设立中公司法律问题研究

设立中公司法律问题研究设立中公司法律问题研究马其家对外经济贸易大学副教授上传时间:2009-1-15 浏览次数:2694字体大小：大中小关键词:设立中公司/法律地位/民事责任内容提要:我国公司法对设立中公司的法律调整一直是一项空白,理论研究也相当薄弱,但实践中与设立中公司相关的法律纠纷却屡屡发生。

因此,有必要对设立中公司涉及的法律问题进行研究。

对设立中公司的认定、法律地位及民事责任等问题进行分析和探讨,其研究结论对完善我国公司设立法律制度和正确处理司法实践中公司设立的问题具有一定的借鉴作用。

我国公司法对设立中公司的法律调整一直是一项空白,理论研究也相当薄弱,但实践中与设立中公司相关的法律纠纷却屡屡发生。

这类纠纷仅仅依靠我国公司法规定的发起人制度来调整是远远不够的。

为了更好地解决公司设立实践中出现的问题,保护第三人的合法权利,保证交易的安全,维护社会经济秩序,有必要对设立中公司涉及的法律问题进行研究。

一、设立中公司的认定所谓设立中公司,是指自订立章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格的公司而言[1]。

公司的设立需要经过一系列设立行为,以股份有限公司为例包括:订立发起人协议；订立公司章程以确定公司的种类、名称、经营范围及住所；确定出资总额及出资方式；申请设立登记。

在以募集设立方式设立股份有限公司时,还包括公告招股说明书、认股人认股并缴纳股款、召开创立大会等。

设立中公司是公司设立行为的产物,它的存在起于公司章程制定之时,设立行为的完成将导致设立中公司的消灭。

依据我国《公司登记管理条例》第25条的规定,只有公司营业执照的签发,才表明公司法人资格的真正确立,公司设立行为才真正完成。

因此,公司营业执照签发之日应是设立中公司终止之日。

另外,公司创立大会决定公司不设立,也能导致设立中公司的终止。

从以上分析可以得出,设立中公司一般具备以下两个基本特征:（1）设立中公司的存续具有明显的时间性。

设立中公司以达到公司成立为目的,公司一旦成立,设立中公司因使命完成而消亡。

即使公司因种种原因最终未能成立,设立中公司也因其目的不能达成而进行解散清算,并告消灭。

所以,设立中公司是公司设立过程中的过渡性产物,属于公司正式成立前的预备状态,其存续具有一定的时间性。

（2）设立中公司具有明确的目的性。

设立中公司存在的目的是促成公司的有效成立。

完成公司设立行为进而促成公司成立,使之获得独立参与民商事活动的法律资格,是设立中公司的出发点和最终归宿。

设立中公司的一切活动都围绕该目的展开,从制订公司章程到认缴股份,从设置拟成立的公司机关到完成公司设立登记,不管具体实施设立行为的发起人和认缴股份的投资者各自的内心动机如何,在完成公司设立行为进而促使公司有效成立这一点上,他们的目的是一致的。

公司有效成立,便完成了这一目的,设立中公司即告消灭；公司设立失败,便无法实现这一目的,设立中公司进行解散清算后也告消灭。

二、设立中公司的法律地位设立中公司的法律地位,是指设立中公司能否在法律上作为一个独立的民事主体,享有权利,承担义务。

对于这一问题,按照无权利能力社团说的观点,设立中公司还只是“设立中”的公司,未经登记成立,未取得营业执照,尚未取得法人资格,不享有权利能力和行为能力[2]。

但是,按照德国和我国等一些国家的法律规定,将设立中公司的法律地位界定为无权利能力社团是不适宜的。

如德国法律规定,设立中公司可以在银行开户,享有支票和汇票能力以及在土地登记簿履行登记的能力,可以经营作为出资缴纳的公司或收购的公司,是具有一定的行为能力和意思能力的。

同时,依照德国《民事诉讼法》的规定,设立中公司具有消极当事人能力,即当被告的能力。

它的财产可以被强制执行或宣告破产。

因为在发起人认缴了出资以后,不得随意抽回其出资,设立中公司由此取得了相对独立的财产,从而使其在事实上具有一定的责任能力。

此外,设立中公司还可以进行交易活动,为了进行这种交易活动,可以选任执行董事,由他代表设立中公司,以实现设立阶段的行为能力[3]。

德国法的这些规定表明设立中公司是具有一定的权利能力的,只是其行为能力受到法律的严格限制,限定在促成公司最终成立这一目的范围内。

我国《公司法》中虽然没有“设立中公司”这一概念和专门的规定,但相关法律允许设立中公司从事一定范围的行为:如公司发起人或认股人用现金或货币缴纳股款的,可以凭设立公司证书在银行开立专用账户,并将股款缴入账户；发起人用实物、知识产权或者土地使用权抵作股款的,应当依法办理其财产权的转移手续等。

而且,国务院《企业法人登记管理条例》作为国家的行政法规,实际上是认可设立中公司的存在的,如该条例第36条规定,经国务院有关部门或者各级计划部门批准的新建企业,其筹建期满1年的,应当按照专项规定办理筹建登记。

此外,在实践中以设立中公司名义所进行的活动大量存在,纠纷也不少。

这些规定和实践表明,设立中公司作为一个事实上和法律上都存在的组织,在法律上赋予其一定的权利能力是可行的。

因此,笔者认为,应该修改公司法,赋予设立中公司一定的权利能力和行为能力,且将其限定在促成公司最终成立这一目的范围之内。

如果赋予设立中公司一定的权利能力和行为能力,那么设立中公司与公司有什么区别呢？两者的主要区别是,设立中公司存在于公司设立阶段,仅仅是公司成立前的预备状态。

虽然设立中公司有特定的权利能力和行为能力,但这些能力仅局限于为公司成立的目的范围之内,还不具有独立的法律人格。

而公司是设立登记后正式成立的公司,当公司成立时,设立中公司消灭；公司拥有独立的法律人格,其财产独立于公司成员的财产,其人格独立于公司成员的人格。

公司可以自己的名义独立对外交往,以自己的财产独立承担责任。

三、设立中公司行为的民事责任在公司设立阶段,无论是发起人还是公司股东、董事、监事,只要其所从事的行为属于公司设立行为,并且在设立中公司授权范围之内为之,这种行为就可被认定为设立中公司的行为[4]。

这里所说的行为,并非他们所作出的一切行为,而是在法律上和经济上属于公司设立所必要的行为,如:订立发起人协议；订立公司章程；确定公司的种类、名称、经营范围及住所；确定出资总额及出资方式；公告招股说明书；认股人认股并缴纳股款；召开创立大会；申请设立登记；以及在公司成立前与第三人订立合同,等等。

限于篇幅,本文重点探讨公司成立前与第三人订立合同及公司设立行为失败时的民事责任承担问题。

（一）以设立中公司的名义同第三人订立的合同的承担按照德国法的规定,以设立中公司名义对第三人所为的法律行为,由代表设立中公司的行为人个人负责。

如果行为人为数人,全体行为人负连带责任,设立中公司不负责任[5]。

《法国商事公司法》第5条第2款规定,在公司获得法人资格之前,以筹建中的公司名义进行活动的人,对因此完成的行为负无限连带责任。

在英国和美国,以设立中公司的名义同第三人订立的合同是一种公司成立前契约（Pre - incorporation Contract）或发起人契约（Promoter’s Contract）,这种合同原则上对公司无效。

为了解决这一问题,切实保护设立中公司所订立合同或所实施行为涉及到的各方利益,英国公司法上创设了契约更新制度（novation）,即在公司成立后,由公司法人同交易对方达成新的契约,新协议以完全相同的义务来约束对方以代替旧契约,从而新契约代替旧契约而生效[6]。

法国公司法上则表现为承诺过程,即将由设立中公司承担的责任转化为由成立后的公司承担[7]。

《法国商事公司法》第5条第2款规定,在公司获得法人资格之前,以筹建中的公司名义进行活动的人,对因此完成的行为负无限连带责任,但公司在合法成立并登记后重新承担已承诺义务的除外,这些义务因此被视为从一开始就由公司承担。

英国法的契约更新和法国法的承诺过程实际上就是成立后的公司对设立中公司与交易对方交易合理性的审查过程。

经审查,如果行为人在设立公司过程中有重大过失或故意,致使设立费用过高或滥用,若全部承认必将使成立后公司的利益受到损害,那么,成立后的公司只对合理的部分承担责任,其余部分仍由行为人承担。

我国《公司法》既没有规定英美的契约更新制度,也没有规定法国的承诺过程制度,甚至“设立中公司”这个概念及其法律责任也难以从公司法中找到。

虽然我国《公司法》第95条涉及到公司设立的责任问题,但该条仅仅只对公司不能成立时由公司发起人承担责任的情形做出了规定,而不涉及公司成立时以设立中公司的名义同第三人订立的合同的承担问题。

而实践中,设立中公司以常用“某某公司（筹备处）”名义与第三人发生交易。

笔者认为,为了解决以设立中公司的名义同第三人订立的合同的承担问题,鉴于我国传统上与大陆法比较接近,我国可以借鉴法国公司法的承诺过程制度,建议在《公司法》第95条中增加一条规定:“在公司获得法人资格之前,发起人以筹建中公司的名义所为的行为,各发起人对此承担无限连带责任；如果公司成立后认可发起人的行为,则该行为的后果转由公司承担责任。

”（二）以拟成立公司名义同第三人订立的合同的承担从理论上讲,设立中公司不能以尚未成立的公司的名义和第三人进行交易。

因为公司还没有成立,设立公司过程中存在的组织体是设立中公司,而不是将要成立的公司。

但这并不能阻止实践中此种情况的存在。

如果设立中公司以成立后公司的名义和第三人进行了交易,从公司设立的效率与公平角度分析,应具体情况具体对待,而不能一概认为该交易无效。

从保护交易第三人利益出发,设立中公司以公司名义所经营的业务或已从事的法律行为,包括缔结契约,不必认定其必然无效,应在认定其业务及行为有效的同时,变更其行为主体,由设立中公司及其代理人作为行为人并承担相应责任。

《德国股份公司法》第41条第1款规定,在登记注册之前,不存在所谓的股份公司,在公司进行登记注册前以公司的名义进行商业活动者,由个人承担责任。

但同时,该条第2款又补充规定,如果公司通过与债务人签订合同,用公司代替原债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司的名义承担的债务的,无需债权人同意就可使这种债务接收有效,只要在公司进行登记后三个月内就债务接收达成了协议,并且由公司或债务人通知了债权人即可。

可见,在德国,以尚未成立的公司名义所订立的合同,原则上对公司无效,但如果与公司订立债务转移协议,明确合同权利义务由公司接收,则发起人能免去个人责任。

在英美法中,设立中公司以公司名义所订立的合同原则上对公司无效。

英国公司法规定,“那些意欲代表一个尚未组成的公司而签订契约的人,如果他们是契约当事者,应对这样的契约承担个人责任。

” [8]美国《示范公司法修正本》第二章第四节规定:“一切人明知根据本法某家公司尚未组织,而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动,则这些人应连带地并且也是个别地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。