我国《民法典》上的“混合担保规则”解释论

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民法典担保制度司法解释逐条解读

民法典担保制度司法解释逐条解读

民法典担保制度司法解释逐条解读根据民法典第四编《担保》的相关规定,结合最高人民法院对其司法解释,逐条解读如下:第一条:本编规定了担保制度的基本原则和适用范围,明确了民事主体可以通过担保提供债务保障的权利和义务。

第二条:明确了担保合同的特征,包括担保人的提供和债务人的接受,担保的形式可以是抵押、质押、保证等。

第三条:对法定担保和约定担保进行了定义,法定担保是根据法律规定自动产生的担保责任,约定担保是民事主体根据自愿原则达成的担保合同。

第四条:对主债和担保债权的关系进行了规定,明确了担保人在债务人违约时承担的责任范围,包括清偿债务、承担利息、承担违约责任等。

第五条:对担保物的规定,包括抵押物、质押物等,明确了担保物的权属和担保债权的优先受偿权。

第六条:规定了保证人的义务和追偿权,包括保证人必须按照合同约定承担责任,并有权向债务人追偿。

第七条:对保证债权的范围进行了规定,包括主债务以及利息、违约金等附带债权,保证人对债务人财产享有优先受偿权。

第八条:对抵押权的设立和转让进行了规定,明确了抵押权的设立必须符合法律规定,并可以向第三人转让。

第九条:规定了信用保证合同的特殊规则,明确了保证人对债务人的信用进行担保,不涉及具体担保物的设立。

第十条:对公证抵押进行了规定,明确了抵押合同必须经过公证机关的确认和登记。

以上是对民法典担保制度司法解释逐条进行的解读,遵循了民法典的基本原则和相关规定。

这些解释对于理解和适用担保制度具有重要意义,有利于保护债权人的合法权益,并促进了经济交易的安全与稳定。

第十一条:对质押合同进行了规定,明确了质押权的设立必须符合法律规定,并可以向第三人转让。

同时,质权人对质押物享有优先受偿权,可以通过出售质押物对债权进行清偿。

第十二条:明确了担保人在债务人违约时,有权向债务人追偿,并对追偿范围进行了规定。

担保人作为债务人的替代履行人,可代为行使债务人的权益。

第十三条:对多个担保人的责任承担进行了规定,明确了多个担保人对债务人责任的共同承担。

民法典担保制度解释

民法典担保制度解释

民法典担保制度解释担保是民法典中重要的法律制度之一,旨在保障债权人的利益,提高债权的安全性和实现性。

本文将对民法典担保制度进行解释阐述。

担保制度是指债务人以自己或第三人的财产作为担保物,为债权人履行债务提供一定的保障的制度。

债务人通过担保,使债权获得更高的优先权,从而增加了债权的实现程度和债权人的信心。

首先,民法典担保制度的主体是债务人和债权人。

债务人是指承担特定债务并具备一定财产能力的自然人、法人或其他组织。

债权人则是对债务人享有债权的自然人、法人或其他组织。

其次,担保物是担保制度的核心要素之一。

担保物是指债务人提供给债权人作为担保的财产。

担保物可以是具体的物品(如房屋、车辆等),也可以是权利(例如股票、债券等)。

担保物的价值应当适当,能够与债务相匹配。

再次,担保的形式根据担保物的性质和具体情况而定。

常见的担保形式有抵押、质押和保证等。

抵押担保是指债务人将自己的不动产或动产权利设定为担保物,给予债权人担保的一种方式。

质押担保是指债务人将自己或第三人的动产财产出质给债权人作为担保物。

保证担保是指债务人或第三人对债务人的债务履行承担连带保证责任的一种方式。

此外,担保的设定需要满足一定的条件。

首先,担保必须以书面形式进行,并在相关公证机关进行公证。

其次,债务人需要对自己的担保行为进行明确的表示,并确保自己具备相应的权利和财务能力来承担担保责任。

最后,债权人需要接受担保,并在相关文件中明确约定担保的内容和范围。

担保的效力与期限也是需要考虑的问题。

一般情况下,担保的效力与债务人债务明确的起始时间相一致,并在债务履行完毕后终止。

但根据实际情况,担保的期限也可以根据双方的协商进行变更。

在担保制度中,债权人享有一定的特权。

当债务人无力履行债务时,债权人有权依法行使担保物的处分权,并以担保物的价值清偿债务。

债权人对担保物的处分应当依法进行,确保公平公正。

总之,民法典担保制度在保障债权人权益、加强债务履行和促进经济发展等方面起着重要的作用。

民法典担保制度解释要点解读

民法典担保制度解释要点解读

民法典担保制度解释要点解读民法典担保制度解释要点解读---在中国历史悠久的民法发展过程中,担保制度一直是一个重要的组成部分。

担保制度作为民法典中的重要内容,对于保障各方权益、促进经济发展和维护社会稳定都具有重要作用。

对民法典中担保制度的解释要点进行深入解读,对于我们深入理解我国的法律体系和民法典的精神内涵具有重要意义。

本文将从深度和广度两个方面对民法典担保制度的解释要点进行全面评估,并据此撰写一篇有价值的文章。

一、担保制度的基本概念担保制度是民法典中的一个重要组成部分,它是指债务人或第三人与债权人约定,以债务人或第三人的财产为担保,保证债务人履行债务的一种法律安排。

在民法典中,对担保制度的解释要点主要包括担保的形式、主体、对象、效力等方面。

在传统的观念中,担保制度主要表现为抵押、质押、保证等形式,但随着社会发展和经济变革,担保制度的形式也在不断创新和完善,具有很强的包容性和适应性。

二、民法典中担保制度的关键要点民法典中对担保制度的规定主要包括了抵押担保的范围和要件、质押担保的特点和效力、保证担保的形式和责任等多个方面。

其中,抵押担保是指债务人或第三人将自己的动产或不动产权利出质给债权人,作为债务履行的保证。

质押担保是指债务人或第三人将自己的动产或证券等财物出质给债权人,作为债务履行的保证。

保证担保是指第三人为债务人的债务承担连带责任的一种担保形式。

这些担保形式有各自的特点和适用范围,但都是为了保障债权人的合法权益,促进债务履行和信用传递而设立的。

三、担保制度的实践意义在现实社会中,担保制度对于保障各方当事人的合法权益、促进信用环境的建设和推动经济的发展都具有重要意义。

通过担保制度的运作,可以有效减少信用风险、提高融资效率、保障各方当事人的合法权益。

担保制度的健全和完善也是我国金融体系和法律体系建设的重要内容,对于维护社会稳定和促进经济发展也具有不可替代的作用。

四、我的个人观点和理解作为一名法学专业的学生,我对民法典中的担保制度有着浓厚的兴趣。

《民法典》共同担保人相互追偿权解释论

《民法典》共同担保人相互追偿权解释论

《民法典》共同担保人相互追偿权解释论二、共同担保的类型及其追偿权的差异共同担保是指两个或两个以上的担保人为同一债务提供担保的情形。

根据《民法典》的规定,共同担保可以分为人保、物保和混合保三种类型。

不同类型的共同担保,其追偿权的行使存在一定的差异。

人保是指担保人对债务人的债务承担连带责任。

在人保中,债权人可以要求任何一个担保人承担全部或部分债务。

当债务人不能履行债务时,债权人可以向任何一个担保人追偿。

担保人在承担担保责任后,有权向债务人追偿,也有权要求其他担保人按照约定分担责任。

物保是指担保人以其名下的财产为债务提供担保。

在物保中,债权人有权优先受偿担保物。

当债务人不能履行债务时,债权人可以申请法院拍卖担保物,并以所得价款清偿债务。

担保人在担保物被拍卖后,有权向债务人追偿,但无权要求其他担保人分担责任。

混合保是指人保和物保相结合的担保方式。

在混合保中,既有担保人承担连带责任,又有担保物作为债权的担保。

当债务人不能履行债务时,债权人可以要求任何一个担保人承担全部或部分债务,也可以申请法院拍卖担保物。

担保人在承担担保责任后,有权向债务人追偿,同时也有权要求其他担保人按照约定分担责任。

不同类型的共同担保在追偿权的行使上存在差异。

人保中,担保人之间可以相互追偿物保中,担保人无权要求其他担保人分担责任混合保中,担保人之间可以相互追偿,同时也有权要求其他担保人按照约定分担责任。

在实际操作中,当事人应当明确约定担保类型,以便在追偿时能够依法行使权利。

1. 按份共同担保按份共同担保是指两个或两个以上的担保人按照约定的份额,对同一债务人的同一债务承担担保责任的一种担保方式。

这种担保方式具有以下特征:份额明确:担保人之间的担保份额在担保合同中明确规定,各担保人仅就其份额承担担保责任。

独立性:每个担保人的担保责任是独立的,不因其他担保人的履行或免除而受到影响。

可分割性:债务可以被分割,每个担保人仅对其份额部分的债务承担担保责任。

民法典视角:混合共同担保内部追偿权问题

民法典视角:混合共同担保内部追偿权问题

民法典视角:混合共同担保内部追偿权问题目录民法典视角:混合共同担保内部追偿权问题错误!未定义书签。

民法典视角:混合共同担保内部追偿权问题债权人为保障其债权的实现,需要债务人对其信用增信,人保和物保因其各自独特的担保价值往往被并存采用。

无论是共同保证还是混合共同担保,均涉及到某一担保人在履约清偿债务后是否享有内部追偿权的问题。

从相关法律和司法解释可以看出,这一问题亦有争议,基于不同价值观和利益保护考量,《民法典》第392条亦未直接规定履责担保人的内部追偿权,从立法机关相关人员的释义可以看出,立法机关对于履责担保人的追偿权持了否定态度。

本文未涉及混合担保追偿所涉道德风险的问题,拟从《民法典》相关条文的整体性予以考量,就混合共同担保内部追偿权问题进行讨论。

一、混合共同担保及共同保证述要关于混合共同担保的内涵有广义和狭义之分,从《民法典》第392条来看,《民法典》中混合共同担保采纳了狭义内涵,指的是同一债权上保证和物保并存情形。

混合共同担保和单一类型共同担保是一组对应概念,所谓单一类型共同担保,指的是某一债权有两个以上担保方式相同的担保,比如有两个保证人或两个物保等。

而混合共同担保的混合,在于其将物保和人保同时并存于同一债权。

按照债权人行使权利的顺序和各方主体利益保护的顺位来说,混合共同担保追偿在理论上有三种观点,分别是“物的担保责任绝对优先说”、“物的担保责任相对优先说”和“物保人保平等说”,以下分别予以说明。

1 .“物的担保责任绝对优先说”指的是债权人在实现债权时,需要先就物的担保实现优先受偿,只有在担保物价值不足以偿付全部债务时,才向保证人主张债权,因此,其并未赋予债权人在实现债权时对清偿主体的选择权。

《担保法》第28条便采纳该学说,第28条规定,“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

”该说认为,物的担保在品质上优先于保证,物保人以特定财产作为标的提供担保,这种财产的价值是特定的,某种程度上讲物保人的责任是有限的,而保证主体系以自身全部财产作为标的,从风险上考量,人保的风险更大,因此优先执行物保。

《民法典》时代下混合共同担保内部追偿权争论与探讨

《民法典》时代下混合共同担保内部追偿权争论与探讨

《民法典》时代下混合共同担保内部追偿权争论与探讨
潘江昊
【期刊名称】《潍坊学院学报》
【年(卷),期】2022(22)1
【摘要】混合共同担保中,担保人在代为清偿主债务后能否向其他担保人行使内部追偿权,是一个长期存在着激烈争论的问题。

在法律中,全国人大从未对内部追偿权作出规定,而相应的司法解释中却存在着肯定该权利的倾向。

学界对于担保人内部追偿权能否存在也各执一词。

梳理我国法律体系中关于混合共同担保内部追偿权规定的发展历程,官方观点中内部追偿权采取否定的态度始终占据主流。

尽管《中华人民共和国民法典》出台后,肯定说试图通过该法典中的一些条款类推适用内部追偿权,但存在逻辑矛盾、不符合司法实践等问题。

针对目前司法解释中尊重当事人约定的情况下,关于担保人行使内部追偿权后其他担保人的责任份额分配也有不同的方案,但由于是两种担保性质不同,宜以物之价值与保证人的责任比例分配担责份额。

【总页数】6页(P44-49)
【作者】潘江昊
【作者单位】山东大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D923.2
【相关文献】
1.民法典物权编应规定混合共同担保追偿权
2.法律解释学视野下的混合共同担保内部追偿权之争--以《民法典》第392条为中心
3.论混合共同担保中担保人的顺位及追偿权--兼评《民法典》第392条、第409条
4.《民法典》混合共同担保人内部追偿规则的解释论
5.混合共同担保人内部追偿权之制度检视
——基于债务人信用的视角
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混合担保的条文

混合担保的条文

混合担保的条文混合担保是指借款人或债务人向债权人提供多种担保方式来确保债务的履行。

在混合担保中,债权人可以同时享有多种担保方式的优先权,以保障其债权的实现。

混合担保的条文通常包括以下内容:1. 担保方式的确定:混合担保的条文应明确债务人提供的各种担保方式的具体内容和数额。

例如,可包括抵押担保、质押担保、保证担保等等。

2. 担保物权的设立:对于抵押担保和质押担保等需要设立物权的担保方式,条文中应包括担保物的具体描述、定位以及权属证明等相关内容。

3. 担保顺位的确定:混合担保中,各种担保方式之间应确定担保顺位,即债权人在债务违约时的优先受偿顺序。

条文中应明确各种担保方式的排列顺序及优先级。

4. 担保物权的保全:担保物权的保全是混合担保的重要要素之一。

条文中应包括债权人对担保物的监管、保全措施、追索权等方面的规定,以确保担保物能够有效地履约。

5. 担保的范围与期限:条文中应明确担保的范围和期限,包括担保方式适用的债务范围、债务金额以及债务履行的期限等。

6. 担保的变更与解除:混合担保中,条文应规定担保方式的变更和解除的具体条件和程序。

例如,当债务人提供的担保方式发生变更时,债权人应享有知情权和同意权。

7. 债权人的权利和义务:混合担保的条文中应明确债权人的权利和义务,包括债权人对债务人履行义务的监管和追索权等。

8. 违约与救济措施:条文中应规定债务人违约时债权人可以采取的救济措施,例如要求提供其他补充担保、解除合同、追索抵押物等。

9. 争议解决方式:在混合担保中,条文应包括债权人和债务人之间争议解决的具体方式,可以选择诉讼、仲裁等方式。

总之,混合担保的条文应包括担保方式的确定、担保物权的设立、担保顺位的确定、担保物权的保全、担保的范围与期限、担保的变更与解除、债权人的权利和义务、违约与救济措施以及争议解决方式等多个方面的内容。

这些条文的目的是确保债务的履行,并为债权人提供相应的保障和救济措施。

民二庭负责人就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》答记者问

民二庭负责人就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》答记者问

民二庭负责人就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》答记者问文章属性•【公布机关】最高人民法院,最高人民法院,最高人民法院•【公布日期】2021.01.14•【分类】问答正文民二庭负责人就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》答记者问《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称“担保制度司法解释”)于2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1824次会议通过, 2020年12月31日公告公布,自2021年1月1日起施行。

“担保制度司法解释”公布后,社会反响热烈,社会各界亟待听到对该解释的权威解读。

为此,记者采访了最高人民法院民二庭负责人。

问:能否请您简要介绍一下“担保制度司法解释”的起草背景和过程?答:此次“担保制度司法解释”的起草工作是在民法典颁布实施的大背景下开展和进行的。

习近平总书记在中央政治局第二十次集体学习时强调,民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要的地位,是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律,对发展社会主义市场经济、保障人民权益实现、巩固社会主义基本经济制度,都具有重大意义。

为贯彻落实习近平总书记第二十次集体学习时重要讲话精神,最高人民法院及时开展司法解释全面清理工作,把高质量完成司法解释全面清理工作作为提高政治能力的重要方面,确保民法典统一正确实施,依法保障人民群众权益。

这次对新中国成立以来现行有效的591个司法解释和相关规范性文件进行了全面清理,其中和民法典规定一致的364件,未作修改、继续适用;需要对于名称和部分条款进行修改的共计111件,决定废止的共计116件。

根据最高人民法院“统一规划、分批制定、急用先行、重点推进”的原则,制定了与民法典配套的第一期共计7个司法解释,并于2021年1月1日起施行。

本次起草的“担保制度司法解释”就是与民法典配套的第一期制定的7个司法解释中的一部,制定过程中秉承了传承与发展相统一的基本理念。

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我国《民法典》上的“混合担保规则”解释论一、问题的提出《民法典》第392条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。

提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

”物的担保和人的担保、甚至二个以上物的担保相互间原本不存在联系,至少没有当事人的意思联络,即各担保人与债权人设立担保物权或约定保证担保的合同彼此独立、互不相关,则基于物的担保和人的担保而产生的各种担保利益,亦彼此独立。

但是,因为混合担保所担保的债权是同一个债权,而该债权届清偿期未受清偿,债权人则有权基于物的担保或者人的担保所产生的担保利益实现债权。

债权人实现债权时,各担保人为债务人不履行到期债务的替代责任之履行范围、程度以及先后,在时间风险和债务回收风险上会即时凸显彼此的利益冲突。

由此,债权人如何实现权利,并合理配置各担保人之间的权利义务关系,成为混合担保规则必须面对的一个问题。

《民法典》第392条(混合担保规则)的核心问题为债权人如何实现债权。

混合担保规则构造了债权人实现债权的界限分明的三个规则:(1)债权人按照约定实现债权的规则。

不论混合担保的具体情形,只要债权人和担保人有实现债权的顺序之约定,被担保债权届清偿期未受清偿的,债权人应当按照约定实现债权。

(2)自物担保物权实现在先的规则。

不论混合担保的具体情形,只要债权人和担保人没有实现债权的顺序之约定,被担保债权届清偿期未受清偿的,对该债权有债务人自己提供物的担保,债权人应当先实现自物担保物权。

(3)债权人自主决定实现债权的规则。

不论混合担保的具体情形,只要债权人和担保人没有实现债权的顺序之约定,被担保债权届清偿期未受清偿,债权人自主决定对物上担保人或者保证人实现债权,即可以物上担保人提供的物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。

不论债权人如何实现债权,混合担保项下的各担保人之间的利益冲突都是显而易见的,以物上担保人或者保证人的求偿权作为缓和各担保人之间事实上的利益冲突的工具。

自《物权法》第176条以来,对以上混合担保规则的解释都不如人愿,争议始终存在。

例如,如何理解债权人按照约定实现债权?在当事人没有约定的情形下,债权人可以选择物的担保或人的担保实现债权的制度逻辑为何?混合担保的各担保人承担担保责任后的求偿权的制度基础是什么?混合担保的物上担保人和保证人相互间是否有求偿权以及如何求偿?等等。

《民法典》第392条(混合担保规则)系继承《物权法》第176条的产物,以上疑问因为争议而在解释论上尚未形成共识。

围绕混合担保规则而引发的争议,不仅存在于理论上,而且存在于司法实务上。

虽然已有不少解释《物权法》第176条的意见发表,但多从立法论的角度诠释混合担保规则,以图完善我国的混合担保规则。

司法实务的立场也处于一个渐进提高认识的过程中,至2019年7月,最高人民法院召开了全国法院民商事审判工作会议,仍在尝试混合担保规则裁判立场的相对统一解释。

《民法典》已经颁布了,混合担保规则立法论上的讨论空间已经暂时处于封闭状态,在法典化的制度结构下,如何解释和适用混合担保规则,将成为《民法典》后的理论和司法实务的重要议题。

二、混合担保规则解释论的基础要素讨论混合担保,解释论是否有效发挥作用,应当有一个轮廓比较清晰的平台。

这个平台至少应当包括以下要素:混合担保的概念、混合担保规则的本土经验以及混合担保规则解释的条件。

事实上,这个平台自《物权法》颁布后已经存在十余年了,但还没有真正发挥出解释论的应有效用,因为在这个平台上还有许多需要补填的空隙。

混合担保规则解释论的“基础要素”,就是为了完成对这个平台的“填空”;否则,混合担保规则的解释论仍旧会是众说纷纭。

为寻求混合担保规则的基本共识之达成,本部分将讨论如下三个方面的基础性问题:其一,如何认识混合担保?其二,如何总结和评价我国民法关于混合担保规则的本土经验?其三,如何认识混合担保规则的解释条件的变化?(一)关于混合担保的认识混合担保,是指债权人以其同一债权作为被担保债权,与二个以上的担保人(债务人、物上担保人或保证人)分别订立担保合同而形成的担保关系。

在这里,混合担保是由多个独立的、担保人相互间没有意思联络的担保关系构成的。

《民法典》以“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”来表述混合担保。

理论上,学者对混合担保的称谓有多种,如“混合共同担保”、“物的担保与保证并存”、“担保物权与人的担保的并存”,也有学者使用“混合担保”这个称谓。

一般而言,同一债权由数个担保人担保的,具体情形可以区分为以下五种:(1)同一债权有数个性质相同的独立担保。

如有二个以上的物的担保(担保物权),或者有二个以上的人的担保(保证)。

(2)同一债权有数个性质不完全相同的独立担保。

如部分担保为物的担保,另一部分担保为人的担保。

(3)同一债权有数个性质不相同的独立担保,但担保人均为同一个人。

如物上担保人对同一债权提供保证担保,同时又提供物的担保。

(4)同一债权有数个担保人提供担保,但债权人与各担保人经共同意思表示而只成立一个“担保人为多数”的担保。

如两个以上的担保人与债权人订立一个保证合同。

(5)同一债权有数个独立的担保,且同时存在以上全部或者部分情形的。

如同一债权有数个担保,其情形包括以上(2)、(3)和(4)。

同一债权由数个担保人提供担保,并不都是混合担保,如上述情形(4),这种情形下的担保,担保人虽为多数人,但只有一个担保关系,各担保人依照其担保关系,对债权人或者承担连带责任,或者承担按份责任,是一种典型的共同担保,不属于混合担保。

再者,《民法典》第392条(混合担保规则)以“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”来表述混合担保,凸显同一债权的数个担保之性质的差异,那么上述具体情形(1)所称同一债权的数个性质相同的担保,就被排除在外;而上述情形(1)项下的数个担保,债权人如何实现债权以及担保人之间的利益平衡,均有适用《民法典》第392条(混合担保规则)的条件和必要。

应当注意到,《民法典》第392条(混合担保规则)不仅仅涉及担保物权和保证之间的关系之处理,而且涉及为同一债权设立的二个以上担保物权相互间的关系的处理,尤其是自物担保物权和他物担保物权之间的关系。

在讨论混合担保问题时,即使不存在人的担保,也会发生同一债权有二个以上的担保物权时债权人如何行使权利以及物上担保人的利益如何平衡的问题。

这必然会涉及《民法典》第409条(抵押权及其顺位的放弃)和第435条(质权的放弃)的解释及其适用。

若将混合担保仅限定于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”而不包括上述具体情形(1),混合担保规则的解释和适用将有相当的局限性。

由此,《民法典》第392条(混合担保规则)所称“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”,应当包括上述具体情形(1)、(2)、(3)和(5)。

不论混合担保的具体情形有何不同,其背后的理论基础或者制度逻辑没有实质性的差别。

同一债权“既有物的担保又有人的担保”时,我国学者偏好将其表述为“混合共同担保”。

本文不使用“混合共同担保”来表述同一债权“既有物的担保又有人的担保”的情形,着实担心“共同”二字可能会给混合担保规则的解释带来麻烦。

已如上述(1)、(2)、(3)和(5)情形下的混合担保,各个担保关系均担保同一债权,但其事实上彼此独立而互不相干;各担保人所提供的担保,不论性质是否相同,均与债权人分别订立不同的担保合同而形成相对独立的担保关系,与前述情形(4)所称“共同担保”有实质上的重大区别。

为避免混淆,本文仅以混合担保来指向同一债权“既有物的担保又有人的担保”的情形。

再者,或许因为“混合共同担保”之“共同”二字作祟,有学者将各担保人之间的关系“人为地”表述为“内部关系”,而从所谓的“内部关系”入手来讨论混合担保的各担保人的求偿权问题,将原本就没有什么“共同”或“连带”关系的各担保人“拟制”(实为强行扭在一起而形成)所谓的“内部关系”。

例如,有观点认为,数个抵押权或数个保证无论先后设立还是同时设立,在当事人之间有共同担保的约定时,各担保人之间构成共同抵押或共同保证,固无疑问;当没有共同担保的合意时,仍可成立共同抵押或共同保证,这是因为法律基于担保方式的同质性和担保目的的同一性推定各抵押人之间承担物之连带责任、各保证人之间承担人之连带责任。

这样做既没有《民法典》上的文本依据,也不具有揭示混合担保的各担保人之间的真实法律关系的任何法律工具价值,并容易导致混合担保规则的解释纷争。

因有以上考虑,本文所称混合担保是一个比较宽泛的概念,具体包括上述(1)、(2)、(3)和(5)所述同一债权有数个担保的情形。

数个担保以其种类或者性质,可以区分为两类:物的担保和人的担保。

物的担保,是指担保物权,即抵押权、质权和留置权。

人的担保,不限于保证,是指将其他有关人的一般财产作为债权实现的总担保,主要形式有保证、连带债务、并存的债务承担以及抵销。

另外,同一债权有数个担保的,构成混合担保是否以各担保人所承担的担保责任总和超过被担保债权金额为必要?有学者提出,若担保人(全部或者部分担保人)约定有担保限额,各担保人对外按照担保份额承担责任,担保人相互间亦不存在求偿权,不能构成共同担保(混合担保)。

这里应当注意,混合担保规则不仅仅为解决担保人间的求偿问题而设,主要是为债权人如何实现债权而设,即使各担保人所承担的担保责任总和不超过被担保债权金额,亦不妨碍混合担保规则的适用,例如,债权人按照约定实现债权。

因此,本文所称之混合担保,不以各担保人承担的担保责任总和超过被担保债权额为必要。

(二)关于混合担保的本土经验就混合担保情形下的各担保关系而言,债权人应当如何实现债权?债权人在实现债权时,如何平衡各担保人之间的权益冲突?历来就是实践中的难题。

混合担保的核心问题是如何安排债权人与各担保人之间的关系以及各担保人相互之间的关系。

围绕这个议题,我国民法是在不断探索的过程中逐步积累经验的。

有学者对混合担保规则作了比较法上的观察,认为存在三种不同的模式:(1)保证人绝对优待主义模式。

此种模式下,债权人只能先行使担保物权来实现债权,保证人仅对物的担保之外的债权承担保证责任,债权人抛弃物的担保的,保证人的责任在同等数额内相应消灭。

如我国《担保法》第28条之规定。

(2)保证人相对优待主义模式。

此种模式下,债权人享有选择权,可以自主决定行使何种担保权。

保证人在承担保证责任之后,可以代位行使债权人享有的担保物权,以实现自己的追偿权,因债权人的行为导致保证人可代位行使的担保物权消灭的,保证责任相应消灭。

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