存留养亲制度对我国刑罚制度建设之借鉴
中国古代的存留养亲制度
法制沙龙zhigong falv tiandi-143-职工法律天地 2017 年第 9 期摘 要：存留养亲制度是我国封建社会特有的,广泛适用于所有级别的一个特定的法律制度。
存留养亲制度在我国存在了一千四百多年,都有其存在的合理性和必要性。
因此存留养亲制度有利于支持和维护社会和家庭的稳定,有利于改革和转换犯罪,更有利于封建君主统治。
现在的过程中我国现代法治的建设,不仅要吸收西方先进的法治理论,但更需要结合我国传统法律文化。
关键词：存留养亲；犯罪；法律一、存留养亲制度的概述自汉武帝时期董仲舒罢黜百家,独尊儒术，儒家思想正式成为中国封建社会的正统法律思想,指导和影响在整个封建社会的立法、司法活动。
汉代之后,儒家思想建立了封建社会的正统法律思想,在立法,司法能否体现人类情感,逐渐成为人们评价君主是否仁爱,官员和规模的法律是否公平的标准,所以许多中国古代的法律条文直接反映了人情,如存留养亲制度。
存留养亲,是指中国古代被判处死刑,流亡,监禁的罪犯,他们的父母或祖父母和亲戚等衰老或疾病时不能照顾自己,而成年子女可以依赖政府按照有关条件,请皇帝或司法官员,让他们呆在家里支持年迈的父母或祖父母,统治者暂时延迟的惩罚罪犯,等到他们年迈的长辈去世后，再执行原来的惩罚,或根据情况不同的情况审查后再作出处罚决定实施新的处罚。
这是我国古代解决被判处刑罚的一套法律体系。
二、存留养亲制度在传统社会中的价值(一)“刑期于无刑”思想的实践体现存留养亲制度存在的思想根基是儒家思想。
秦商鞅变法，其法家的重刑主义、酷刑政策曾使得人心惶惶，在急需修复统治者与人民之关系的时刻，孔子作为儒家思想的代表，提出“以德去刑”，要求统治者“施仁政”，以道德教化，“德主刑辅”。
任喜荣在《伦理刑法及其终结》一书指出无刑是中国古代各派学者共同理想，历史选择的结果是儒法合流，限制刑罚以及在刑罚之外采取变通性的执行方法，存留养亲便是实现“无刑”这一理想的一个典型例子。
存留养亲制度对我国刑罚制度建设之借鉴
２ ０ 年 ７ １日江泽 民 同志在庆 祝建 党八十 周年 的讲话 中 ０１ 月
件地 暂不执 行原判 刑罚， 其奉养 尊亲属， 尊亲 属终老 后再执 指 出： 展社会主 义文化 ， 准 待其 “ 发 必须 继承和 发扬一切优 秀的文化”“ ，我
行 或改判 的一项 刑 罚执行制 度 。
国几千 年历 史留下 了丰 富的文 化遗产 ， 我们 应该取 其精华 ， 去其
系人 际关 系的纽 带维 护的好 与坏， 仅关 系到家 族制度 能否 有效 不
犯罪 存 留养亲 是我 国古代判 处死刑 、 、 刑 的人， 流 徒 因父母或 运行 ， 而且还 关系 到封建 社会 统 治基 础 的稳定和 巩 固。 祖 父母年老 ， 成人子孙 ， 更无 又无 期亲０ 以照料生活 ， 人有条 可 将犯
制度 ， 它的核 心是 国家放弃 部分对犯罪 的惩 罚权利， 犯罪 人完 亲 ， 弗辱， 能养 。而 存 留养 亲制度 的设立 理念也 正是为 了 帮助 其次 其下 ” 成其孝养长 辈的责任 以巩固亲伦关系， 强化人们 的忠孝价值 观念 。 实 现这种 最低 等级 的养 。可见 ， 中 国封 建社 会中 ，孝” 一维 在 “ 这
孝 具状上 请 。流 者鞭 笞， 其亲 ， 留养 终则从 流， 原赦 之例 。 唐律 础与 思想 观念 。当然这 并不 表 明存 留养 亲制度 的 内核— — “ ” 不在 ” 有“ 犯死罪 非十 恶， 而祖 父母 、 母老疾 应侍 ， 无 期亲成 丁者 ， 父 家 上
己失去社会 价值 。 有淳 化社会 风气 、 强社会 凝聚力 的作用 。 孝 增
从存 留养亲 的历史 记载 来看， 早见于 《 最 魏书 ・ 罚志》 刑 的记 糟 粕 ， 合时代 精神 加 以继 承和 发展 ，做到 古为今用 ” 结 。时至今
2023年最新的中国法制史题库
2023年最新的中国法制史题库西周的法律制度的特点是礼法一元化，礼就是法，法律的精神就是儒家的，尽管此时儒家并未真正出现。
而至春秋战国，由于法家思想更符合现实，因此法家实际上取得了立法主导思想的地位，法律的精神主要在这一时段主要是法家。
中国古代的法律儒家化肇始于汉代，汉武帝之前的法律是法家化的法律以及黄老思想指导下的法律，汉武帝罢黜百家，独尊儒术，确立了儒家的官方地位，并通过春秋决狱，将儒家思想引入了司法领域。
而其后的引经注律更是以儒家经典注释律文，使法律儒家化。
从魏晋至唐，是儒家思想进入法典的时期，这个时期通过立法行为，儒家思想进入了法典，具体表现有曹魏新律的八议制度，西晋的准五服以制罪，南北朝的官当、重罪十条以及存留养亲制度的形成，这种礼法和一在唐律中正式形成，形成了一准乎礼的《唐律疏议》。
宋以后至清末是中国法制的进一步深化，此时儒家精神在中国法律中已经定型，法律的演进也就限于形式上的演化，直至清末近代化才开始引发新的变化，打破原有诸法合体，民刑不分结构，引入民主宪政理念，逐步去除了法律中的儒家精神。
中国法制史学习心得【2】任何一门学科的发展和完善，都经历了长期的不断探索的过程。
回顾多年来法史研究走过的路程，人们不难看到，影响法史开拓研究、古为今用的症结，多是与如何认识中国传统法制、法律文化及相关的一些重大问题有关。
因此，正确对待传统法律文化，科学地认识和阐述中国法制发展史，是推动法律史学走向科学必须解决的关键问题。
一、正确看待和评价中国传统法制如何看待中国传统法制和法律文化从理论上讲，似乎这个问题已经解决了，人们都认同对其应持批判、继承的态度，取其精华，去其糟粕。
然而，时至今日，人们在论及中国传统法制和法律文化有哪些优良传统时，仍是泛泛而论、空洞无物，而在说到其消极因素时却生动具体，给人一种传统法律文化糟粕大于精华的感觉，好像一部中国法律史除君主专制、刑罚残酷、控制和镇压人民之外，没有多少积极意义。
中国传统司法文化再评价
中国传统司法文化再评价2011-08-03 16:12:28崔永东【作者简介】崔永东，中国政法大学法学院教授、博士生导师，司法理念与司法制度研究中心主任。
【内容提要】尽管在专制政体下，中国传统司法制度从整体上看仍然偏于严酷，但其中不乏含有人道性因素的具体制度，如录囚、直诉、调解、会审、赦宥、存留养亲、死刑复奏等等。
上述司法制度的形成或确立与儒家“仁”道（人道）思想的影响不无关系，它们体现了对人的生命价值的重视、对人的人格价值的尊重以及对人的正当利益的关注，其人道内涵具有了超越时空的意义，这正是我们今日构建人道化司法文明所应借鉴的。
【关键词】古代司法制度/人性化/合理性一、中国传统司法文化有无合理性因素？中国传统司法文化有无合理性因素？这是一个见仁见智的问题。
过去，我们对传统司法文化批判否定过多，而对其合理性因素却肯定过少。
那么，衡量“合理性因素”的标准是什么呢？愚以为站在今日立场上看，当以人道精神为是。
两位美国学者布迪和莫里斯在其合著的《中华帝国的法律》一书中对中国古代法律中的“人道主义”进行了探索，认为“与西方法律相比，中华帝国的法律在有些方面更加人道，更加合理”。
例如，“在中国，所有的死刑（除了少数例外）以及其他一些重刑判决，在其执行之前，都必须得到设在京城的国家最高司法机关的同意，甚至要得到皇帝本人的批准。
清朝的死刑有一种‘监候’，其意思是表示：被判处死刑的罪犯须待一年一度在京城举行的‘秋审’之后，才能被提交执行。
而在大多数情况下，经过‘秋审’，原判处死刑监候的罪犯都能被减轻刑罚，因而可以免死。
统治者还经常赦免罪犯，既有针对所有罪囚的大赦，也有针对某一类，甚至针对个别几个罪囚的特赦。
儒家人道主义在法律中的另一表现是对于犯罪的老人（70岁以上）、儿童（15岁以下）以及身体有病、精神不健全者，免除刑罚或者减轻处罚。
在许多犯罪中，妇女也可以缴纳赎金，从而免除刑罚”。
①以上考察的是中国古代司法制度中的“人道主义”问题，笔者认为这是受儒家人道主义影响所致。
论中国古代存留养亲制度对当代刑法的意义
论中国古代存留养亲制度对当代刑法的意义摘要：存留养亲制度作为维护和体现封建伦理道德的产物，建立在绝对的忠孝价值和家庭伦理观念基础之上，是中国古代封建社会独有的、普便适用于社会各阶层的一种特殊法律制度。
存留养亲制度因其满足了封建小农经济对劳动力的需求，维护了封建伦理道德，体现了统治者的仁政思想而具有合理性，得以存续一千多年之久。
在存留养亲制度几乎被遗忘的当代社会，药家鑫案再次唤醒了社会对其的记忆，引发了学者们的反思。
作为计划生育政策实施将近三十年的并发症，犯罪主体逐步呈现独生子女化的趋势，在构成死罪的前提下，在罪责与人情的博弈之中，可否借鉴我国古代存留养亲制度对犯罪主体实施缓、减刑罚，值得深刻反思。
关键词：存留养亲合理性独生子女罪责人情作为中国封建社会特有的法律制度之一，存留养亲制度是指在死、流、徒罪犯人的直系尊长老疾应侍而家无成丁的情况下，对符合条件者准许缓刑、换刑，令犯人奉养尊长的一种制度。
它作为维护和体现封建伦理道德的产物，建立在绝对的忠孝价值和家庭伦理观念之上，是中国古代封建社会独有的、普便适用于社会各阶层的一种特殊法律制度。
存留养亲制度在封建社会罪责与人情的博弈中，基于儒家法文化的权威性，寻求其存在的合理性。
而罪责与人情，不管是在古代封建社会还是在当代文明社会，都是刑法语境下一个永恒的博弈。
那么，在当代社会，可否借鉴存留养亲制度对作为犯罪主体的独生子女实施缓、减刑罚？本文试图梳理存留养亲制度的渊源，分析其在封建社会存在合理性，在此基础之上反思其对当代刑法的意义。
一、古代存留养亲制度探源目前，根据可考史料，关于存留养亲的事例最早出现在晋朝。
《御览》六百四十六条引臧荣绪《晋书》，“咸和二年，勾容令孔恢罪至弃市。
诏曰，恢自陷刑网，罪当大辟，但以其父年老而有一子，以为恻然，可悯之”。
但是，学界一致认为存留养亲最早作为一种法律制度确立下来是在北魏。
北魏之后，唐宋元明清的法典都明确地规定了存留养亲制度。
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1.五听：五听是西周时期创立的审讯方式。
就是采用察言观色的方式进行审讯，进而判断受询者的供述是否属实的一种方法：“辞听”，通过观察，发现其言辞供述的虚假或矛盾；“色听”，观察其面部表情的变化；“气听”，观测其呼吸及心跳的反常表现；“耳听”，观察其听觉的失常之处；“目听”，观察其眼神或目光的反映。
2.五刑：中国古代的五刑是五种刑罚的统称，可分为奴隶制五刑和封建制五刑。
奴隶制五刑是指墨、劓（音易）、剕、宫、大辟。
封建制五刑指笞、杖、徒、流、死。
奴隶制五刑在汉文帝之前通行，文景时期改革刑制，标志着奴隶制五刑开始向封建制五刑过渡，封建制五刑在隋唐之后通行。
3.三赦三宥:三赦三宥是西周时期的刑罚适用制度。
三赦指：对年幼无知的未成年人、年迈体衰的耄耋老人和有精神障碍的痴呆者等三种人的违法犯罪，除故意杀人的重罪外，可以免予追究刑事责任。
三宥指：对不能正确识别犯罪客体的误伤、不能恰当预见行为后果的误犯，以及没有主观故意的过失等三种违法行为，可以给予减轻刑事责任的宽宥处理。
4.春秋决狱：又称“引经决狱”、“经义断狱”。
是西汉武帝时期董仲舒等人提出的一种断狱方式，就是以儒家思想为断狱指导思想，要求司法官吏在审理案件的过程中，用儒家经典，特别是《春秋》一书的“微言大义”作为分析案情、认定犯罪的根据，并按经义的精神解释和使用法律，是封建法律儒家化的重要过渡形式。
5.秋冬行刑：中国古代将死刑的执行安排在秋冬两季进行的制度。
这一制度源于先秦，受德刑时令学说的影响，该学说为汉代封建正统法律思想的理论根据，认为人们的任何行为都要符合天意，刑杀若不在秋冬进行会触怒天神而遭惩罚。
同时，秋冬行刑制度也考虑了不误农时的因素。
6.亲亲得相首匿：创立于汉朝的刑法原则。
指亲属之间可以相互首谋隐匿犯罪行为，不予告发或作证。
至唐代时发展为同居相隐原则，扩大了相隐的范围。
7.八议：创立于曹魏时期的《新律》。
所谓“八议”，即议亲（皇亲国戚），议故（皇帝故旧），议贤（德行修养高的圣贤），议能（才能卓越者），议功（功勋卓著者），议贵（高级权贵），议勤（勤谨辛劳者），议宾（前代国宾）。
2021清初的存留养亲制度及其后期新变化范文3
2021清初的存留养亲制度及其后期新变化范文 存留养亲制度又称为留养制度，是中国古代封建社会一项独具特色的法律制度，它是为了解决被判死刑、流刑或徒刑犯人的祖父母、父母因老疾无人侍养问题而设置的。
中国古代社会，历朝统治者皆标榜“以孝治天下”，这种理念渗透到法律制度当中，往往出现因孝而法外施恩的现象，不可避免地引起孝道和法律的冲突与融合，存留养亲就是孝文化影响古代法律制度的一个重要体现。
北魏时期，法律规定“诸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，傍无期亲，具状上请。
流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之列。
” 这是存留养亲制度正式见诸于法律的最早记载。
自北魏创制以后，历代法典都将其纳入其中，一直到清末修律，才予以废除，这一制度在我国存在了一千四百余年之久。
在这一过程中，历朝历代根据自身的统治需要，对存留养亲制度不断地加以修订，唐宋时期已经比较完备，明朝法律设有存留养亲专条，而到了清代，这一制度发展到历史的顶峰，成为一项形式多样且卓有成效的法律制度。
一、清初的存留养亲制度 清朝建立之初，基本继承了明朝法律中存留养亲专条的内容。
《大清律例?名例律》规定：“凡犯死罪非常赦所不原者，而祖父母、父母老（七十以上）、疾应侍，家无以次成丁者（十六以上），开具所犯罪名奏闻，取自上裁。
若犯徒、流者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。
”存留养亲制度以孝为出发点，是为了侍养年迈和有疾病的老人而设定，并非是对罪犯本人的姑息放纵。
这一制度的实施除了要满足家中年满七十或身染重病的老人无人照料、且须经皇帝恩准的条件之外，还有一个重要的前提，那就是申请存留养亲的犯人，其所犯之罪必须不在“常赦所不原”之列。
什么是“常赦所不原”呢？《大清律例》对此也有明确的规定：“凡犯十恶、杀人、盗系官财物，及强盗、盗窃、放火、发冢、受枉法、不枉法赃，诈伪、犯奸、略人、略卖和诱人口；若奸党及谗言左使杀人、故出入人罪；若知情故纵、听行、藏匿、引送、说事过钱之类，一应实犯，虽会赦并不原宥。
存留养亲制度对构建法治社会的借鉴价值
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犯罪存 留替觏是中圆古代判虚死刑 、 、 流 徒刑的人 ， 因父母或祖父母年老 ， 更热成人子繇 ， 又 期觏。 可 以照料生活，将犯人有保件地哲不孰行原判刑嗣 ，辈其奉餐尊飙腾 ，待其尊规餍终老後再孰行或改判的一
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徒存留着觏的雁史 载柬看 ，最 甲兑于 《 ． 魏言 ・ 刑 志 》的 载： 褚犯死罪 ， “ 若祖父母 、 母年 Ｌ 父 十 以上 ，燕成人子繇 ，傍燕期 ，具肷上莆。流者鞭笞 ，留蕾其祝 ， 终则｝ 流，不住原赦之例 《 ２ ｃ ” 唐律 》
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２０ ０ ６年 ８月， 德第三卷，第 ８期
（ 缝第 ２ 期 ） １
美中法律解觞
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存留饕规制度封横建法治社官的借鐾值值
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焉祖 父母 、父母 ，皆服之 。参见 ：黄彰健． 明代律例 匿鳊［］ 中央研 究院屉 史普 言研 究所粤刊 第七十五桂． Ｃ／ ／ 壶潸 ：中央研 究
院蜃 史语 言 研 究所 ， ｌ ８ ：２ ． ７ ９ ｌ ４２ 。
０ 思仁 ．大 明 律 附例 注 解 （ ）ｆ ．北 京 ：北 京 大 早 出版社 ， Ｉ９ ： Ｉ６ 姚 １ Ｍ】 ９３ ７ 。
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存 留蔷觏制度封槽建 法治社官 的借望僭 值
矛盾 ， 簪封建统治的穗定 ， 影 但又不肯藤官府解囊 ， 把犯人规凰善起柬 ， 故而采取把犯人留下善规 的瓣法。 但迪用遍佃辩法的面如果遇宽 ，使遇多的犯人免于服刑 ， 又台削弱刑 酮的威慵作用 ，甚至使人 自 恃有存 留 瞢飙的出路而敢于犯罪 ，而受害一方乃至整佃社台也台庄生不平感 ，鼓励受害者 自己寻求鞭後 ， 逭些後果 封封建统治也栖扇不利 。因此雁代封建统治者寅行此制 ，德是力圊在犯人 、受害者和社台之 同保持平衡 ， 既要使生活熙着的犯人瓶屈不致鹑死清壑 ，义要使受害 ｕ方乃至整 衬 台能够接受。 － ・ ： 二、存留着觏的僵值分析 存留巷祝制度之所 以能够存在如此之久，固然是因扇它能够逋虑封建王朝的需要 ．有利于雉莲封建统 治。但是其特有的值值和 内涵也是其存在和鹱展的必要僚件 。 （ ） 一 存留蔷觏制度客觏上有利于维麓社舍秩序舆安全 存留巷规制度的 现有着深刻的雁史背景和社台背景 ， 三网雨晋南北朝睛期社台民族矛盾舆陪级矛盾 急剧恶化 。焉了避免互相衙突的陪级和民族在燕粥的门争中同蹄于盎 ，统治陪级急需 徒政治制度和法律制 度遍一更高屑面封造獯威罾加 以缓衙 ，弑固把陪级衙突控制在 “ 秩序”的箍同之内。舆此 同时 ，戟争撙致 大批青壮年势劲力死亡 ，社龠上孤寡老人增多。他们孤苦伶仃 ，生活 Ｉ辨。自稀 “ 木 ］ 茁民父母”的皇帝若不 能施 “ 慈父之ｆ ” ■ ，则社合必将勤荡，其本人也要承搪暴君之名 。采用 留着承祀的辨法 ，使遣些孤寡老人 老有所善 ，既可博取 “■ ｆ 君”之名，又不合增加固家财政 鱼檐 ，遗可…定程度保持社舍稳定 。一皋雨得 ， 统治者何桀而小焉呢？存 留善规 制度所蕴含的封老疾者的温情嗣懔 ，所髓现的恤民ｆ 政思想 ， 疑大大减 ■
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,将犯人有条件地暂不执行原判刑罚,准其奉养尊亲属,待其尊亲属终老后再执行或改判的一项刑罚执行制度。
从存留养亲的历史记载来看,最早见于《魏书・刑罚志》的记载:“诸犯死罪,若祖父母、父母年七十以上,无成人子孙,傍无期亲,具状上请。
流者鞭笞,留养其亲,终则从流,不在原赦之例。
”唐律有“犯死罪非十恶,而祖父母、父母老疾应侍,家无期亲成丁者,上请”的规定,《宋刑统》因之。
明律设有犯罪存留养亲专条：《明律・名例律・犯罪存留养亲》这条规定——“凡犯死罪，非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁者，……奏闻，取自上裁。
若犯徒、流非常赦所不原，而祖父母、父母老疾，无人侍养者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。
”
1．犯
罪与违法行为的调查。
主要是调查犯罪分子的犯罪与违法经历。
2．社会调查。
包括以下内容：（1）了解罪犯家庭、父母和兄弟姐妹
的情况，监护人的住址、职业、资产、健康情况，父母的个性与和睦
情况等；（2）了解犯罪分子学历、学习成绩、嗜好，对学校老师的态
度，退学理由及升学愿望等情况；（3）了解居住地和近邻的环境，
近邻对犯罪分子的信任，以及被告人过去和现在的交友的情况；
（4）了解就业历史、出勤状况、工作成绩，对工作抱有的希望与态
度、与同事的关系等情况；（5）了解被告人过去与现在的经济状况
情况；（6）了解被告人的道德品质、宗教信仰、娱乐、习惯、兴趣等
情况；（7）了解婚姻情况等。
3．调查确认。
调查人员经过的访问
犯罪分子的家庭、单位、近邻等方法，确认调查的真实性。
以上三
方面的调查，形成了对被告人详尽调查，可以作为对被告人是否
适用缓刑的依据之一。
（二）加强对缓刑适用的法律监督
存留养亲制度也相应地规定了对适用存留养亲的罪犯的监督
措施：“斗杀等案准其留养者，倘有假捏等弊，查报之地方官及捏结
之邻保族长等，俱照捏报军流留养例，分别议处治罪。
军流徒犯并
非独子，地方官知情捏报，以故出论；如有受贿情弊，以枉法论；失
察者，交部议处。
其邻保族长人等,有假捏出结者，照证佐不言实
情，减本犯二等治罪；受财者，以枉法从重论。
”
所谓“期亲”，即古代丧服制关于“期亲”的规范，谓依丧服制应服齐衰期年之服的亲
戚。
凡本宗为祖父母、伯叔父母、兄弟、嫡孙、在室姑、姊妹、众子、长子妇、侄、在室侄女，以
及夫父母在者为妻、妾为其父母、正妻子、在室己女，已嫁为祖父母、父母，
皆服之．
吴建璠．清代的犯罪存留养亲．法学研究．2001（5）．第130页中指出“在清代，犯罪留
养经过长期运作，形成了声请留养、查办留养、皇帝钦定、枷责发落一整套程序。
”。