391.独角兽法考(理论法)- 法的概念

第一章法的本体第一节法的概念考点1：法的概念的争议定义要素非实证主义实证主义自然法学第三条道路分析法学法社会学内容的正确性∨∨××权威性制定×∨∨○1∨○2社会实效×∨∨○2∨○1【说明】1.实证主义与非实证主义的根本分歧在于对“法律是不是必须符合道德（法律与道德之间有无内在的必然的联系）”这个问题的认识有关。

2.实证主义认为法律与道德之间没有必然联系，实证主义考虑两个要素：权威性制定和社会实效：（1）分析法学（也叫分析实证主义法学）：以权威性制定为首要要素，认为只要是权威性的机关制定的规范都可以视为法律，即使该制定法不符合道德，也是有效力的，主张：“恶法亦法”。

（2）法社会学（含现实主义法学）：以社会实效为首要因素。

法律社会学认为习惯也是法律。

现实主义法学认为：真正法律存在于法官的判决中，纸面上的法律仅仅是对法官将要做什么的预测（霍姆斯）。

2.非实证主义法学：以内容的正确性为必备要素，不排除其他要素。

（1）自然法学派：以内容的正确性为唯一要素，主张实在法应该符合自然法（道德），不符合道德的法，为恶法，“恶法非法”。

（2）第三条道路（综合法学）：三要素同时考虑，以阿列克谢为代表人物。

【真题链接】2015-1-90；2013-1-88。

【练习题】判断正误1.“国家立法机关通过法定程序创制的规范不一定都具有法律效力，除非它符合良知和正义。

”该引文体现的是分析实证主义法学的观点。

2.分析实证主义法学派认为，法律和道德在内容上没有任何联系。

3.自然法学关注法律应该是什么，而实证主义法学更关注法律实际上是什么。

4.法律社会学认为习惯只有在经过国家立法机关认可后才具有法律效力。

【答案】1.错；2.错；3.对；4.错。

【记忆口诀】自然法学看道德，不道德的不是法。

分析法学看来源，出自国家才是法。

社会法学看实效，有实效的都是法。

正式性官方性、国家性；国家制定或认可；国家强制力保证实施；以正式文件表现于外。

阶级性在阶级对立的国家，法律体现（但并不仅仅体现）统治意志。

物质制约性法律最终由物质生活条件决定的；立法者不是在创造法律而只是在表述法律。

【真题链接】2007-1-1。

【练习题】判断正误1.分析主义法学和马克思主义法学都认为法律是由国家制定和认可的。

2.在阶级对立的社会中法律体现统治阶级的意志而不反映被统治阶级的意志。

3.特定时空条件下的法律是由一定社会的物质生活条件所决定的。

4.法律在本质上是社会共同意志的体现。

【答案】1.对；2.错；3.对；4.错。

考点3：“国法”及其外延定义特定国家现行有效的法。

外延国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法）“成文法”中的文指条文。

法院或法官在判决中创制的规则（判例法）○1判例法是“法官造法”的产物，其基本原则为“遵循先例”。

②中国的“案例指导制度”和英美法系的判例法制度具有类似的功能，即限制法官的自由裁量，实现法的统一适用。

国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法）“不成文法”有两种含义：一是指不具有文字形式的习惯法；二是指不具有条文形式的判例法。

在日常的用法中，“不成文法”主要指习惯法。

其他执行国法职能的法，如教会法【真题链接】2012-1-54。

【练习题】判断正误1.国法就是指国家立法机关创制的法。

2.只有国法才具有国家强制性。

3.法院是司法机关，在任何国家法院都不能创制法律。

4.当代中国的国法仅仅指制定法，不包含习惯法和判例法。

【答案】1.错；2.对；3.错；4.错。

【记忆口诀】出自国家正式性，统治工具阶级性，物质制约社会性。

【记忆口诀】国法分四类：国家制定成文法，国家认可习惯法，法院创制判例法；其他类似职能法。

规范性1.法律的对象是一般的或抽象的某一类的人和事，而不是具体的、特定的人和事。

2.法律在同样的条件下可以反复适用，而不是适用一次。

出自国家1.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。

2.法形成于公共权力机构，这是法律与其他人为形成的社会规范的主要区别之一。

3.法的形成方式有两种：制定和认可。

普遍性1.在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守。

2.在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等。

3.近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。

但一国法的内容与人类的普遍要求相一致。

权义性1.法律具有既关注权利也关注义务的两面性。

2.宗教、道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求。

国家强制性和程序性1.法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。

2.国家强制力是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。

3.无程序即无正义。

国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。

可诉性1.法的可诉性是指法律作为一种规范人们外部行为的规则可以被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。

2.“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。

”【真题链接】2013-1-55。

【练习题】判断正误1.技术规范的调整对象是人与自然的关系，是规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效利用自然的行为准则。

而法律调整的对象是人与人之间的关系。

2.自然法则是自然现象之间的联系，其存在与人的思维和行动无关，而法律是人创制的，其存在是人类思维和行动的产物。

3.与法律规范不同，习惯、道德、宗教等社会规范建立在人们信仰或确信的基础上，通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。

4.国家认可法律仅仅指立法者在制定法律的时候将社会上已经存在的规范转化为具体的法律条文。

5.法律的内容既具有民族性和地域性，也具有与人类的普遍要求相一致的趋向。

6.规范都有保证自己得以实现的力量，没有保证手段的社会规范是不存在的。

自然法则由自然力保证实施，法律由国家强制力保证实施。

7.法律的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。

8.凡是法律规范都应当具有可诉性，《中华人民共和国宪法》是法，故《中华人民共和国宪法》具有可诉【记忆口诀】1.规范性的含义：对象不特定；适用可反复；2.普遍性的含义：效力最高性；适用平等性；内容一致性。

3.可诉性的要素：对公民可争讼；对法院可裁判。

性。

【答案】1.对；2.对；3.对；4.错；5.对；6.对；7.对；8.错。

考点5：法的作用规范作用法律作用的对象为人与人之间的交互行为，即社会关系。

法律不单纯调整人的思想。

指引自己的行为指引分为：个别性指引和规范性指引。

规范指引分为确定性指引和有选择（不确定）的指引。

评价他人的行为评价作用有专门评价和一般的评价之分。

专门评价具有法律约束力。

预测相互行为包括对如何行为的预测和对行为后果的预测。

教育一般人行为分为示警作用和示范作用。

强制违法犯罪行为强制作用是法的其他作用的重要保障。

社会作用维护阶级统治与执行社会公共事务法的局限性因为立法者的理性是有限的，故法律会有空白或漏洞。

由于表述法律的语言具有不确定性，故法律有可能是不确定的。

由于法律具有一般性，而案件具有个别性，故可能出现个案不公正的情形。

【真题链接】2015-1-58；2014-1-10；2011-1-89；2009-1-53。

【练习题】判断正误1.权利性规则对人的行为的指引属于有选择的指引，而义务性规则对人的行为发挥确定性指引的作用。

2.“法院认定王某的行为构成故意杀人罪，判处有期徒刑10年”，该事例既体现了法的评价作用，也体现了法的强制作用。

3.法律作用的有限性根源于人的有限性，人的理性是有限的，因而立法者不可能制定出完美无缺的法律。

4.在具体的个案裁判中，法律可能是确定的，也可能是不确定的。

5.法律具有概括性，因而法律能涵盖社会生活的所有方面。

6.法官的自由裁量权根源于法律语言的不确定性。

7.“我们可以通过一把粘有被害人血迹的尖刀以及刀上王某的指纹，在辅之以证人刘某的证言，就可以推断出王某可能从事过杀人的行为。

然而，我们很难通过在演奏国歌时王某紧皱的眉头，以及半夜无意中说出的梦话，就推断出他有推翻国家的企图。

”说明法律调整的对象仅仅为人的外在行为。

8.法具有主观意志性，法律总会存在某种不合理、不科学的地方。

9.法的概括性、抽象性与纷繁复杂的现实生活总有不一致的地方，因而有可能出现个案不正义的情形。

10.法的稳定性与不断发展变化的社会生活总存在着差距，因而法律会有滞后性的现象。

11.法的程序性，有时可能会使人们不能及时的解决问题，程序正义的实现有时候是以牺牲实体正义为代价的。

【答案】1.对；2.对；3.对；4.对；5.错；6.对；7对；8.对；9.对；10.对；11.对。

【记忆口诀】1.法的规范作用：指自己；评别人；测后果；育大众；强违法。

2.法的作用的局限性：理性有限有空白；语言模糊不确定；裁判个案会僵硬。