

所以，尽管有些做法不一定直接影响市场或竞争，但只要它影响本国经济技术发展，便受到法律禁止。

在发展中国家中，调整限制性条款主要是通过制定专门的技术转让法对国际许可合同进行实质性审查，在技术引进中兴利除弊，其中，审查的重点就是有关限制性条款的内容。

发展中国家关于限制性条款评定标准的发展，表明了整个国际经济秩序以及与此相联的国际经济法律制度的深刻变化是不可避免的。

限制性条款的评定标准不能只是西方的标准，而应是真正的国际标准，它不但不能只关照到西方发达国家的需要，而且也应当包括对发展中国家的特殊考虑。

但是，“发展”标准也有自己的局限性。

首先，“发展标准”主要以是否有利于本国经济、技术发展为标准。

它只是片面地强调本国经济的发展，因而不可能成为一项国际社会能一致接受的标准。

其次，这种标准比较抽象，且在审查过程中主要依靠审查机构的自由裁量，而不以发达国家由司法机构或准司法机构使用合理原则进行独立的判断，难以保证审查质量和效果。

作为一项衡量事物的共同准则，它缺乏相互性和可量性。

因此，现阶段以合理原则和发展并存作为判断搭售行为基准时期。

三、是否所有搭售行为都构成限制性商业条款实践中，是否所有搭售行为都构成限制性商业条款或其是否具有违法性，取决于许多因素，特别是根据发达国家和发展中国家不同的判断标准，会得出不同的结论。

以下简要分析几种搭售行为：1技术与服务的搭售。

如在成套设备的技术贸易中，技术供方要求应由其对成套设备定期保养，否则将不承担保修责任。

因为如果由技术受方或其在市场中自由挑选的其他公司保养的话，在设备发生故障时将难以区分是由于设备本身质量问题，还是由于保养不当所造成的。

此种条款属于在技术贸易中搭售服务的行为。

在技术供方定期保养及更换易耗零部件的费用合理的情况下，技术供方的目的仅在于控制品质，维护搭售商品的信誉，因此无论依据“合理原则”还是“发展标准”，此种搭售行为显然不构成限制性商业条款。

但与此相反的是，在技术供方定期保养及更换易耗零部件的费用是高额的、不合理的情况下，此种搭售行为就构成价格歧视，是一种用于增加技术供方利润的便利方法。

成套设备通常按统一价格出售。

但如果能够强迫成套设备的买主接受高额的保养费用，那么就可以根据成套设备的使用强度对保养服务实行歧视价格。

”2技术与技术搭售。

如在微软垄断案中，微软公司在销售Windows系统时搭售了IE浏览器。

当用户一旦使用网景公司的Navigator浏览器时，Windows系统就覆盖它，而且微软公司还使在Windows系统下使用Navigator的用户面临文件不安全、私密不保的危险。

这些做法使得很大一部分用户由Navigator改为IE浏览器。

对网景公司而言，为了夺回失去的用户，在商业上除了进军操作系统市场生产与自己的浏览器相容的操作系统外，别无它法。

但是，网景公司想进入操作系统市场谈何容易。

因此，微软公司将其操作系统与浏览器的搭售是一种以制造进入壁垒为目的的搭售。

依据“合理原则”判断微软公司的做法：首先，微软公司在搭售商品操作系统上具有市场支配力。