上海地区律协律师参与法律审慎调查业务操纵指引

附件1：

天津市国有企业开展法律尽职调查业务指引

凡是有企业生产经营活动，就有风险，风险可以概括为财务风险、销售风险、投资风险、政策风险、政治风险、社会风险、自然风险和法律风险。在企业风险体系中，许多风险并不是截然分开的，往往可能互相转化，存在交叉和重叠。法律风险与其他各种风险的联系最为密切，关联度最高。如企业发生财务风险、销售风险，往往也包含法律风险。由于法律风险是依据法定原因产生的，而遵守法律法规是企业在生产经营中最基本的要求，因此，法律风险是企业风险体系中最需要防范的基本风险，且法律风险是可防可控的，所以，做好法律风险防范的有效措施之一就是法律尽职调查。

为指导天津市国有企业正确开展法律尽职调查的业务，切实帮助企业法律顾问做好法律尽职调查工作，制定本指引。

本指引所称的法律尽职调查，是指当一方（调查方）拟进行商业计划或交易，如合资、重组改制、并购、企业国有产权交易、重要经营合同、资产处置、收购非国有资产、投融资与担保、重大资产租赁、项目招投标、公司上市等重大经济活动，责成企业法律顾问对有关方（被调查方）的有关资料、文件、信息等从法律角度进行分析和判断，并作出尽职调查报告。

一、企业法律顾问在法律尽职调查中的责任

1、在进行法律尽职调查时，企业法律顾问应当具有审

慎、尽职的态度，具备应有的职业道德，尽力根据企业要求完成尽职调查。

2、企业法律顾问应结合尽职调查目标尽量为企业考虑，全面细致地完成尽职调查。若因企业法律顾问在尽职调查中没有尽其应尽的谨慎而导致出具的尽职调查报告中存在重大失误，并影响了企业商业计划或交易的正常进行或引起不必要的损害性后果，企业法律顾问应当承担相应的责任。

3、企业法律顾问可以在尽职调查过程中采取一定的防范措施，如取得被调查方的书面答复函、进行独立调查、妥善保管文件以及在尽职调查报告中写入免责条款等。但是，企业法律顾问不应为了减少其责任而影响法律尽职调查的正常进行。

4、企业法律顾问应当保守其在尽职调查过程中知悉的企业和被调查方的商业计划或商业秘密。

二、法律尽职调查的基本阶段

1、初始尽职调查。一旦法律尽职调查对象确定，企业法律顾问可以根据被调查方的具体情况，发送尽职调查函，并要求被调查方进行答复。在收到被调查方提供的各种文件和信息后，企业法律顾问应对其进行审阅和进行相关的法律分析，并撰写初步尽职调查报告。

2、进一步尽职调查。根据企业的要求，企业法律顾问可以以初步尽职调查报告为基础，发送进一步调查函，并要求被调查方答复。在收到被调查方提供的进一步文件和信息后，企业法律顾问应对其进行审阅并撰写补充尽职调查报告。根据企业的需要，企业法律顾问可以针对不同的具体调查事项进行多次进一步尽职调查，以使企业能顺利达到全部

调查目的。

3、撰写最终尽职调查报告。根据企业的要求，企业法律顾问可以根据初始尽职调查和多次进一步尽职调查的结果，提出促使商业计划或交易完成的建议并撰写最终尽职调查报告。

三、法律尽职调查的主要程序

1、确定尽职调查的目的、对象和范围。

⑴确定尽职调查的目的。因具体商业计划或交易不同，企业在尽职调查中所期望达到的目的也会不同。例如，在收购项目中，由于资产收购和股权收购的尽职调查目的的不同，企业法律顾问在尽职调查中的侧重点也就不同。企业法律顾问应根据具体商业计划或交易的重点，与企业相关部门协商并充分听取其建议，理解其所欲达到的交易目的。

⑵确定尽职调查的对象。根据企业的要求并结合具体的商业计划或交易，企业法律顾问可以确定具体的尽职调查的对象，即被调查方。例如，在收购项目中，股权收购的尽职调查中的被调查方通常会涉及目标公司及其子公司、分支机构等，而资产收购的尽职调查中的被调查方通常只限于拟转让资产的出让方。

⑶确定尽职调查的范围。根据企业对于尽职调查的目的的不同，尽职调查的范围通常也不尽相同。并且，尽职调查的范围会因被调查方的公司类型的不同而不同，也会因商业计划或交易的类型不同而有差异。一般而言，法律尽职调查的范围可包括：公司概况；公司经营；动产；不动产；员工和劳动关系；知识产权；诉讼、仲裁、行政复议及其他法律程序和其他事项。

2、尽职调查函的起草和答复。

⑴企业法律顾问对尽职调查函的起草和发送。

企业法律顾问可以根据已确定的尽职调查目的和范围，起草尽职调查函。尽职调查函的内容应与确定的调查范围相一致。

企业法律顾问在起草尽职调查函时，应尽量要求被调查方按照尽职调查函所列的顺序，以书面形式答复其中的所有各项问题，并提供相关资料的完整、齐全的复印件。同时，还应要求被调查方对尽职调查函中不适用或无资料的问题分别加以注明，如提供的资料的名称、有关方名称和日期等信息。

在尽职调查函的内容得到企业确认后，企业法律顾问可及时将尽职调查函发送给被调查方，并给被调查方一个合理的期间准备所有的相关资料。

⑵被调查方企业法律顾问对尽职调查函的质疑和答复。

在接到调查方企业法律顾问的尽职调查函后，被调查方企业法律顾问应首先判断尽职调查函的内容与拟进行的商业计划或交易是否有关联。对于尽职调查函上与拟进行的商业计划或交易无关联的项目，被调查方企业法律顾问应及时与调查方企业法律顾问沟通并提出质疑，也可以暂时拒绝作出答复。

被调查方企业法律顾问应与企业相关部门进行协商，以确定是否给予调查方书面答复函、是否向调查方提供有关文件的复印件，在向调查方提供有关文件复印件的情况下，该复印件在尽职调查完成后是否需要收回或者是否只允许调查方企业法律顾问在被调查方公司现场审阅有关文件。

根据被调查的要求，被调查方企业法律顾问应起草保密协议或赔偿协议，要求调查方签署。在被调查企业同意向调查方提供有关文件复印件的情况下，被调查方企业法律顾问应起草文件清单，并在调查方接受文件时要求其签署该文件清单。

⑶企业法律顾问审阅答复函。

在接到被调查方的答复函后，企业法律顾问应判断答复函在答复形式上的确定性：即被调查方是否根据尽职调查函准备文件和罗列清单以及答复函上是否有被调查方的签字盖章。

在被调查方仅提供了所需文件复印件而未提供相应的答复函的情况下，企业法律顾问应根据尽职调查函以及被调查方已经提供的文件复印件制作相应的答复函，要求被调查方在该函上注明不适用或无资料的问题，并在该答复函上签字盖章。企业法律顾问对于答复函的准确性判断，应在调查文件的审阅过程中进行。

⑷企业法律顾问起草和发送进一步尽职调查函。

企业法律顾问在调查文件的审阅过程中，如发现新的问题，可以向被调查方发送进一步尽职调查函，要求被调查方提供进一步的文件或作出答复。

3、独立调查。

若被调查方的答复函中出现应陈述而未陈述的事实、情况或文件以及需要对答复函中已陈述的事实、情况或文件的真实性进行确认时，企业法律顾问可以进行独立调查。独立调查的方式包括：到工商行政部门、房地产部门等政府行政部门对相关事项进行核实；要求被调查方对有关事项进行补

充说明或作出答复。补充说明或答复记录应由被调查方签字盖章；依据被调查方提供的不动产及重要动产的有关文件进行现场核查等。

4、调查文件的审阅。

⑴审阅。企业法律顾问在审阅相关的调查文件时应细致认真，对调查文件的完整性、真实性与合法性等问题进行谨慎的法律研究和咨询。

⑵鉴别。企业法律顾问在审阅调查文件时应最大限度地甄别、排除虚假事实，尽可能再现被隐瞒或被忽视的事实，其中特别应注意：调查文件复印件与原件的一致性；调查文件上的印鉴的前后一致及其变化的合理衔接；调查文件上的盖章、签字是否代表有关单位和个人的真实意思表示；对于调查文件中的间接证据，要调查有关单位和人员，核实有关事实的陈述和记载是否真实、准确；注意调查文件签发时间与相关事实发生时间的合理衔接，排除被调查方变造文件的可能性。

5、尽职调查报告的撰写。

⑴尽职调查报告的主要内容。

序言部分。在序言部分，通常可以包括：出具本报告的目的和范围；本报告所依据的文件及报告所反应情况的截至日期；假设和除外责任。

正文部分的撰写。企业法律顾问撰写的报告正文的内容应与尽职调查函涉及的范围相一致。因此，通常包括公司概况、经营、动产、不动产、劳动、知识产权和诉讼等方面的内容。

企业法律顾问在撰写报告正文时，基本内容应包括：列

举调查方企业法律顾问在尽职调查过程中获得的事实或信息，引用适用的法律进行分析和论证，针对企业拟从事的商业计划或交易，说明其中可能存在的法律风险及对拟从事的商业计划或交易的影响，并提出相应的解决方案或建议。

⑵撰写尽职调查报告的要求。

企业法律顾问应按照尽职调查报告的格式和内容作出全面说明和分析，使尽职调查报告能真实、准确地反映被调查方的情况。

撰写的尽职调查报告，逻辑上应层层递进，段落清晰，行文简洁、突出重点，避免不必要的重复。

⑶尽职调查报告中的引用。

企业法律顾问在尽职调查报告中引用法律法规时应当注明文名、文号、段落号、颁布机构及生效和失效时间，注意该法律法规是否适用该类情况，引用是否全面以及该法律法规的效力及溯及力。同时，引用相关文件时应说明文件来源，即该文件是由被调查方提供，还是通过独立调查获得。

⑷被调查方企业法律顾问撰写工作备忘录。

在尽职调查完成后，被调查方企业法律顾问应向所在企业递交一份工作备忘录或类似文件，阐述在尽职调查过程中完成的具体工作内容，以起到一定的风险防范作用。

6、尽职调查有关文件的存档。

⑴尽职调查中通信类文件的存档。通信是指企业法律顾问在尽职调查过程中发出和收到的任何通讯性文件，包括信件、传真、电子邮件和通讯性质的备忘录等。对所有通信性文件，企业法律顾问均应予以复印和存档。

⑵尽职调查中原件和工作用文件的存档。在尽职调查报

告完成之后，对于源于各方的文件，企业法律顾问均应保存，并将其分为原件和工作用文件分类存档。

原件是指在尽职调查中各方提供的和独立调查中所取得的原始性文件（包括签字的原始文本、权属证书等）和其复印件。原件应由企业法律顾问统一存档，企业法律顾问可将原件以收到或取得时的原状态和顺序存档；也可按原件的来源不同分类存档。

工作用文件，即由原件复印过来的供企业法律顾问审阅、分类、评述、总结所用之文件，还包括企业法律顾问或他人编写的文件。工作用文件可依据处理需要加以标明并分类存档。

⑶尽职调查中法律研究类文件的存档。法律研究类文件是指在尽职调查进行过程中企业法律顾问进行法律研究时所收集到的法律、法规、规定和其它政府性文件，包括咨询记录和备忘录。对所有法律研究类文件，企业法律顾问可应当复印和存档。

⑷尽职调查中记录类文件的存档。记录类文件主要是指企业法律顾问在尽职调查相关会议或现场调查中所作的记录，应视数量情况或商业计划或交易的复杂情况一起或分类存档。该类记录应写明时间、地点和有关人员。