407.独角兽法考(理论法)-中国近代法律制度
独角兽2019基础讲义-第29节中国法制史-中国近代法制史--理论法学-杨帆
法院组织法 年 6 月又拟出《法院组织法草案》。后经多次修正，于 1932 年 0 月 8 日通过《法院组织
法》，政府于同年 10 月 28 日公布、1935 年 2 月 1 日施行。该法分总则、地方法院、高等
法院、最高法院、检察署及检察官之配置等。共 15 章 91 条。1948 年公布《特种刑事法 庭组织条例》11 条及《最高法院组织法》等法规。
特点 意义
限制袁世凯是其主要特点。改总统制为责任内阁制、扩大参议院的权力、规定特别修改程序以制 约袁世凯。 《临时约法》作为中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法文件。
三、北京政府的法律制度
《中华民国宪法 （草案）》
（“天坛宪草”）
1913 年 10 月 采用资产阶级三权分立的宪法原则，确认民主共 北洋政府时期的第
律草案》 未正式颁布和实施。
用。
典的体例和内容草拟而成，后两编由修订法律馆会同保
守的礼学馆起草。
三、清末司法体制的变化
（一）司法体制的变革
改刑部为法部，掌管全国司法行政事务；改大理寺为大理院，为全国最高审判机关；实行审检 机关改革
合署。
实行四级三审制，刑事案件公诉制，证据、保释制度，审判制度社会实行公开、回避等制度。 制度建设
治盗匪暂行办法》《危害民国紧急治罪法》《惩治汉奸条例》《妨害国家总动员惩罚暂行条例》《戡
战时期危害国家紧急治罪条例械惩治叛乱条例》《陆海空军刑法》等。
4．商法
南京国民政府采取民商合一的体制，一般的商事法律是民法的一部分，没有独立商法典，但另外制定单行
商事法规。政府成立之初，继续援用北京政府颁布的《商人通例》《商事公断处章程》，调整各种商事活
刑律》 攻击和争议，至 1911 年 的专门刑法
395.独角兽法考(理论法)- 法的效力
第六节法的效力考点18：法的效力
效力根据来自于法律（国家强制力）：来自于道德（公平正义）；来自于社会（习惯）。
效力范围
狭义的法的效力：规范性文件是法律本身，效力具有普遍性。
非规范性文件的效力：非规范文件是适用法律的结果，效力具有特定性。
对人效力
确立对人效力的原则有四：属人主义；属地主义；保护主义；以属地主义为主，与属人主义、
保护主义结合。
对事效力法律对法律主体进行的哪些行为、事项、社会关系有效。
空间效力一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域。
时间效力生效时间公布是生效的前提；公布的不一定有效。
终止时间
明示废止：明文规定废止。
默示废止：同一机关制定：新法优于旧法；后法优于前法。
溯及力
现代法治的基本原则：法不溯及既往，即“从旧”
为了更好的保护人权可以“从新”。
【真题链接】2015-1-13。
【练习题】判断正误
1.近现代国家通行法溯及既往原则。
2.只有刑法才存在法的溯及力问题。
3.不同时代的立法对法的溯及力的规定相同。
4.新法生效之前的事件和行为不适用新法，称为“法不溯及既往”。
5.济南市人大制定的地方法规，其效力对象具有广泛性。
6.法律可以调整任何事项。
7.法一经公布即具有普遍约束力。
8.法律生效后，应该使一国之内的所有公民知晓，所谓“不知法者得免其罪”。
【答案】1.错；2.错；3.错；4.对；5.对；6.错；7.错；8.错。
【记忆口诀】
溯及力：
溯及从新不从旧，保障人权可从新。
427.独角兽法考(理论法)- 律师制度与律师职业道德
与
委
托
人
或
当
事
人
关
系
规
范
禁止虚假承诺
1.律师根据委托人提供的事实和证据，依据法律规定进行分析，向委托人提出分析性意见。
2.律师的辩护、代理意见未被采纳，不属于虚假承诺。
禁止非法牟取委托人权益
5.委托人知情并签署知情同意书以示豁免的，承办律师在办理案件的过程中应对各自委托人的案件信息予以保密，不得将与案件有关的信息披露给相对人的承办律师。
保管委托人财产
律师事务所受委托保管委托人财产时，应当将委托人财产与律师事务所的财产、律师个人财产严格分离。
转
委
托
1.未经委托人同意，律师事务所不得将委托人委托的法律事务转委托其他律师事务所办理。但在紧急情况下，为维护委托人的利益可以转委托，但应当及时告知委托人。
调查取证
律师作为证人出庭作证的，不得再接受委托担任该案的辩护人或者代理人出庭。
尊重法庭与规范接触司法人员
律师在执业过程中，因对事实真假、证据真伪及法律适用是否正确而与诉讼相对方意见不一致的，或者为了向案件承办人提交新证据的，与案件承办人接触和交换意见应当在司法机关内指定场所。
庭审仪表和语态
1.律师担任辩护人、代理人参加法庭、仲裁庭审理，应当按照规定穿着律师出庭服装，佩戴律师出庭徽章，注重律师职业形象。
4.律师应当按时缴纳会费。
第四节
一、法律援助制度的特征
特征
无偿性
法律援助服务完全是无偿的
责任主体的特定性
政府是法律援助制度的责任主体
具体实施者的多样性
391.独角兽法考(理论法)- 法的概念
第一章法的本体第一节法的概念考点1：法的概念的争议定义要素非实证主义实证主义自然法学第三条道路分析法学法社会学内容的正确性∨∨××权威性制定×∨∨○1∨○2社会实效×∨∨○2∨○1【说明】1.实证主义与非实证主义的根本分歧在于对“法律是不是必须符合道德（法律与道德之间有无内在的必然的联系）”这个问题的认识有关。
2.实证主义认为法律与道德之间没有必然联系，实证主义考虑两个要素：权威性制定和社会实效：（1）分析法学（也叫分析实证主义法学）：以权威性制定为首要要素，认为只要是权威性的机关制定的规范都可以视为法律，即使该制定法不符合道德，也是有效力的，主张：“恶法亦法”。
（2）法社会学（含现实主义法学）：以社会实效为首要因素。
法律社会学认为习惯也是法律。
现实主义法学认为：真正法律存在于法官的判决中，纸面上的法律仅仅是对法官将要做什么的预测（霍姆斯）。
2.非实证主义法学：以内容的正确性为必备要素，不排除其他要素。
（1）自然法学派：以内容的正确性为唯一要素，主张实在法应该符合自然法（道德），不符合道德的法，为恶法，“恶法非法”。
（2）第三条道路（综合法学）：三要素同时考虑，以阿列克谢为代表人物。
【真题链接】2015-1-90；2013-1-88。
【练习题】判断正误1.“国家立法机关通过法定程序创制的规范不一定都具有法律效力，除非它符合良知和正义。
”该引文体现的是分析实证主义法学的观点。
2.分析实证主义法学派认为，法律和道德在内容上没有任何联系。
3.自然法学关注法律应该是什么，而实证主义法学更关注法律实际上是什么。
4.法律社会学认为习惯只有在经过国家立法机关认可后才具有法律效力。
【答案】1.错；2.错；3.对；4.错。
【记忆口诀】自然法学看道德，不道德的不是法。
分析法学看来源，出自国家才是法。
社会法学看实效，有实效的都是法。
正式性官方性、国家性；国家制定或认可；国家强制力保证实施；以正式文件表现于外。
近代中国的法律制度变革研究
近代中国的法律制度变革研究近代中国的法律制度变革是中国近现代史上重要的一段历史，经历了从封建时代到现代法制建设的一系列变革与发展。
其中，包括太平天国运动、戊戌变法、辛亥革命等重要历史事件，塑造了中国法律制度的面貌。
在近代中国的法律制度变革研究中，我们可以从多个角度进行探讨。
首先，太平天国运动对中国法律制度的变革起到了一定的推动作用。
太平天国运动作为中国近代史上第一个声称要建立“太平天国”即大同世界的农民起义组织，提出了一系列改革措施，如取消科举、废除奴婢、推行平均分田等。
这些改革措施对于封建法律制度的冲击是显而易见的，虽然最终太平天国没有成功建立，但其所提出的变革思想对后来的中国法律制度变革产生了一定的启发作用。
其次，戊戌变法是清朝末期中国的又一次法律制度变革尝试。
戊戌变法是中国近代史上一次有关政治、经济、教育、军制等方面的全面改革运动。
其中，涉及到法律领域的变革主要包括推行宪政制度、兴办法政学堂、设立京师大学堂等。
尽管戊戌变法最终以失败告终，但其所提出的法律制度变革方案对后来的变革运动有一定影响。
最后，辛亥革命是中国近代史上具有重要意义的一次政治变革，也对中国法律制度产生了深远影响。
辛亥革命结束了中国两千年封建君主专制制度，建立了中华民国，推动了中国社会的法律制度现代化进程。
辛亥革命期间，通过颁布《中华民国临时约法》等文件，为中国法律制度的变革奠定了基础。
同时，辛亥革命还推动了中国民主法制的发展，为中国法律制度现代化提供了重要的历史经验。
总的来说，近代中国的法律制度变革是中国近现代史上不可或缺的一部分。
通过研究这些历史事件，我们可以更深入地了解中国法律制度的起源、发展与变革过程，探讨中国法律制度现代化的路径与方法，为我国法治建设提供宝贵的历史经验和启示。
希望未来的研究能够进一步深入探讨这一重要议题，为中国的法律制度现代化发展贡献更多的智慧和力量。
411.独角兽法考(理论法)-宪法的历史
第二节宪法的历史一、近代意义上宪法产生的条件经济条件商品经济的普遍发展政治条件资产阶级政权的建立、民主制度的形成思想条件民主、自由、平等、人权和法治理论的提出二、新中国宪法的产生及修改1.1982年宪法是我国的现行宪法，由序言和正文两部分构成，正文为为：总纲，公民的基本权利和义务，国家机构，国旗、国徽、国歌、首都，共138条。
2.1982年宪法主要进步有：以四项基本原则为指导思想；进一步完善国家机构体系，扩大全国人大常委会的职权；扩大公民权利和自由的范围，恢复“公民在法律面前人人平等”原则；废除了国家机关领导职务的终身制；确认经济改革的成果，如发展多种经济形式，扩大企业的自主权等；完善民族区域自治制度；规定特别行政区制度。
3. 1978年宪法的2次修改1979年县级及县级以上各级人大设常委会县级人大代表由选民直接选举产生改地方各级革命委员会为地方各级人民政府检察院上下级由监督关系改为领导关系1980年取消了原第45条公民有运用“大鸣、大放、大辩论、大字报”的权利4.现行宪法的4次修改（1）1988年第1修正案私营经济的补充地位；引导、监督管理第2修正案土地使用权可以出租、转让（2）1993年第3修正案“正处于社会主义初级阶段”、“建设有中国特色社会主义”、“坚持改革开放”第4修正案中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展第5修正案“国营经济”改为国有经济第6修正案确立家庭联产承包责任制作为农村集体经济组织的基本形式第7修正案国家实行社会主义市场经济，加强经济立法，完善宏观调控第8修正案把原宪法第16条的“国营企业”改为“国有企业”第9修正案废除“集体经济组织受国家计划指导”第10 修正案把原宪法第42条第3款的“国营企业”改为“国有企业”第11修正案把县级人民代表大会的任期由3年改为5年（3）1999年第12修正案长期处在社会主义初级阶段、邓小平理论指引下发展社会主义市场经济第13修正案中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家第14修正案国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度第15修正案农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制第16修正案非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。
中国近代法律制度的起源和发展研究
中国近代法律制度的起源和发展研究中国近代法律制度的起源和发展研究近代中国的法律制度的起源和发展是一个经历了许多阶段和变革的复杂过程。
随着中国历史的变迁和西方先进法律的引入，中国近代法律制度逐渐形成，为中国社会的现代化发展奠定了坚实的基础。
中国近代法律制度的起源可以追溯到清朝晚期。
在这一时期，随着西方列强的入侵和侵略，清朝政府逐渐认识到必须借鉴西方国家的法律制度来解决国家的问题。
于是，清朝政府开始派遣学生出国留学，学习西方的法律知识，特别是法国的民法和刑法制度。
这些留学生成为了中国近代法律制度的奠基人，他们将所学的知识带回国内，并开始推动进行法律改革。
19世纪末和20世纪初，中国近代法律制度迎来了重大的发展。
1904年，清朝政府根据日本法律制度，在上海成立了中国第一个法学院，旨在培养专门从事法律工作的人才。
此举标志着中国开始了一系列的法律改革。
1906年，清政府颁布了《大清民律》和《大清刑律》，这是中国历史上第一个完整的民法和刑法典。
同时，1909年，《大清民律》和《大清刑律》开始在全国范围内实施，中国的法律体系逐渐建立起来。
中国近代法律制度的发展在辛亥革命后得到了进一步的推动。
辛亥革命推翻了清朝的统治，建立了中华民国。
孙中山先生提出了建设一个现代化政府的目标。
为了实现这一目标，他发起了一系列的法律改革，包括新民法的制定和宪法的颁布。
1911年，新成立的中华民国制定了《民法通则》和《民事诉讼法》，这些法律为中国社会的发展和现代化提供了法律保障。
然而，中国近代法律制度的发展并非一帆风顺。
20世纪上半叶，中国经历了动荡和战争的年代，法律制度无法得到有效的实施和推行。
在第二次世界大战后，中华人民共和国成立，法律制度再次面临了重大的变革。
1949年，新中国颁布了《中华人民共和国婚姻法》和《刑法总则》，实施土地改革和社会主义改造运动。
此后，中国国家的发展和变革，伴随着法律制度的不断完善和发展。
从20世纪70年代开始，中国进入了改革开放的新时期，法律制度取得了新的进展。
408.独角兽法考(理论法)-外国法制史
一、英国法的渊源
判例法
普通法是最重要的渊源，由普通法院创立并发展起来的一套法律规则。“遵循先例”是其基本原则；“程序先于权利”是其最大的特征。
通过大法官法院（衡平法院）的审判活动，以法官的“良心”和“正义”为基础发展起来。程序简便、灵活，法官判案有很大的自由裁量权，被称为“大法官的脚”。与普通法发生冲突时，衡平法优先。
陪审制
英国是现代陪审制度的发源地。陪审团的职责是就案件的事实部分进行裁决，法官则在陪审团裁决的基础上就法律问题进行判决。陪审团裁决一般不允许上诉，但当法官认为陪审团的裁决存在重大错误时，可以加以撤销，重新组织陪审团审判。
对抗制
对抗制，法官主持开庭，并对双方的动议和异议做出裁决，但不主动调查，只充当消极仲裁人的角色。
修正案是宪法唯一正式修改形式。前10条修正案被称为“权利法案”。
四、美国的司法制度
司法制度
联邦与州各有法院组织系统。前者包括联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地区法院。其中联邦最高法院的判决对全国一切法院均有约束力。州法院组织系统不统一。州的最高一级法院称作州最高法院，正式的初审法院是地区法院，基层法院是治安法院。
制定法
制定法可对判例法进行整理、修改。制定法的种类有：欧洲联盟法、国会立法、委托立法。其中国会立法是英国近现代最重要的制定法，被称作“基本立法”。
二、英国的司法制度
英国的司法制度
法院组织
19世纪后期取消了普通法院和衡平法院两大法院系统的区别。依据2005年英国的宪制改革，英国将原终审机构——上议院司法委员会独立出来，改为联合王国最高法院，已于2009年10月1日正式成立。原最高法院（含上诉法院、高等法院以及皇家刑事法院）改称高级法院。
没有明确的法人概念和术语，但有初步的法人制度。
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第二章中国近代法制史一、预备立宪
预备立宪
定宪法
《钦定宪法大纲》：宪政编查馆编订， 1908年８月颁布。
中国近代史上第一个
宪法性文件。
共23条，分正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”。
《宪法重大信条十九条》，资政院起草， 1911年11月３日公布。
缩小了皇帝的
权力，扩大了议会和总理的权力，但仍强调皇权至上，且对人民权利只字未提。
设机构
谘议局：地方咨询机关。
以“指陈通省利病、筹计地方治安”为宗旨。
权限包括讨
论本省兴革事宜、决算预算、选举资政院议员、申复资政院或本省督抚的咨询等。
资政院：中央咨询机构。
承旨办事的御用机构，可以议决国家年度预决算、税法
与公债，以及其余奉“特旨”交议事项等。
但最后由皇帝定夺，皇帝有权谕令资政
院停会或解散及指定钦选议员。
二、清末主要修律内容
法典完成或公布时间性质内容《
大
清
现行刑律》1910年5月15日
《大清新刑
律》完成前
的一部过渡
性法典
与《大清律例》相比，有如下变化：①改律名为“刑律”；
②取消了六律总目，将法典各条按性质分隶30门；③对
纯属民事性质的条款不再科刑；④废除了一些残酷的刑
罚手段，如凌迟；⑤增加了一些新罪名，如妨害国交罪
等。
《大清新刑律》起草工作始于1906年，
由于引发了礼教派的
攻击和争议，至1911
年１月才正式公布
中国第一部
近代意义上
的专门刑法
典
将法典分为总则和分则，后附《暂行章程》5条；确立
了新刑罚制度，规定刑罚分主刑、从刑；采用了罪刑法
定原则和缓刑制度等。
《大
清民律草案》
1910年12月完成，并
未正式颁布和实施。
指导思想
为：中体西
用。
由沈家本、伍廷芳、俞廉三等主持的修订法律馆主持修
订，分为总则、债、物权、亲属、继承五编，共计1569
条，前三编由日本法学家松冈正义等仿照德国、日本民
法典的体例和内容草拟而成，后两编由修订法律馆会同
保守的礼学馆起草。
三、清末司法体制的变化
（一）司法体制的变革
机关改革改刑部为法部，掌管全国司法行政事务；改大理寺为大理院，为全国最高审判机关；实行审检合署。
制度建设实行四级三审制，刑事案件公诉制，证据、保释制度，审判制度社会实行公开、回避等制度。
规定了法官及检察官考试任用制度，改良监狱及狱政管理制度。
（二）领事裁判权
领事裁判权在《中英五口通商章程及税则》和《虎门条约》及其他条约确立并扩充。
凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民为被告时只由该国的领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。
一审由在华领事法院或法庭审理；二审上诉案件由各国建立的上诉法院审理；终审案件由本国最高审判机关受理。
观审外国人是原告的案件，其所属国领事官员也有权前往观审，如认为审判、判决有不妥之处，可以提出新证据等。
会
审公廨1864年清廷与英、美、法三国协议设立，名义上中国官府派驻租借的基层法庭，但凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审；凡中国人内与外国人诉讼案，由本国领事裁判或陪审，甚至租界内纯属中国人之间的诉讼也由外国领事审判。
四、民国时期的宪法
名称公布时间内容历史地位（意义）
《中华民国临时约
法》南京临时政
府于1912年3
月11公布
孙中山民权主义学说具体化，规定了人民享有人
身、财产、居住、信教等项自由和选举、被选举、
考试、请愿、诉讼等权利；；确立资产阶级共和
国的国家制度；三权分立原则，采用责任内阁制。
改总统制为责任内阁制、扩大参议院的权力、规
定特别修改程序以制约袁世凯。
第一部资产阶级共和
国性质的宪法文件
《中华民国宪法
（草案）》（“天坛宪草”）1913年10月
31日完成
采用资产阶级三权分立的宪法原则，确认民主共
和制度，同时体现了限制袁世凯的意图
北洋政府时期的第一
部宪法草案。
《中华民国约法》（“袁记约法”）北洋政府于
1914年5月1
日公布
彻底否定民主共和制度，代之以个人独裁；用总
统独裁否定了责任内阁制；用有名无实的立法院
取消了国会制；
军阀专制全面确立的
标志。
《中华民国宪法
（1923）》（“贿选宪法”）北洋政府
1923年10月
10日公布
词藻漂亮，对“国权”和“地方制度”作了专门
规定
中国近代史上首部正
式颁行的宪法。
《中华民国宪法（1947）》1947年1月1
日公布，12月
25日施行
该法共14章，依次是总则、人民之权利义务、
国民大会、总统、行政、立法、司法、考试、监
察、中央与地方之权限、地方制度、选举、罢免、
创制、复决、基本国策和宪法之施行及修改，共
175条。
实行国会制、内阁制、省自治、司法独
立、保护人民权利等。
人民无权，独夫集权。
既非国会制、内阁制，
又非总统制；罗列人民
各项民主自由权利，比
以往都充分，但予以限
制。