承担用工主体责任不等于确立劳动关系
“用工主体责任制度”的法律依据及理解适用
“用工主体责任制度”的法律依据及理解适用民商实务追寻法意解析案例探索规则“用工主体责任制度”的法律依据及理解适用编辑：伊路芳菲内容摘要：用工主体责任关系不等于劳动关系；用工主体责任不排斥实际用工者的直接责任。
用工主体责任，是在《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条中出现的制度用语。
但是，该《通知》并未指明用工主体责任的具体内容。
本文试就与用工主体责任有有关的规范性文件进行梳理，并在此基础上分析出用工主体责任的基本内容以及提出用工主体责任不排斥实际用工者的直接责任的观点。
一、用工主体责任的法律依据（一）法律规定《劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。
”该法条虽未直接言明是对用工主体责任的规定，但其规范内容与用工主体责任意趣接近，可视为用工体责任的立法依据。
（二）部门规章及文件１.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
”此通知内容，是对用工主体责任的直接规定。
２. 劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：“工程总承包单位不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任。
”３. 人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
”（三）司法解释及文件１.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
劳动关系与用工主体责任区别
劳动关系与用工主体责任区别劳动关系是指用人单位与劳动者之间建立的工作关系，具体包括用人单位在工作过程中依法对劳动者进行管理和监督的制度关系。
而用工主体责任则是用人单位在用工活动中承担的法律责任，包括依法招用、合法用工、合同管理等方面的责任。
一、劳动关系的特点劳动关系具有以下几个特点：1. 双方主体性强：劳动关系的主体是用人单位和劳动者，双方在关系中具有平等地位。
2. 法律约束性强：劳动关系的建立、维护和解除必须依法进行，法律对劳动关系具有强制性规定。
3. 劳动力劳务性质：劳动关系是由劳动者提供劳动力与用人单位提供劳务为基础而建立的。
4. 直接经济利益关系：劳动关系中，劳动者提供劳动力获得报酬，用人单位得到劳动力的价值。
二、用工主体责任的内容用工主体责任包括以下几个方面：1. 依法招用：用人单位在进行招聘、录用等活动时必须依法进行，不得违法用工。
2. 合法用工：用人单位在用工活动中必须遵守国家有关劳动法规，保障劳动者的合法权益。
3. 合同管理：用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同，明确双方权利义务及工作内容。
4. 保险缴纳：用人单位必须为劳动者购买社会保险，保障劳动者的权益。
三、劳动关系与用工主体责任的区别劳动关系是用人单位与劳动者之间建立的关系，具有合同性、连续性和相对性等特点；而用工主体责任是用人单位在用工活动中承担的法律责任，包括依法招用、合法用工、合同管理等方面的责任。
劳动关系是用工主体责任的基础，两者相辅相成，共同构成了用人单位与劳动者之间的法律关系。
总之，劳动关系和用工主体责任都是用人单位与劳动者之间相互关联的概念，劳动关系体现了双方的权利与义务，用工主体责任则是用人单位在用工活动中应承担的法律责任。
两者的区别在于，劳动关系是一种关系性质的概念，而用工主体责任则是一种法律责任的范畴，二者之间具有内在的联系和相互作用。
劳动关系和用工主体责任的明晰区分有助于用人单位和劳动者双方更好地了解和维护自己的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定发展。
新《劳动合同法》实用解析
新《劳动合同法》实用解析第一部分一、劳动关系1、在司法实践中判断劳动关系的主要依据是什么?劳动关系的主要法律特征为劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。
认定劳动关系主要考虑两个标准，一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系;二是用人单位提供了基本的劳动条件，劳动条件包括劳动场所、劳动对象和劳动工具。
司法实践中确认劳动关系的主要依据是劳社部发〔2019〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《确立劳动关系的通知》)。
按照该通知的规定，判定劳动关系的主要标准为：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
若用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;考勤记录;其他劳动者的证言等。
司法实践中往往难以区分劳动关系、劳务关系。
法发〔2019〕11号《民事案件案由规定》第110条“劳务(雇佣)合同纠纷”被法〔2019〕41号《民事案件案由规定》第122条“劳务合同纠纷”取代。
法〔2019〕41号《民事案件案由规定》中无雇佣合同纠纷案由。
这表明，广义的劳务合同包括雇佣合同。
劳务合同指平等主体之间发生的通过提供劳务来获得对价的一种普通民事合同，属于合同法上的无名合同，受合同法的调整。
就用工主体而言，劳务合同的主体可以为自然人，如家庭雇佣保姆、车主雇人开车、私人保镖等等，而劳动关系用工主体须符合《劳动合同法》第二条之规定。
在用工方式上，劳务合同中的用工一般具有临时性、流动性、不稳定性的特点，而劳动关系一般具有职业性的特点。
用工主体责任和劳动关系的区别是什么？
用工主体责任和劳动关系的区别是什么？两者概念不同。
用工主体责任主要指用人单位应当承担和履行的责任，具体如下：《中华人民共和国劳动法》等相关法律法规中规定的用人单位必须履行之义务，包括向劳动者提供劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生保护职业技能培训社会保险和福利等等。
劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。
经常留意劳动纠纷的人们也许会留意到，有那么一些案子会涉及到用工主体责任和劳动关系认定之间的纠纷，这类纠纷一般多发生于工矿企业以及建筑类企业。
像这种类型的纠纷，关键的地方就在于用工主体责任和劳动关系之间的关系，那么，用工主体责任和劳动关系的区别是什么？请参考下文。
▲一、用工主体责任和劳动关系的区别是什么？第一种意见认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳设部发[2005]12号)第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
”该条款为不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者与违法发包的用人单位之间劳动关系的存在提供了法律依据。
故本案中原、被告之间存在事实劳动关系。
第二种意见认为，判断原被告之间存在劳动关系的依据应当是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个要件：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
综合本案的案情，可以认定原、被告之间不存在事实劳动关系。
▲二、认定用工主体责任并不一定导致双方之间存在事实劳动关系《关于确立劳动关系有关事项的通知》共计五条，其中，第一条是关于认定事实劳动关系实质要件的规定，第四条系关于建筑施工、矿山企业等特殊用人单位违法发包责任承担的规定。
工伤认定工作存在的若干问题及对策
工伤认定工作存在的若干问题及对策近年来，随着社会主义市场经济的发展，到各类企业务工的人员不断增多，因部分企业的安全措施不到位或受伤职工的安全意识不强等原因所造成伤亡事故也呈上升趋势。
目前对工伤认定问题仅有国务院颁布的《工伤保险条例》作为依据，而其规定较为原则、抽象，不能适应日益复杂的工伤认定工作的需要，使劳动行政部门在工伤认定工作中缺乏一定的操作性，在一定程度上阻却了伤亡职工的医疗救治和经济补偿。
为最大限度地保护伤亡职工的合法权益，及时、有效地实现伤亡职工的权利救济，笔者试从当前劳动保障行政部门在依据《工伤保险条例》进行工伤认定工作存在的主要问题入手进行一些探析。
一、关于劳动关系主体资格的认定在工伤认定工作中时，首先要查看申请工伤认定的主体是否属于《工伤保险条例》的调整范围。
根据《工伤保险条例》有关规定，工伤认定的对象必须是中华人民共和国境内各类企业的职工和个体工商户的雇工。
这显然在实际认定工作中存在着这样的问题：1、职工退休后返聘原单位工作或在新的单位工作发生伤亡事故是否适用《工伤保险条例》。
2、没有进行工商登记的用工主体的雇工在工作中受伤是否属于工伤认定调整的范围。
3、在租赁、承包关系中，出租、发包人为企业或个体工商户，而承租、承包者为个人时，其雇工在工作中受伤是否属于工伤认定调整的范围等等。
在尚未作出明确具体的指导性规定之前，笔者认为，对申请工伤认定的主体应主要掌握以下标准：一是用人单位是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户，二是职工是否为符合法律、法规规定的劳动者。
首先，由于《工伤保险条例》只规定了各类企业的职工与个体工商户的雇工才可以享受工伤保险待遇。
那么，对于非企业性质的国家机关、事业单位、社会团体等组织所雇佣的人员在工作中受伤应不属于工伤认定调整的范围，其工伤保险问题只能按照《工伤保险条例》第六十二条的规定，由有关部门另行规定。
其次，无营业执照或者未经依法登记、备案的用工主体不是真正法律意义上的企业和个体工商户，其只是以个人身份在雇佣人员，不属于用人单位。
《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复
对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复•来源：最高人民法院•发布时间：2014-04-11 16:56:00•字号：小大•打印本页网友在《建筑领域确认劳动关系之我见》一文中对建筑行业大量存在的转包、分包引发的劳动关系问题进行了分析，并结合（法办【2011】42号）《全国民事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第59条和（劳社部发【2005】12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第4条作了比较，得出了这两个文件规定的内容并不冲突的结论，并阐述了自己的理由。
应当说，您对上述问题的见解是有一定道理的，说明您对这一领域存在的问题有一定的研究，并希望能够解决这一实践中较为棘手的问题。
关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。
理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。
另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。
我们同意第一种观点。
主要理由如下：首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。
我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。
自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。
自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。
劳务派遣员工怎么认定事实劳动关系
劳务派遣员⼯怎么认定事实劳动关系劳务派遣是⽤⼯⼀种重要⽅式，是对劳动合同⽤⼯的⼀种补充，由劳务派遣单位将劳动者派遣到⽤⼯单位⼯作。
劳务派遣建⽴的是劳动关系，那么劳务派遣员⼯如何认定事实劳动关系?店铺⼩编整理相关知识，希望对⼤家有帮助。
⼀、劳务派遣员⼯怎么认定事实劳动关系劳务公司和劳动者没有签订劳动合同的，劳动者可以提供⼯资⽀付凭证或记录;缴纳各项社会保险费的记录等凭证认定事实劳动关系。
《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》⼀、⽤⼈单位招⽤劳动者未订⽴书⾯劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成⽴。
(⼀)⽤⼈单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(⼆)⽤⼈单位依法制定的各项劳动规章制度适⽤于劳动者，劳动者受⽤⼈单位的劳动管理，从事⽤⼈单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是⽤⼈单位业务的组成部分。
⼆、⽤⼈单位未与劳动者签订劳动合同，认定双⽅存在劳动关系时可参照下列凭证：(⼀)⼯资⽀付凭证或记录(职⼯⼯资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(⼆)⽤⼈单位向劳动者发放的“⼯作证”、“服务证”等能够证明⾝份的证件;(三)劳动者填写的⽤⼈单位招⼯招聘“登记表”“报名表”等招⽤记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证⾔等。
其中，(⼀)、(三)、(四)项的有关凭证由⽤⼈单位负举证责任。
⼆、劳务派遣员⼯⼯伤应该找谁赔偿⾸先，遭到⼯伤伤害的员⼯可以先根据法律规定，确认是否属于⼯伤。
⽽按规定，员⼯⼯伤主要包括以下：1、在⼯作时间和⼯作场所内，因⼯作原因受到事故伤害的;2、⼯作时间前后在⼯作场所内，从事与⼯作有关的预备性或者收尾性⼯作受到事故伤害的;3、在⼯作时间和⼯作场所内，因履⾏⼯作职责受到暴⼒等意外伤害的;4、患职业病的;5、因⼯外出期间，由于⼯作原因受到伤害或者发⽣事故下落不明的;6、在上下班途中，受到机动车事故伤害的;7、法律、⾏政法规规定应当认定为⼯伤的其他情形。
其次，根据以上，确认可以认定⼯伤的，主张⼯伤赔偿时按以下处理：1、向劳务派遣单位依法申请⼯伤认定。
劳动关系与用工主体责任区别
劳动关系与用工主体责任区别劳动关系与用工主体责任区别一、劳动关系劳动关系是指员工与雇主之间的法律、经济、社会关系。
它是由劳动合同或其他形式的劳动协议所约定，涉及雇佣关系的各种权利、义务和责任。
1.1 劳动关系的性质劳动关系是一种权利义务关系，既包括双方的权利，也包括双方的义务。
员工享有劳动报酬、福利待遇、社会保障等权益，同时也有义务履行工作合同、提供劳动力。
1.2 劳动关系的特点劳动关系具有以下特点：双方平等自愿：劳动关系是建立在双方自愿的基础上，员工自愿劳动，雇主自愿雇佣。
法律保护：劳动关系受到法律的保护，员工在此关系中享有法定权益，并受到劳动法律的保障。
持续性：劳动关系具有一定期限，通常由劳动合同所约定，可以是固定期限合同、无固定期限合同等形式。
1.3 劳动关系的主体责任劳动关系中各方的责任有所不同：雇主的责任：雇主承担聘用、支付劳动报酬、提供工作条件和环境等责任。
员工的责任：员工承担按时履行工作职责、保守雇主商业秘密、维护雇主利益等责任。
二、用工主体责任用工主体责任是指在劳动过程中，承担责任的各个主体应尽的义务和责任，涉及到用工单位、员工、劳动监察机构等。
2.1 用工单位的责任用工单位主要负责以下几个方面的责任：遵守劳动法律法规：用工单位应遵守国家关于劳动的法律法规，确保劳动关系合法合规。
提供良好工作环境：用工单位应提供良好的工作环境，保障员工的健康和安全。
安全培训和教育：用工单位应对员工进行必要的安全培训和教育，提高员工的安全意识和防范能力。
保障员工权益：用工单位应按时足额支付员工工资和福利，提供合理的劳动合同。
2.2 员工的责任员工在用工过程中也有一定的责任和义务：忠诚与执行：员工应对用工单位忠诚，按时履行工作职责，遵守单位的规章制度。
保守商业秘密：员工应保守用工单位的商业秘密，不泄露相关信息给他人。
提高职业素质：员工应提高自身素质，不断学习和提高专业技能，为用工单位做出更大的贡献。
2.3 劳动监察机构的责任劳动监察机构是用工关系中的监管部门，其主要责任有：监督执法：劳动监察机构应加强劳动法律法规的宣传和培训，同时对用工单位的用工行为进行监督和检查，发现问题及时解决。
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承担用工主体责任不等于确立劳动关系
甲公司与自然人万某于2010年8月签订了《模板工程劳务承包合同》，约定将某房产工程的的模板工程业务发包给万某施工，并根据万某的施工成果支付工程款。
万某接受该工程后，招用了付某，付某随后在该工程从事木工工作。
2011年1月，付某从事工作时不慎从高处跌下。
于是付某以甲公司为被申请人，向南昌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与甲公司之间存在劳动关系。
北京市汉卓（南昌）律师事务所接受甲公司的委托后，指派了律师担任甲公司的代理人（代理阶段：仲裁、一审、二审）。
代理人向仲裁委员会提交了证据《《模板工程劳务承包合同》，并认为：付某是万某招用的，其工资也是有万发放的，甲公司的规章制度不适用于付某，因而付某与甲公司之间不存在事实劳动关系。
仲裁委裁决结果：甲公司将工程发包给一个不具备用工主体资格的自然人万某，万某又招用了付某，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）的第四条规定即“用人单位将工程发包给不具有用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，从而确认付某与甲公司之间存在劳动关系。
可以看出，仲裁委将《通知》的第四条中的“承担用工主体责任”与“确立劳动关系”等同。
甲公司不服裁决结果并起诉至南昌市东湖区人民法院，理由是仲裁委适用法律错误，具体如下：1、仲裁委根据依据《通知》的第四条，从而认定甲公司与付某存在劳动关系是错误的，第四条中“承担用工主体责任”
不意味着“确立劳动关系”，这是两个不同的概念，不能等同；2、退一步说，如果《通知》中第四条可推论为确定劳动关系，则对承包方来说形成这样一个怪现象：有合法用工主体资质的承包方与其雇佣的员工之间是劳动关系，须承担用工主体责任；而不具备用工主体资质的承包方却可逃避用工主体责任，把责任转嫁给发包方，使得发包方的劳动风险存在不可预见性，即“守法的责任反而大于违法的责任”，这显然与《通知》立法本意所不符。
3、本案争议焦点是“是否形成事实劳动关系”，应适用《通知》第一条之规定“构成事实劳动关系需要满足该条件：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。
”而本案中，甲公司的规章制度不适用于付某、付某的工资不是由甲公司发放的，而是由万某支付的、付某也不受甲公司的劳动管理，同时付某没有任何证据证明其与甲公司之间存在事实劳动关系；综上所述，请求法院确认付某与甲公司之间不存在劳动关系。
一审法院判决确认双方存在劳动关系，甲公司不服该判决上诉至南昌市中级法院，中级法院判决：甲公司与万某签订《模板工程劳务承包合同》,将某房产工程的模板分包给万某承建，万承建该工程后，招用了付某从事木工工作，故付某与甲公司之间不符合劳动关系的特性，双方不存在事实劳动关系，上诉人甲公司主张其与付某不存在事实劳动关系的上诉理由充分。
用工主体责任和劳动关系的区别
一、案情简介：2010年，***工程有限公司（2012年变更为***集团有限公司）承包了**工程，后将该工程的一部分转给了吴*和周**，吴*和周**随后将自己承包的工程转包给了吴**。
2011年*月*日，在该转包工程施工的刘**在工作中受伤。
后刘**向***劳动仲裁委员会申请确认其与***工程有限公司存在劳动关系。
***劳动争议仲裁委员会裁决刘**与***集团有限公司存在劳动关系。
***集团有限公司委托河北刘永利律师事务所律师刘永利向***法院提起诉讼。
二、代理词
审判员：
河北刘永利律师事务所接受本案原告***集团有限公司委托，并指派我担任其诉讼代理人，依法出席本案的庭审活动。
为了维护委托人的合法权益，并协助法庭公正合理地处理此案，现发表如下代理意见，请法庭予以充分考虑。
(一)本案实质上未经仲裁程序。
从被告的“劳动争议仲裁申诉书”可以看出，被告在仲裁程序中申诉的对象是“***工程有限公司”，***劳动争议仲裁委员会的“应诉通知书”记载的应诉对象也是“***工程有限公司”，而不是本案的原告。
***劳动仲裁委员会在被告未依法调整被诉主体的前提下，直接将被诉主体变更为原告是违法的，并且并不能改变本案实质上没有经过仲裁程序的现实。
依据我国《劳动争议调解仲裁法》的规定，应责令被告先就与原告的纠纷进行仲裁程序。
(二)即使被告是在***工程工作的工人也与原告不存在劳动关系。
从原告提供的“***工程劳务分包合同”、“内部劳务承包合同”及吴**、吴*的证言可以看出，原告将该工程转包给了吴*和周**，吴*和周**又将该工程转包给了吴**，最后由吴**招聘工人对该工程进行施工。
依据我国劳动法理论，所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。
劳动关系一旦形成，劳动关系的一方——劳动者，要成为另一方——所在用人单位的成员。
劳动关系建立后，双方在职责上则具有了从属关系。
用人单位作为劳动力使用者，要安排劳动者在组织内和生产资料结合；而劳动者则要通过运用自身的劳动能力，完成用人单位交给的各项生产任务，并遵守单位内部的规章制度。
这种从属性的劳动组织关系具有很强的隶属性质，即成为一种隶属主体间的指挥和服从为特征的管理关系。
《劳动法》中所规范的劳动关系主要特征是，劳动关系的一方劳动者，要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度，受所在单位的管理和指挥，由所在单位发放工资。
而本案中在该工程工作的工人都是由吴**雇用、由吴**发放工资、受吴**的管理和指挥，与原告没有任何关系，更不会形成劳动关系。
这里需要说明的是，***集团有限公司与吴*和周**之间签订的转包合同是否符合法律规定不影响劳动关系的确认，那是与本案无关的另一法律问题。
三、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》不能作为法律依据予以适用。
依据《立法法》第七十五、七十六条的规定，作为规范文件的部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定，并由部门首长签署命令予以公布。
但该通知并未经这样的法定程序，因此该通知因不符合法律规定的形成、决定、公布规范，因此不能作为法院的定案依据予以适用。
退一步讲，即使按照该通知的精神，在**工程工作的工人也与原告不存在劳动关系。
该通知第四条规定的是“……由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，而并未规定视为双方形成劳动关系。
请注意，承担民事责任与是否形成
劳动关系是两个不同的概念。
如果将此处规定的承担用工主体责任理解为必然形成劳动关系是错误的，同时与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定相抵触。
综上所述，请法院依法责令被告先行劳动仲裁程序，或直接判决原被之间不存在劳动关系。