境内企业境外间接上市中对“10号文”“的规避
红筹博弈与法律规则
红筹博弈与法律规则摘要：本文从《红筹博弈》一书入手讨论，指出相关部门规章的失败之处，并详细讨论了红筹博弈与三种规则的关系。
关键词：红筹博弈法律规则政治规则经济规则李寿双律师所著《红筹博弈》一书由中国民企境外上市回望开篇，主体部分为我们提供了十余种规避十号文，进而顺利实现间接上市的红筹模式。
其高超手法和实践智慧令人叹为观止。
掩卷沉思之余，不仅是赞赏本书作者的务实思路，更沉重的思考则在于十号文本身。
毫无疑问，六部委之十号文（2006年第10号文件《外国投资者并购境内企业暂行规定》）是一部失败的部门规章。
其监管原意在于引导企业的境外上市朝向规范化的方向迈进，但实践效果却是，胆小的望而生畏、无所适从，胆大的铤而走险、瞒天过海，监管当局则是“睁一眼闭一眼”，实乃暧昧不明、乱象丛生。
简言之，十号文之败笔在于：一则，设计理念失败。
为了回应“大量优质民营企业资源流失海外”的民意批评，十号文意图通过行政性规章设置重重障碍，强行将民营企业留在本土上市。
须知，积累财富乃企业的天性，哪里嗅得到资本的气息，企业必寻踪而至与其结合。
这种“围追堵截”的思路本身就愚不可及。
06年后的民企境外红筹上市在短暂回落后继续高歌猛进，便是明证。
二则，实践态度失败。
话说，十号文之后的境外上市，面临的法律障碍并不复杂，无非是通过外管局注册、商务部对关联交易的审批、证监会对离岸公司境外上市的审批，理论上还是有程序可依的。
阅尽本书，不禁为法律失败感到深深的悲哀。
在此，不妨以十号文作为范例，在博弈模型中进一步分析“法律失败”之根源。
通常，法律以静态的目光分析人们的行为，它很少关注未发生行为、可能行为、潜在行为，而专注于已发生行为、确定行为、做出行为。
运用合法性标准区分为：合法行为、违法行为、适法行为；运用效力机制区分为：有效行为、无效行为、可撤销行为、效力待定行为；运用权利义务工具区分为：行使权利行为、履行义务行为、承担责任行为；如此等等。
总之，法律试图给每一种行为归类，并赋予明确的法律效果。
红筹指引的背景介绍
红筹这个概念实际上是起源于1997年我们都知道，俗称叫“红筹指引”。
1997年国务院颁布了进一步加强有关公司境外上市有关问题的通知，红筹指引主要是针对当时很多国有企业他们借助在境外的壳公司，为什么呢？因为很多国有企业当时在境外都有窗口公司，或者它们通过其它的渠道在境外有这样一个壳公司，通过境外的壳公司把境内的资产装到境外的壳公司去上市。
当时的立法背景主要是针对于这样的一个上市情况颁布了“红筹指引”。
这个“红筹指引”是对于国有企业间接在境外上市规定了它上市的模式以及审批的环节，应该说为国企进行境外间接上市立下了一个非常好的法律。
但是在此之后，很多民营企业尤其是国内境内的自然人也来仿效这样的一个模式进行上市。
这里边就出现了法律的一个盲点，因为在97年的“红筹指引”里讲到有一个很关键的概念叫境内的公司，什么叫境内的公司法律并没有更加明确的解释。
后来在业内包括监管机构都认为境内的公司不光包括境内的国企还包括境内的民营和非国企，大家业内就形成一个共识。
但是对于境内的自然人、境内的居民，如果在境外设立公司，然后把资产装出去间接上市，法律上仍然是一个空白。
所以，在这种情况下才诞生了1999年刚才我说的裕兴电脑作为第一个吃螃蟹的企业，它到境外去上市。
在裕兴电脑上市之后，当然后来还有恒安国际有一批企业，慢慢都以红筹的方式走出去。
为了区别于国企的红筹上市，把民营企业的红筹上市我们叫为“小红筹”，国有企业叫“大红筹”，这是大小红筹业内的俗称。
当监管机关看到民营企业的境外上市潮开始涌动之后，在2000年为了加强间接上市的管理，就颁布了关于涉及中国境内权益在境外上市的通知，要求在中国境内的自然人通过红筹方式上市的，必须要报送证监会，获得证监会的无异议函。
这样实际上也是为民营企业在境外上市拓展了一个法律上的渠道。
从这个之后，民营企业就大批地从一个法律的模糊地带走向了一个法律的规范过程。
这是在2000年。
这个过程大概走了一两年的时间，因为这中间也出现很多问题，后来监管机关又从严要求，可能在无异议函的发放方面、审核方面，可能会处于一个停滞状态，停顿了大概有一年多的时间。
协议控制及其处理
协议控制及其处理“协议控制”又称“合同控制”，是在境外间接上市操作过程中产生的相对于股权控制模式的另一种控制模式，即境外特殊目的公司并不直接拥有境内公司股份，而是通过一揽子系统的合同安排，对境内公司形成“人、财、物”的全面实质控制，将境内公司的大部分经济利益转移到境外去，以实现境外特殊目的公司上市的操作模式。
本文主要探讨“协议控制”模式的由来和应用，同时，分别从国际国内视角对其引发的会计处理问题进行分析思考。
一、“协议控制”模式概述“协议控制”模式首先在新浪网境外间接上市中采用，因此常又被称为“新浪模式”。
境外间接上市是指境内企业或自然人以其在境内拥有或控制的权益为基础，在境外设立或控制一家特殊目的公司，以该特殊目的公司名义在境外发行股票并在境外证券交易所上市交易的行为。
在普通的境外间接上市模式中，实际控制人须在境外设立离岸公司，然后实际控制人通过离岸公司反向收购境内公司，从而将境内企业权益注入境外公司，再以境外离岸公司名义在境外发行股票并申请上市交易。
但是，依据1993年时的电信法规，我国禁止外商介入电信运营和电信增值服务，当时信息产业部的政策性指导意见是外商不能提供网络信息服务(ICP)，但可以提供技术服务。
此外，根据国家发改委和商务部联合颁布的《外商投资产业指导目录》的规定，互联网业务及增值业务分别属于我国禁止和限制外商投资产业。
因此，在新浪网境外间接上市过程中，如果其采用普通的境外间接上市操作模式，在境外离岸公司收购境内经营实体的这一关键环节就会遇到法律障碍。
为了解决这一问题，新浪网创造性的设计出了“协议控制”模式，在这种模式中，境外特殊目的公司并不直接收购境内经营实体的股权，而是通过境内单独设立的外商独资企业，与境内经营实体签订一系列合同或协议，典型的合同包括排他性的技术支持合同、战略咨询服务合同、有形资产租赁合同、商标、技术等无形资产许可合同以及贷款合同、投票权代理协议、购买期权协议、财务支持协议、股权质押协议等。
十方控股红筹：造壳买壳
本文写于半年前，也将是《红筹博弈》(修订版)新增的案例之一。
十方控股红筹：造壳+买壳十方控股的红筹架构搭建，是实际控制人通过境外离岸公司，在十号文生效之后于境内设立了一家外商独资企业（福州汉鼎），然后利用这家外商独资企业收购了一家股权意义上有外资成分但法律意义上是纯内资企业的公司（福建十方）。
其重组方式是否与十号文冲突，业界还存争议。
文/苏龙飞朱锐一家在国内经营二、三线城市报刊广告业务的公司—十方控股—实现了在香港的上市。
不过在资讯非常发达的当今，通过公开渠道能了解到这家公司的信息不能不说少得可怜。
有人曾将分众传媒的业务模式概括为“谈楼宇—装屏幕—卖广告”，如果套用这类说法的话，十方控股的业务模式可以描述为“谈代理—卖广告—做配套”：首先，与媒体谈定广告代理合作；其次，将广告位向广告商出售；最后，向广告商提供广告设计、版面、内容规划及活动筹办等增值服务或向报刊提供印刷服务。
十方控股的业务可以分为三个步骤，而每个步骤则由不同的经营主体来负责，即“福建十方”和“北京鸿馨图”，而要了解十方控股的背景，就不得不从这两家不论在股权还是业务上最初都没有任何关系的企业谈起。
非同一控制下的经营实体福建十方的主要控制人是陈志，1966年生人，早年是福州市公务员，2003年下海从商。
福建十方则实际成立于2000年，彼时主要由陈志的妻子郑守龄，以及其兄郑柏龄持股，代理《海峡都市报》和《福州日报》的广告业务，2003年陈志辞去公职，经过几次转股，最后与其母亲王宝珠共同持有福建十方的全部股份。
2005年，陈志单方对福建十方增资，持股比例达到93.8%，也即在此期间，福建十方开始开展全面合作业务，与《东南快报》、《生活新报》签订了全面合作合约。
2006年，出于发展的需要，陈志为福建十方引进了日资股东，日本上市企业Sun japan corporation的中国子公司北京联迪恒星，该企业获得了福建十方51%的股权，而一年半以后这部分股权又转让至日本另一家上市企业Index holdings 的间接中国子公司深圳天讯（如图1）。
间接转让股权避税与反避税
间接转让股权避税与反避税 纳税筹划思路 《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第7条规定，来源于中国境内、境外的所得，按照以下原则确定：① 销售货物所得，按照交易活动发生地确定；② 提供劳务所得，按照劳务发生地确定；③ 转让财产所得，不动产转让所得按照不动产所在地确定，动产转让所得按照转让动产的企业或者机构、场所所在地确定，权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定；④ 股息、红利等权益性投资所得，按照分配所得的企业所在地确定；⑤ 利息所得、租金所得、特许权使用费所得，按照负担、支付所得的企业或者机构、场所所在地确定，或者按照负担、支付所得的个人的住所地确定；⑥其他所得，由国务院财政、税务主管部门确定。
外商投资企业中的外方股东如果要转让其在外商投资企业的股权，根据上述规定的第四项，应当认定为来自中国境内的所得，应当在中国缴纳企业所得税。但如果外方股东先在中国境外设立子公司，由该子公司持有外商投资企业的股权，然后再将该子公司的股权转让，此时，由于被转让的公司位于中国境外，中国对该笔所得没有征税权。例如，法国A公司在中国香港设立B公司，B公司持有中国内地C公司股权，A公司将B公司的股权转让给D公司，相当于将C公司的股权转让给D公司，此时，由于被转让公司是香港的B公司，中国内地对A公司的股权转让所得没有征税权。这种税收筹划方案被称为间接转让中国境内企业股权。 反避税制度 《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发〔2009〕2号）第94条规定，税务机关应按照经济实质对企业的避税安排重新定性，取消企业从避税安排获得的税收利益。对于没有经济实质的企业，特别是设在避税港并导致其关联方或非关联方避税的企业，可在税收上否定该企业的存在。
《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号）规定，境外投资方（实际控制方）间接转让中国居民企业股权，如果被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的，应自股权转让合同签订之日起30日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提供以下资料：① 股权转让合同或协议；② 境外投资方与其所转让的境外控股公司在资金、经营、购销等方面的关系；③ 境外投资方所转让的境外控股公司的生产经营、人员、账务、财产等情况；④ 境外投资方所转让的境外控股公司与中国居民企业在资金、经营、购销等方面的关系；⑤ 境外投资方设立被转让的境外控股公司具有合理商业目的的说明；⑥税务机关要求的其他相关资料。境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。 税务机关根据上述制度可以否定B公司的存在，从而认为，A公司实际上转让的是C公司的股权，而C公司是中国企业，因此，A公司的股权转让所得应当在中国纳税。
海外上市 新浪模式何去何从
海外上市新浪模式何去何从 2011年09月06日 15:43 《新财经》文/本刊记者史秋实虽然前一段时间在IT界闹得沸沸扬扬的支付宝事件，以马云与雅虎、软银三方达成协议暂告一段落，但是这件事的后续影响并没有烟消云散。
在长达10年时间里一直默默为中国企业完成赴海外市场上市或融资铺通道路的协议控制模式，因“支付宝事件”未来走向受到空前关注。
记者在很多场合听见有VC、PE抱怨：马云不守规矩，破坏了十多年来投资人和创业者之间就“协议控制”之间达成的默契；海外投资者对中国创业者的印象会一落千丈，对产业发展造成极坏影响；同时，国家还可能会考虑禁止原本被默许的“协议控制”模式。
海外上市的“新浪模式”据记者了解，协议控制(Variable Interest Entities，简称VIE)来源于国际会计概念，指离岸公司通过外商独资企业，与内资公司签订一系列协议来成为内资公司业务的实际收益人和资产控制人，以规避国内《外商投资产业指导目录》对于限制类和禁止类行业限制外资进入的规定。
1993年中国电信法规中明确，禁止外商介入电信运营和电信增值服务业务领域。
虽然当时还没有提及“互联网”，但信息产业部的政策性指导意见是“外商不能提供网络信息服务”。
为了应对这一政策，国内的企业开始尝试采用一种更加隐秘的“擦边球”模式，即“协议控制”模式。
资料记录，2000年新浪赴美上市时“协议控制模式”被首次采用，因而也被称为“新浪模式”。
当年的招股说明书显示，在美国上市的“”，是一家在开曼群岛注册的控股公司。
通过VIE结构，获得了新浪的国内实际运营公司北京四通利方、北京新浪互动广告等公司的权益，因而拥有了被国外资本市场所认可的价值。
而新浪在纳斯达克股票市场正式挂牌交易，不仅完成了中国内地网络公司在境外上市的破冰之旅，也第一次证明了协议控制模式的实际应用效果，为后来国内一批互联网公司、传媒公司和医疗公司赴海外上市所借鉴。
2006年8月8日公布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(即“10号文”)，更是将协议控制模式的适用性推广到了其他“非外资禁入”行业。
新浪模式VIE结构(协议控制)的一个似乎难以解决的问题
新浪模式VIE结构（协议控制）的一个似乎难以解决的问题(2011-06-02 13:15:30)转载分类：执业领域之资本市场标签：新浪模式vie结构纳斯达克玺诚传媒协议控制债务海外上市特殊目的财经玺诚传媒——新浪模式的债务陷阱博主煮柔坊注：WFOE协议控制下的实体运营公司从事大量的商业行为，对外的债务或或有债务应该是存在的。
简单举个例子，单位发生工伤或者安全事故，都可能存在账面上无现金可供赔偿，当然可能这是比较极端的例子，不具有普遍性。
一块业务，两个公司，一个在国内一个在国外。
国内公司负责业绩输送，让海外公司获得上市资格，两家公司没有任何股权关系，这就是所谓“新浪模式”的海外上市架构。
但在海外上市公司转让或重组后，国内业务公司“没有利润只有债务的问题”就成为潜伏的毒瘤。
2007年12月，玺诚传媒突然叫停在美国纳斯达克上市的进程，转而以1.684亿美元投向分众环抱。
当年投资玺诚传媒的PE 们，也得益于分众的高价收购，将收益落袋为安。
但在国内，玺诚传媒通过合同控制的上海玺诚文化传播有限公司却留下了无法执行的债务。
筹备上市上海玺诚文化是以经营卖场视屏广告为主的公司，因与分众在卖场视屏广告的分庭抗礼而在业界小有名气。
2007年，它的电视广告网络覆盖了内地65个城市中的534家卖场，占据此市场55.7%的份额。
玺诚文化前身是上海传威广告有限公司，2005年8月，玺诚文化注册资金为2000万，并开始筹备纳斯达上市，高维明持股比例增加到49.5%，曹晓锋18%，姚放13.5%，朱海光9%。
田冠勇股份稀释至10%，这也是玺诚准备上市前的最后中方股东结构，随后便通过离岸结构进行上市公司结构重构与进行境外PE融资：2005年2月24日，设立开曼玺诚传媒公司；2005年8月11日，设立香港公司，玺诚科技媒体有限公司，开曼玺诚传媒的全资控股。
2005年8月29日，以玺诚香港为名，在中国境内成立了外商独资企业——上海玺诚数码科技有限公司(玺诚上海)通过国内两家公司的合同关系，由玺诚上海承包经营玺诚文化，使利润流入前者公司中。
中国证监会关于就《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》公开征求意见的通知
中国证监会关于就《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》公开征求意见的通知文章属性•【公布机关】中国证券监督管理委员会,中国证券监督管理委员会,中国证券监督管理委员会•【公布日期】2022.04.02•【分类】征求意见稿正文关于就《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》公开征求意见的通知根据《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国保守国家秘密法》《中华人民共和国档案法》《中华人民共和国会计法》等法律法规,证监会会同财政部、国家保密局、国家档案局对《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》(证监会公告〔2009〕29号)进行修订,修订后名称暂定为《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》。
现向社会公开征求意见。
公众可通过以下途径和方式提出反馈意见:1.登录中国证监会网站(网址:),进入首页右侧点击“公开征求意见”栏目提出意见。
2.传真*************。
3.电子邮箱:****************.cn。
4.通信地址:北京市西城区金融大街19号富凯大厦中国证监会国际部,邮政编码:100033。
意见反馈截止时间为2022年4月17日。
中国证监会2022年4月2日附件1：关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿）附件2：《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿）》修订说明附件1关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿）一、为保障国家经济安全，保护社会公共利益，规范境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作，支持企业依法合规开展境外发行证券和上市活动，根据《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国保守国家秘密法》《中华人民共和国档案法》《中华人民共和国会计法》《中华人民共和国注册会计师法》《中华人民共和国国家安全法》和《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定》等法律法规的有关规定，制定本规定。
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境内企业境外间接上市中对“10号文”“的规避
(2014-11-22 11:50:49)
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标签： 股票 境内 外商投资 辽宁忠旺集团 企业 分类： 上市、债券、资本业务
境内企业境外间接上市中对“10号文”“的规避
对境内企业间接上市的监管扩大到了六部委，“10号文“不仅认可了融资性返程投资
的合法地位，而且在具体监管措施与程序上进行了规定。10号文主要在两个方面对外资并
购作出了规定：1、对外资并购境内企业需要满足的条件作出了更加具体的规定，增加了关
联并购的概念和反垄断审查的要求。2、对外资并购完成的方式，特别是以股权为收购对价、
通过特殊目的公司进行跨境换股等技术手段作出了具体规定。
总体而言，“10号文“规定的程序繁琐，时间限制严格。由于“10号文”等文件的实
际操作的现状事实上堵死了跨境换股之路，境外企业基于迫切上市的需要，寻求规避”10
号文“的适用。
“10号文“第十一条规定，“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的
公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。”“；”当事人不得以外商投
资企业境内投资或其他方式规避前述要求。“
一、协议控制
协议控制很多时候也被称为“新浪模式”。在新浪网境外上市时首开先河。
协议控制的本质是合同控制。即外资在进入我国境内某些限制性行业时，不进行股权
收购，而是通过一系列合同安排来获得境内企业的实际控制权。在我国目前政策下，境内企
业境外直接上市难度较大，如果采取境外间接上市，这样在境外公司境内的并购对象属于我
国法律禁止或者限制外资进入的产业，境内资产“注入”境外“壳公司”的这一关键环节就
会遇到法律障碍。协议控制在境外间接上市，解决了这一问题。新东方上市也是采用了此类
模式。
二、股权代持
股权代持，主要是规避10号文的“境内居民收购需要商务部审批”。主要操作方式
是，拟境外上市的境内企业的实际控制人，以其外籍亲属的名义收购国内资产，由于收购主
体不是境内公司、企业、自然人在境内合法设立或者控制的公司，此种并购不属于11条规
定的“境内居民收购”，地方商务局往往会批准。
三、利用已有的合资企业进行股权转让
2009年5月，辽宁忠旺集团有限公司通过红筹模式在香港成功上市，引起了业内人
士对“10号文”下红筹模式的新探讨。
“10号文”第2条规定，本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买
境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公
司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，
并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，
并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。
辽宁忠旺集团有限公司的操作:辽宁忠旺集团有限公司时1993年设立的中外合资企业，
其股东为辽阳铝制品厂和香港港隆公司。辽阳铝制品厂持股60%，香港港隆公司持股40%。
辽阳铝制品厂和香港港隆公司的股东均为拥有中国国际的自然人刘先生。2008年2月，香
港港隆公司将辽宁忠旺集团有限公司40%的股权转让给注册于香港的ZCIL公司，同时辽阳
铝制品厂将其持有的60%股权转让给了ZCIL，此次转让并未取得商务部的审批。
上述行为未适用“10号文”第2条规定的“外国投资者并购境内企业”及相关规定，
适用外商投资企业投资者股权变更的规定。《外商投资准入管理指引手册》中对并购对象及
关联关系进行了界定。“10号文”第39条规定，“特殊目的公司系指在中国境内公司或
自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或者间接控制的境外公司”。
第52条规定“外购投资者购买境内外商投资企业股东的股权或者认购境内外商投资企业增
资的，适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定，
其中没有规定的，参照本规定办理”。由于辽宁忠旺集团有限公司不是内资公司，其进行的
股权收购只需取得批准设立企业的审批机关关于其股权变更的批准文件即可（即适用【1997】
外经贸法第267号《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》）。
四、利用已有的外商投资企业再投资
这种方式在天工国际香港IPO案例中得到了淋漓尽致的运用。“10号文”第11条规
定，境外特殊目的公司收购境内的关联企业，必须经过商务部审批。而天工国际转换为以外
商投资企业为收购主体，不适用10号文规定，使用外商投资企业再投资的规定。
五、变换并购主体身份
按照10号文规定，如果发生并购在境内公司、企业或自然人在境外合法设立或者控
制的公司与其有关联关系的境内公司之间，应当报商务部审批。SOHO中国通过变换主体
身份来规避这种关联并购的报批。
六、通过收购已经在境内设立或者并购了外商投资企业的境外公司来并购境内企业
通过收购已经在境内设立或者并购了外商投资企业的境外公司来并购境内企业，直接
的交易方是境外公司，我国商务部对此并购无管辖权，规避了商务部的审批手续。这种方式
在吴瑞林收购安臣公司时得到了运用。