v格式条款识别刍议
如何识别格式合同条款
如何识别格式合同条款我国合同法对合同的类型作出了规定，合同依据不同的民事⾏为，有不同的类型，例如租赁房屋时，签订的是租赁合同，⽽有些合同是属于格式合同，那么如何识别格式合同条款呢?下⾯由店铺⼩编为您进⾏相关知识的解答。
如何识别格式合同条款格式条款是指⼀⽅当事⼈为了与不特定多数⼈订⽴合同重复使⽤⽽单⽅预先拟定，并在订⽴合同时不允许对⽅协商变更的条款，其具有如下特征：(⼀)并⾮⼀⽅提出、交给对⽅签署的所有条款都是格式条款由于前述三⽅⾯的特点，格式条款通常只能在合同当事⼈事实上的地位不平等、⼀⽅具有垄断地位、独占地位或优势地位时产⽣。
⼀般来说，提出合同条款的⼀⽅不具有垄断、独占或优势地位，或虽然具有垄断、独占或优势地位，但没有利⽤这⼀地位，⽽是给了对⽅谈判的机会，对⽅在事实上拥有订⽴和不订⽴合同、订⽴什么样的合同条款的选择权，不产⽣格式合同和格式条款。
(⼆)是否格式条款与当事⼈签订合同的⽅式、⽅法有重要关系⼀⽅在订⽴合同过程中不与对⽅进⾏任何谈判，仅向对⽅出⽰合同⽂本要求其签字，则即使其使⽤的原本是合同范本，也要作格式条款认定和处理;⼀⽅提供给对⽅的原本是为不特定的多数⼈准备的格式条款，但在与某⼈签订合同时允许在其基础上协商修改，则该部分条款不属格式条款。
德国《⼀般契约条款法》第1条第2款规定：“合同当事⼈双⽅对合同条款作具体商议的，不属于⼀般交易条款。
”(三)格式条款必须出⾃合同⼀⽅对于政府为了规范市场，统⼀起草、印制，要求当事⼈在交易中统⼀采⽤的合同，如⽬前⼴州市商品房预售过程中统⼀使⽤的房屋预售契约，不能认定为格式合同，⽽只能作⼀般合同处理。
这种合同严格来说只反映了政府的意志，没有具体反映某⼀发展商和某⼀业主的意志，政府是格式条款的提供⼈，发展商只是⼀⽅当事⼈，不是格式条款的提供⼈，因此不存在“提供格式条款⼀⽅免除其责任、加重对⽅责任、排除对⽅主要权利”的问题;这种合同⽂本⼀般由政府向发展商出售，由发展商向业主出⽰、按要求填写，但发展商使⽤该合同是因为政府部门的要求，⽽⾮⾃⼰⾃愿，⽽且发展商和业主的利益⼀般在合同中得到了较好的平衡，因此，也不能对发展商施以特别的限制，尤其是不能在合同条款有两种以上解释时，作出不利于发展商的解释。
浅析格式条款相关法律问题
浅析格式条款相关法律问题在现代社会，格式合同和我们的生活息息相关，无论是水电、信息、运输等各方面都普遍使用着格式合同。
格式合同如此常见，必然有其存在的合理性，其快捷方便，给我们的生活带来了不少的便利，但同时其也影响到了弱势一方消费者的切身利益，在契约自由和高效之间我们如何平衡，这需要我们不断的解决实践中出现在我们面前的问题。
一、格式条款相关基本理论（一）格式条款的称谓学术界关于此内容有着不同的称谓，有标准合同、符合合同、定式合同、格式合同等之称。
他们都有个共同点就是都赞同其包含“双方不能协商、不可修改、变动”之意。
在我国《合同法》中，并未以格式合同的称谓对相关内容进行直接规定，而是通过“格式条款”的形式进行规范。
《合同法》三十九条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
”这种概念的采用有着很全面的外延，既包括了格式内容完全成为一份独立合同的情况，也包括了格式条款存在合同中的情况。
这种规定目前来说还是比较严谨的。
我个人也比较赞同目前我国的立法概念。
（二）格式条款的性质合同说，该说认为格式条款是合同内容，即需要双方当事人的同意才能达成；此说保护了消费者权益但忽略了格式合同和一般合同的不同。
法规说，此说认为格式条款是在制作方提出相对方同意以后发生约束力的企业自定的特殊法规；该说弊病显而易见：格式条款不具备国家意志、没有国家强制力作为后盾，是制定方单方意志，实为不可取。
自治规章说，其认为格式条款是企业内部自我约束的规章制度；那么该说就不能对第三人产生约束力，这与格式条款的自身特点相矛盾。
习惯法说，此说认为格式条款是一种被一定人群反复使用具有相应约束力的习惯；格式条款的特别制定和习惯的自然形成是不同的。
综上所述，本人认为：格式条款是合同条款。
首先格式条款其实合同条款的一种特殊形式；其次当事人双方的法律地位是完全平等的；再次即便是格式条款，其也要遵守缔约过失、合同条款相关效力审查等方面的基本原则的法律规定。
浅谈合同中的格式条款
浅谈合同中的格式条款-----从身边的事情谈起…【摘要】格式合同的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一，随着我国社会主义市场经济的迅速发展，特别是加入WTO后，格式合同以其自身的价值与特征，为在人们交往中提供了很多的方便，但其中的有些格式条款却让人们费解，引发了很多争议，也影响了人们的生活，这值得我们大家一起去探讨……【关键词】：格式条款格式合同通常解释【前言】你遇到过以下这些情况吗？（1）在工商银行办理电子银行个人手续时，一张电子银行个人客户服务协议书摆在你面前，眼前种种条款，你只能读，不能改；要么签，要么拉倒——毫无协商余地…（2）在某洗衣店，拿着未清洗干净的衣服找老板时、他会指着取衣凭条背后印刷之所谓“条款”——“衣物出门，概不负责”，请问你作何感想呢？（3）在某招待所，房门后或墙上贴着“旅客需知”——“房内任何物品之丢失或毁损，均由宾客三倍赔偿”…（4）在超市服务台前退有瑕疵的商品时，被告之退货应在三天内或只能调换其他商品，其依据是内部管理制度——试问这有协商余地吗？……【评析】一、格式条款的概念我国《合同法》第39条第二款的规定：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，即为格式合同，它的的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一。
那什么又叫格式条款呢？格式条款又称附合契约、定型化契约条款，它是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款；也有学者定义为“一方当事人或者政府部门，社会团体预先拟订条款或印制成固定格式以供使用的条款”。
这在格式合同中是普遍常见的，二、格式条款的法律特征⑴、采用格式条款的合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。
⑵、格式条款具有单方事先决定性。
⑶、以书面明示为原则。
⑷、采用格式条款订立合同的一方在经济方面具有绝对的优势地位，使其可以将预定的格式条款强加于对方，从而排除双方就格式条款进行协商的可能性。
格式条款大多是由缔约时处于强势地位的一方当事人起草，产生不公平条款的可能性较大，所以对格式条款的解释应当遵循某些特殊的规则，以谋求法律的公平与正义，才能更好地维护弱势一方的利益。
浅析格式条款
浅析格式条款作者：杨珂来源：《大观》2015年第07期摘要：合同法中存在着大量的格式条款，要认识格式条款的法律属性，必须了解格式条款的概念、特征和利弊，因格式条款是在具体经济活动中被大量反复的使用，因此本文着重判断格式条款的效力，以维护相对方的利益，以此促进经济的发展和社会的和谐。
关键词：格式条款；特征；效力一、格式条款的概述（一）格式条款的概念格式条款，也叫定型化契约。
是指合同条款由当事人一方预先拟定，相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部接受或者全部不接受、不能讨价还价的合同。
我国《合同法》中格式条款的概念是，即格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
（二）格式条款的特征1.预先制定。
所谓预先制定就是指合同当事人在合同磋商之前已经拟定好合同的具体条款，包括合同的标的、数量、质量、价款等方面的具体内容。
2.多次重复使用。
多次重复使用反映了格式条款适应大规模重复性交易的特点，即该条款通常并不是为某个具体合同拟定的，而是为某一类交易。
比如保险公司制定的保险单。
3.单方提出。
所谓单方提出就是格式条款使用人在订立合同时未与对方协商单方面决定合同内容。
单方提出是格式条款产生危险的核心原因，因为其剥夺了对方当事人进行合同磋商的可能，并通常导致合同对方当事人丧失判断自由。
比如说火车票背面的乘客须知部分。
（三）格式条款的利弊谈格式条款的利1.格式条款是商品经济发达的产物，格式条款的存在在一定程度上促进了交易的顺利进行，因为它减少了缔约时间，降低了交易成本，提高了交易的效率，因此得以长期存在。
2.格式条款预先确定了风险负担增进了交易安全。
使用格式条款，可以使合同当事人，尤其是制定格式条款的一方预先在合同中确定风险，并以合同条款预防风险的发生，限制风险的范围。
格式条款的弊1.导致双方当事人的地位不平等格式合同是当事人一方为了重复使用而预先拟定的，在订立时并未与对方协商。
因此合同的拟定者具有充分地垄断权。
论合同格式条款的识别与解释
论合同格式条款的识别与解释哎呀呀，咱今儿就来好好唠唠合同格式条款的识别与解释这档子事儿！你想啊，平时咱签合同的时候，那上面密密麻麻的字，是不是有
时候看得头都大啦！（就像面对一堆乱麻，得耐心去理）。
比如说，你去办个健身卡，那合同上一堆条款，啥时候能退费啦，
啥限制条件啦，这可都得搞清楚。
这就是合同格式条款。
（这不就跟
走迷宫一样，得找到正确的路）。
那咋识别呢？这可得瞪大眼睛仔细瞧。
一般来说，那些反复使用的、预先拟定好的，还不让你协商修改的，大概率就是格式条款啦。
（就
像在一堆东西里找出那个特别的）。
然后就是解释啦。
咱得按照公平合理的原则来。
不能光向着一方呀！（这就好比天平，得两边平衡才行）。
要是遇到那种模棱两可的条款，那可得好好琢磨琢磨。
不能人家说啥就是啥。
我记得有一次，我朋友小李就遇到个事儿。
他租房子，合同里有个
条款写得不清不楚的，结果退房的时候就出了麻烦。
（这不就是没搞
清楚条款惹的祸嘛）。
咱再想想，要是没有正确识别和解释这些格式条款，那得多吃亏呀！（就像走路没看清路，不小心就摔跟头）。
所以呀，咱可得重视起来，别稀里糊涂就签了。
总之，合同格式条款的识别与解释真的超级重要！这可关系到咱的切身利益呢，能不重视吗？（这就跟吃饭睡觉一样重要呀！）大家都得长点心，别让自己掉进坑里啦！。
格式条款问题研究
格式条款问题研究关于格式条款的规定，无论是在理论还是实践上都存在较多的问题，尤其在实际运用中关于格式条款的争端更是屡见不鲜。
格式条款带来的社会冲突越来越明显，我们必须合理的规范格式条款理论，让格式条款在社会中发挥更大的积极作用。
一、格式条款的理论研究格式条款的概念通常是指合同当事人针对不特定对象提前拟好，签订合同时直接引用而不与对方当事人进行协商的重复使用的条款‘。
具体总结一下格式条款的特点：1．格式条款针对的是不特定的对象。
2格式条款是一方当事人提前拟好的，不经过双方商榷的阶段。
格式条款是在签订合同时直接附在合同里面的，双方对于这类条款是没有经过协商的。
3．格式条款有多次重复使用的特点。
2二、具体分析一下格式条款实际运[]用中存在舅莹问囊1、格式条款的单方利益性强，可能造成合同权利义务不对等我们大家都知道合同追求意思自治原则，一份契约只有在平等协商的基础上，才能成就一份令双方都满意的合同。
而格式条款是单方拟制的，不经过一般合同的双方协商阶段，这就使得单方在制作条款时，只站在自己的角度思考问题，尽可能大的维护自己的利益。
在维护自己利益的同时或多或少的就会损害到对方的利益。
这样会造成明显的权利失衡，合同的～方权利维护的较多，而另一方的权利遭到了忽视。
这样很难达到合同的目的。
2、格式条款的通用性不利于维护不同主体的需求格式条款之所以在多个领域广泛使用，是因为它的可重复使用的特点决定的。
格式条款提前拟好后，它是不针对特定主体使用的。
即只要是想享受此服务或完成某工作，都必须无条件适用此合同。
这就出现—个明显的问题：每个主体的需求和要求是不尽相同的，针对这些不同的需求和要求却适用完全相同的条款，必然会损害一些主体的利益或需求，久而久之如果不加以改进格式条款的使用方式，则不利于合同的稳定性和发展性。
3、格式条款解释规则不具有明确性现今的格式条款多作为整个合同的一部分而存在的，对于纳入到合同中的一些格式条款如何正确理解，根据《合同法》第四十一条的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常的理解予以解释。
有关《合同法》格式条款规定的探讨_5.doc
有关《合同法》格式条款规定的探讨-（一）法律条文《合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。
对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
（二）学理分析格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。
一般来说，如果格式条款的各项条款明确、具体、清楚，当事人对条款的理解完全一致，因此而发生争执，便涉及到合同中的解释问题。
例如，在我国温州等地，一些典当铺制订的格式条款中曾有天灾人祸，皆不负责的条款，当事人对天灾人祸的含义理解并不一致，容易发生纠纷。
因此，对格式条款作出准确的解释，对于正确确定当事人之间的权利义务，保护各方当事人合法权益，并使格式条款保持合法性和公平性，是十分必要的。
由于格式条款与普通合同存在着诸多差异，因此格式条款所应遵循的原则应具有特殊性。
根据一些主张格式条款为法律规范的学者的观点，由于格式条款具有客观法的性质，已成为法律的渊源，因此在解释上应采用关于法规的解释方法，注意客观格式，而不能采用主观标准以探求当事人的真实意志。
而根据一些主张格式条款仍为合同的学者的观点，格式条款的解释应依据法律行为或契约的解释原则，也就是说，解释格式条款须顾及各个交易当事人的具体意见，探求各个当事人的真意，考虑当事人对于约款的理解的个别情况等。
笔者认为。
从性质上看，格式条款仍然属于合同而不是法律，因此不能按照解释法律的方法来解释格式条款。
正是因为格式条款在性质上仍属于合同，因此要采纳一般合同解释所应遵循的原则：如解释合同应考虑合同的目的；应按照合同的全部条款解释而不能仅拘泥于个别文字；应公平合理并兼顾双方利益；不得违反法律规定等。
需要指出的是，格式条款是合同条款，却又和一般合同条款有所区别，因为格式条款是一方为了反复使用而预先制定的，格式条款不是为特定的相对人制订，而是为不特定的相对人制定的，因此格式条款的解释所依据的原则又应当具有特殊性，根据我国《合同法》第41条，格式条款的解释应采取三项特殊的解释原则：1.应当按照通常理解予以解释。
怎么识别格式合同条款
怎么识别格式合同条款根据《合同法》第39条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同视为与对方协商的条款。
因此认定“格式条款、必须满足两个基本要件：其一，由一方当事人预先拟定或提供。
此类合同在邮电、通信、运输、电力、金融等领域广泛存在。
其二，在订立合同时未与对方协商。
格式合同的主要特征有：（一）要约的广泛性、持续性及细节性。
格式合同是一方当事人事先拟定而多次重复使用的，这一特征体现在要约方面，即表现为广泛性、持续性及细节性。
所谓广泛性，指该要约一般总是向不特定的多数人发出，而不只是向某个人发出。
所谓持续性指该要约一般总是在一段较长的时间内发生效力，在合同拟定人改变其经营策略及战略之前，该要约都可以作为承诺的对象。
所谓细节性，指该要约一般都包含了合同的全部的条款，无需也不允许对方在承诺时对要约加以任何的修改。
（二）格式合同承诺的无奈性或不平衡性。
格式合同一般是由在社会上颇具经济或政治影响同时具有一定的垄断地位的一方拟定和使用，其合同内容一般总是与普通百姓的生活有密切联系，因此，作为承诺人的另一方，在承诺与否之间往往只能选择承诺;在面对要约人提出的条件时，只能毫无保留地接受。
”要么同意，要么走开”是一般百姓面对格式合同的要约所能作的全部选择，而在许多情况下，只能选择同意。
（三）格式合同缔约的高效性和低成本性。
由于格式合同的要约事先拟定好被多次的使用，因此，要约人不必就每次交易单独拟定和发出要约;同时，格式合同的承诺又是相当简单，所以，格式合同的缔约过程较一般的缔约效率高且成本低。
这也是格式合同得以存在的主要社会原因之一。
（四）格式合同条款具有事先确定性和不变性。
由于格式合同的要约具有细节性，所以，格式合同的条款在合同成立之前已经确定，当事人双方或者一方在成立之前都已经知道合同的内容。
同时，多份格式合同的条款是相同的，且在较长的时间内，合同的内容都是不变的。
二、订立格式合同时应注意哪些问题一般合同的订立，是当事人双方通过要约和承诺的方式对合同的条款达成合意。
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v格式条款识别刍议作者：高圣平出处：中国民商法律网日期：2006-07-13 13:40:29[摘要]格式合同（条款）的界定是对其进行特别规制的逻辑前提。
并非一方提出交给对方签署的所有条款都是格式条款。
只有在形式上具有规格化、定型化特点、在实质上具有附从性的条款，才是格式条款。
一方使用示范合同与相对人订立合同的，该示范合同也有作为格式条款予以规制的可能。
相关地方立法中的规定应作检讨。
[关键词] 格式条款规格化定型化附从性示范合同十九世纪中叶以来,自由经济制度蓬勃发展,资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成导致了产品的规格化和销售的系统化,举凡银行、保险、运输、日用电器、公寓建筑等均不例外。
为便捷交易、节约成本,厂商均预计一定的合同条款,格式合同旋即大量流行。
虽格式合同之滥觞,乃经济发展的必然结果,但格式合同多为厂商单方拟制,利欲的驱动常使其拟订诸多不合理条款,作合同上负担或危险的不合理分配,使格式合同成为经济强者压迫经济弱者的工具。
“如何在契约自由体制下规律不合理的交易条款,维护契约正义,使经济上之强者,不能假契约自由之名,压倒弱者,是现代法律所应担负的任务。
”[1]在我国，无论就格式合同的数量而言，还是就格式合同内容的危害性而言，用“严重”二字，应不为过。
[①]其应受特别规制已成定论。
我国《合同法》第39条至第41条明文规定了格式合同（条款）的成立、解释和效力。
适用这些规则的逻辑前提是某一合同或条款属于格式合同或条款。
“由于将一份合同条款认定为格式条款和认定为非格式条款对双方的权利义务往往会发生重大的影响，实践中合同当事人极易为某一合同是否格式合同、某一条款是否格式条款发生争议。
”[2]本文不揣浅薄，拟就格式合同（条款）的识别作一探讨，以求教于同仁。
一、格式条款的形式我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
”这为我们提供了两方面的思考路径。
就其形式而言，规格化、定型化是“格式条款”一语的题中之义和应有内涵。
规格化和定型化的合同条款，由一方当事人单方提出，其目的在于以此条款与多数相对人缔约，此两点曾被我国台湾著名学者王泽鉴教授定为格式合同(条款)的两大特征，[3]亦被台湾立法所采纳。
[②]但我国著名学者王利明教授对此有不同看法。
他认为，格式条款重在订约之前即已由单方制定出来，而不在“重复使用”，重复使用旨在说明“预先拟定”的目的，只是其经济职能，而不是其法律特征。
[4]本文作者认为，辨明此点在实务中至为重要，主张某条款为格式条款并应受《合同法》之特别规制的一方，对该条款为格式条款应负举证责任，如若认同“重复使用”为格式条款的特征或构成要件，则应证明该条款已被重复使用的事实，这不仅对举证人过于苛刻，也不利于解决个别特例。
[③]本文作者认为，规格化、定型化是格式条款在形式上的特征，至于该条款是否已经重复使用，则非所问。
但“重复使用”作为“预先拟定”的目的，虽不是格式条款的特征，在格式条款的定义中出现，未尝不可，因为这样较能反映格式条款的功能——降低缔约成本。
格式条款是否载于书面，学者间见解不一。
英美等国学者因其合同法重合同形式多采书面主义。
[5]台湾学者和大陆学者则多主张，格式条款虽然以书面为主，但概念上并不以此为必要。
“就其形式而言，有的与契约结合在一起，有的成为单独文件。
就其范围而言，有的印成细密文件，长达数页；有的则以粗体字或毛笔字书写，悬挂于营业场所。
”[6]书面契据或说明，张贴于营业地点或公共场所的规章、须知、守则等，口头说明，均可构成格式条款。
[7]《合同法》颁布后，我国学者大多主张格式条款应采用书面形式。
“格式条款可以用不同的但必须是明确的书面形式表达出来。
要约人将合同文本印制成为固定的合同表格，仅需要双方在空白处填写时间以及当事人姓名、名称等内容；也可以将合同的条款印制在某些单证如车船票上；或者将合同的条款通过公告、通知、顾客须知、公司章程等方式张贴、悬挂于营业场所；或者某些格式条款虽然没有存在于合同文本中，但是依据该行业的规则或惯例，已经为双方当事人所认同。
这些格式条款的形式虽然有所不同，但都是明确的书面形式，都是书面合同。
”[8]值得注意的是，关于格式条款的形式，《上海市合同格式条款监督条例》(2000年7月13日)第2条规定：“格式条款是指格式条款的提供方(以下简称提供方)为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等的内容符合要约规定和前款规定的，视为格式条款。
”《江苏省合同监督管理办法》（２００１年１月１9日）第9条、《浙江省合同行为管理监督规定》（2002年4月25日）第8条、《山西省合同监督管理条例》（２００２年９月２８日）第7条、《黑龙江省合同格式条款监督条例》（2003年8月15日）第2条、《湖北省合同监督条例》（2003年11月29日）第3条、《福建省合同格式条款监督办法》（2004年3月23日）第2条等与《上海市合同格式条款监督条例》第2条的规定极其相似。
这里，“商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等”如符合格式条款的概念，即可认其为格式条款，应无疑义。
尚值研究者有二：第一，店堂告示、通知、声明等本身即为格式条款的表现形式，为何要“视为”? 既属“视为”，即可以反证推翻。
第二，上述条文中列明的店堂告示、通知、声明等视为格式条款的必备条件之一是“内容符合要约规定”，此规定是否妥适?根据我国《合同法》第14条的规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
”由此可见，内容具体、确定是要约的构成要件。
所谓具体，是指要约的内容必须具有足以确定合同成立的内容，必须包含将来合同的主要条款或主要条件。
[9]依上述规定，店堂告示等必须包含足以使合同成立的主要条款时才能被“视为格式条款”。
准此以解，“商品出门，概不退换”即不能被“视为格式条款”。
这明显与上述地方法规第2条第1款以及《合同法》第39条第2款的规定相悖，属重大立法纰漏。
该法规第2条第2款的规定可能是由于我国《合同法》将商业广告作了“要约”与“要约邀请”[④]的区分所致，混淆了格式条款与格式合同的区分。
根据我国《合同法》第39条第2款的规定，只要是当事人为了重复使用而预先预定，并在订立合同时未与对方协商的条款即为格式条款。
尽管格式条款有可能构成一个完整的独立的合同(此时即可称格式合同)，但绝大多数格式条款都是以一个合同中的条款表现出来，亦即一个合同中可能同时包括格式条款和非格式条款。
我国《合同法》第39条、第40条、第41条所特别规制的是格式条款，而不管它是构成一个合同的全部条款，还是部分条款，而《上海市合同格式条款监督条例》等法规、规章的各该条第2款所规制者明显为前者，而忽略了后者，与各该条第1款相悖，也与《合同法》的规定相悖，可能会对实务造成一些负面影响。
[⑤]我国《合同法》为了避免上述问题，全面规制格式条款，以维护契约正义，没有使用格式合同的概念而使用了格式条款的概念，较具科学性，有利于保护经济弱者和条款相对人的利益。
[10]但从各国关于格式合同的立法例和合同法实践均可看出，其所指“定式合同”、“附合合同”、“加入合同”、“标准合同”、“格式合同”、“一般交易条款”、“格式条款”的意义大致相同，也都是指合同条款，只是为方便起见，直接称为合同。
本文从此，除非特别指明，格式合同即指格式合同条款。
二、格式条款的实质符合上述形式特征的合同条款是否都是格式条款？如果一方提出单方事先拟定的合同条款，仅仅是作为双方交易谈判的基础，而不是要求对方一概接受，不允许其作任何修改，这种合同条款是否也属于格式条款？答案是否定的。
就格式条款的实质而言，其相对人在订立合同过程中居于附从地位，相对人对提供者提出的格式条款，并无磋商交涉机会，只能概括地接受或不接受(take it or leave it)，不能对格式条款内容作增删修改，从而限制或剥夺相对人契约自由。
仅具备形式条件而不具备实质特征的合同条款不属于格式条款。
格式条款之受特别规制的根本原因在于格式条款对合同上负担或危险的分配不合理,具有不公平而不利于相对人的内容。
虽然在理论上，相对人仍保有缔约与否的权利，但在条款提供者具有独占或垄断地位(如水、电、公共交通运输等)，或在同种类商品或服务的提供者均使用相同或类似内容条款的情形(如医院的手术同意书、银行的抵押贷款合同等)，相对人如欲获取该商品或服务，即无可选择地必须与之缔约而不得不接受该不公平约款，相对人订约与否的权利亦被剥夺。
因此,以格式条款缔结合同并规范合同内容, 虽然在外表上属符合契约自由的形式,但实质上显已破坏契约自由原则。
此乃格式条款的最大弊端。
因此，上述实质要件是识别格式条款的重要一环。
《德国一般交易条款法》第1条规定：“称一般契约条款者,谓契约当事人之一方为不特定多数相对人所制定,而于缔约时提出之契约条款,不论其条款系独立于契约之外,为契约之一部分,抑印载于契约书面之上,亦不论其范围、字体,或契约之方式如何均属之。
”我国台湾“消费者保护法”第2条规定，定型化契约“指企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定之契约条款”。
本文作者认为，此概念尚存有不足之处。
它置重于格式条款的形式特征，忽略了格式条款的实质要件，有扩大格式条款的特别规制之嫌。
如果经营者为与不特定多数人订立合同之用而单方预先拟定的合同条款经过缔约双方协商，则不构成格式条款。
[11]我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
”这里，“订立合同时未与对方协商的条款”并非“订立合同时不允许对方对其内容作变更的条款”。
格式条款的附从性决定了格式条款应理解为订立合同时不允许对方(条款相对人)对其内容作变更的条款。
因为未与对方协商的条款，并不意味着该条款不能与对方协商。
某些条款有可能是能够协商确定的，但条款的提供者并没有与相对人协商，而相对人也没有要求就这些条款进行协商，这并不意味着这些条款就属于格式条款。
[12]因此，我国《合同法》上述界定仍然只是突出了格式条款的形式特征。
综上, 本文作者认为,格式条款是指当事人的一方为重复使用而预先拟定，并不允许相对人对其内容作变更的合同条款。
有学者主张，格式条款是指一方当事人为反复使用而预先制订的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。
本文作者认为，该定义中“由不特定的第三人所接受”并非格式条款的特征和内涵，只是格式条款订入合同的条件之一，故不可采。
值得注意的是，判断某一合同条款究竟是“非格式条款”抑或“格式条款”，不能单单以“条款外型”来判断，即不能简单地将印成书面体的条款认定为格式条款，手写的条款即为非格式条款，应当兼以其他各种事实，包括当事人是否有真正的契约自由，是否有防卫其利益的机会和手段，是否能影响合同内容，特别是“当事人的相对缔约机会与缔约能力”、“专业知识”、“一般商业知识”以及“经验”综合起来判断。