《国际私法》第四章 准据法确定中的几个一般性问题
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记◆主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。
通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。
本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。
◆知识点整理第一节先决问题的解决一、先决问题的含义先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。
它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。
二、先决问题的准据法先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法，在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。
一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。
第二节识别一、识别的含义和作用国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。
识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。
其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。
识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。
识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。
二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。
概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。
第四章 准据法的确定..
Private International Law
二、准据法的特征 1、准据法是能够确定涉外民商事法律关系当 事人权利义务的实体法。 2、准据法必须是经过冲突规范所援引的实体 法。 3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成都分， 而是特定的实体法。
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第二节 准据法的选择方法
Private International Law
4、赔偿问题 大陆法系：实体法问题 英美法系：程序法问题>实体法问题 5、优先权问题 英国：程序法问题 我国：实体法问题
Private International Law
第五节 先决问题
一、概念及构成要件
1、概念 在国际私法中，当某一争议问题的裁决需要 以另一问题的先行解决为前提条件时，则把当事 人请求裁决的问题称为“主要问题”或“本问题” (principal question)，而把必须先行解决的问题称 为“先决问题” (preliminary question)或“附带 问题”(incidental problem)。 ——一个国际私法案件中需要先行解决的独立问题。
一、依法律的性质决定法律的选择 二、依法律关系的性质决定法律的选择 三、依最密切联系原则决定法律的选择 四、依“利益分析”决定法律的选择 五、依案件应取得的结果决定法律的选择 六、依分割方法决定法律的选择 七、依当事人意思自治决定法律的选择 八、依有利于判决在外国得到承认和执行和有利 于求得判决一致决定法 律的选择 九、依比较损害方法决定法律的选择 十、依肯塔基方法决定法律的选择 十一、依功能分析方法决定法律的选择 小结
如何识别本案性质？
Private International Law
国际私法重点
（一）涉外民事关系与国际私法一、名词解释１、国际私法：２、涉外民事关系：二、简答１、国际私法的调整对象是什么？有何特点？２、国际私法的调整方式有哪两种？他们之间的关系如何？３、国际私法的规范主要有哪几类？４、国际私法的名称有哪些？你认为哪一个最合适？５、国际私法的立法体系有哪几类？６、国际私法的国内立法模式有哪几类？７、国际私法的发展方向是什么？８、司法判例在国际私法中的作用是什么？三、论述１、论国际私法的性质。
２、论国际惯例作为国际私法的渊源。
（二）国际私法的历史一、名词解释：１、法则区别说：２、国际礼让说：３、法律关系本座说：４、曼奇尼：５、既得权说：６、斯托雷：７、本地法说：８、政府利益分析说：９、最密切联系说：１０、利益论：二、简答１、当代英美国家国际私法的主要学说。
２、当代欧洲大陆国家国际私法的主要学说。
３、新中国国际私法的立法成就。
（三）冲突规范一、名词解释１、准据法：２、法律冲突：３、冲突规范：４、连结点：５、系数公式：二、简答１、冲突规范的概念和特点。
２、冲突规范的类型。
３、连结点的不同分类。
４、国际私法上常见的系数公式。
５、准据法的特点。
三、论述１、准据法的确定方法。
（四）准据法确定中的几个一般性问题一、名词解释１、识别：２、反致：３、转致：４、间接反致：５、外国法院说：６、法律规避：７、外国法的查明：８、公共秩序保留：二、简答１、识别冲突及其产生原因。
２、解决识别的方法。
３、反致产生的条件。
４、赞同和反对反致的理由。
５、法律规避的构成要件：６、外国法的查明方法及无法查明时的解决办法。
三、论述１、公共秩序保留在国际私法中的运用。
（五）国际私法关系的主体一、名词解释１、国籍：２、住所：３、外国法人的认可：４、国家豁免权５、绝对豁免权：６、限制豁免权：７、废除豁免：８、平等豁免：二、简答１、自然人的国籍冲突及其解决。
２、自然人的住所冲突及其解决。
３、自然人的权利能力及法律适用。
４、自然人的行为能力及法律适用。
国际私法中的三个问题分析解读
（5）美国库恩的理论
• 美国学者库恩试图解决斯托里遗留下的问 题，认为应在以下四种场合适用公共政策： 第一，外国法的适用违背文明国家的道德； 第二，外国法的适用违反法院地的禁止性 规定；第三，外国法的适用违反法院地的 重要政策；第四，外国法中的禁止性规定 未获得法院地的确认。
（6）英国戴西的理论
• 审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽 与帝国铁路局之间的契约是在德国订立， 且在德国履行这一情况来看，是应适用德 国法律的。但他以非雅利安人的法律违背 美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。 从该案中我们可以看出，公共秩序保留对 一个国家维护自己的一些基本的法律权利、 自由观念和价值取向来说是至关重要的。 有利于维护国家或社会的重大利益，道德 和法律的基本原则。
• （4）国际限制规范的方式。即当外国法律 规范的适用违反国际法的强制性规范，违 反各有关国家的国际义务或违反国际法律 共同体所普遍承认的正义要求时，应排除 该外国法的适用。例如，一国若有关于种 族歧视的规定即违反了1966年《消除一切 形式种族歧视的国际公约》，应排除适用 该国的种族歧视的相关规定。
• 1804年的《法国民法典》首次以立法的形 式确立了该项制度。该法典第八条规定： “个人不得以特别的约定违反有关公共秩 序和善良风俗的法律。”后来在法国的审 判实践中，公共秩序也被用于涉外案件， 如果当事人约定援引的外国法与法国公共 秩序相抵触，则不予适用。公共秩序保留 已成为国际私法中一个公认的普遍原则。 • 法院在考察援引外国法是否违反国内公共 秩序时，如适用外国法会损害国家利益和 共同利益，可予以排除适用。
2.依据条约规定的冲突规范应适用外国法 时，可否以公共秩序保留排除该外国法 的适用？
• 20世纪以来ห้องสมุดไป่ตู้越来越多的统一冲突法条约 专门规定了公共秩序保留条款，允许缔约 国以公共秩序保留排除依据条约规定，但 应严格限制。 • 1980年欧共体《关于合同义务的法律适用 公约》第16条规定：“凡依本公约规定所 适用的任何国家的法律，只有其适用明显 违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒 绝适用。”
国际私法第三章及第四章冲突规范;准据法确定中的一般性问题
选择适用 的冲突规范 有条件 必须依顺序或条件选择系属中的连 结点来确定准据法的冲突规范。
无条件 可以任意选择系属中的若干连结点 中的一个确定准据法的冲突规范。
三、连结点
（一）连结点的法律意义 1.连结点的定义 连结点（point of the contact）也叫连结因素 （connecting factor）或连结根据（connecting ground） ，是指冲突规范中就范围所列法律关系或法律问 题指定应适用何地法律作准据法的一种事实因素。 2连结点的作用
冲突规范的特点
1.冲突规范不同于一般实体法规范。 2.冲突规范不同于一般程序法规范。 3.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
二、冲突规范的结构和类型
（一）冲突规范的结构 1 ． 范 围 (Category) ， 又 称 为 连 结 对 象 (object of connection) 、 起作用的事实 (operative facts) 、 问题的分类 (classification of issue) 等，是指冲 突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。 通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪 一类民商事关系。 2．系属 (Attribution) ，是规定冲突规范中“范 围”所应适用的法律。系属又包括连结点和准据法。 范围 冲突规范的结构 系属
4 ．硬性连结点与开放性的连结点
在早期的国际私法法规中，冲突规则一般均极为概括，往往对某一种类的法律关系只 规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点。随着国际民商关系越来越复杂多样，这种 极为概括僵化的冲突规范，便越来越不能适应国家处理涉外民商关系的政策的需 要。为了克服这种传统的冲突规范的缺陷，目前多主张采用一种“灵活性冲突规 范”来对传统的、“僵化的”、“缺乏灵活性”的冲突规范进行“软化处理”。
《国际私法》第四章-准据法确定中的几个一般性问题
第四章准据法确定中的几个一般性问题第一节反致1.反致的概念反致，指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律做准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
广义的反致还包括转致、间接反致。
转致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国的实体法作准据法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。
间接反致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国法律（包括冲突规范），而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国法律（包括冲突规范），丙国的冲突规范却制定适用甲国的实体法作准据法。
2.反致产生的原因（1）法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。
（2）相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。
（3）致送关系没有中断。
即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。
第二节先决问题1.先决问题概念先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。
2.先决问题的构成要件(1) 依照法院地国的冲突规范，主要问题的准据法必须是外国法。
(2) 先行解决的问题具相对独立性，可作为一项单独争议向法院提出，并且另有冲突规范可供援引。
(3) 依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决问题的准据法，其内容各不相同，且会形成结论相反的判决。
第三节实体问题与程序问题（不考）第四节区际、人际与时际法律冲突的解决1.概念法域，指具体独特法律制度的地区，称为法域。
关于国际私法中法律规避的几个问题的探讨
涉外民事关系当事人进行法律规避所采取的主要手段，学者们的著作中主要有下列几种 说法：
一是认为当事人故意制造或改变冲突规范的连结点（或称连结因素），例如： 有的学者认为，这种行为（指法律规避）“是通过故意改变冲突规范中的连结点米完成
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的”。‘７’ 有的学者说：“法律规避又称法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人……故意制造出一
（五）规避内国法和外国法一律无效论。欧洲人陆许多学者认为，法律规避的目的在于 逃避对他不利的法律的适用，这对他不利的法律既可能是内国法也可能是外国法。法律规避 不论规避内国法还是规避外国法都是诈欺行为，根据“诈欺使～切归于无效”的原则都麻认为 无效。在立法上，许多著作都举出《阿根廷民法典》第１２０７、１２０８条的规定，１９７９年《匈 牙利国际私法》第８条的规定及１９７９年美洲国家间《关丁．国际私法一般的规则的公约》第 ６条的规定为例加以说明。在司法实践中，许多著作举出１９２９年英国法院认为逃避美国禁 Ｊ卜输入酒类的法律的契约是无效的。法国学者巴蒂福尔指出：“对外国法的规避首先是一种 规避……法院今天越来越经常同意制裁规避外国法的行为。它们就是这样废除了在规避某一
写道：“当事人为了自己的利益，有计划地利用某国的国际私法规则，企图使其事实符合于 该规则所定的连接依据，借以适用依该规则应适Ｈｊ的法律，而规避原来廊适用丁其法律关系 而对他不利的强行法规，就是国际私法上的法律规避”。‘１Ⅳ这里说明了法律规避的手段是当 事入故意制造或改变某种事实，使该事实符合于国际私法规则（即冲突规范）所定的连结依 据（即连结点），以达到适用对其有利的法律，而逃避原来应适用于其法律关系的法律。他
由此可见，无论从“制度”的含义来说，还是从法律规避行为的主体及行为的性质来说， “法律规避”和“制度”，特别是和“法律制度”，有着质的区别。如果说针对法律规避这种行为 制定一种制度的话，那只能叫做“禁Ｉ卜法律规避”。“禁Ｊ卜法律规避”既符合“制度”这种事物的 含义，又能反映出当今多数国际私法学者和各国立法司法实践对法律规避这种违法性行为的 普遍态度。“禁止法律规避”完全可以名正言顺地与识别、反致、公共秩序保留、外国法内容 的查明等等并列为“与冲突规范有关的”一项制度。
第三学期国际私法学第四章
第三学期国际私法学第四章第三学期国际私法学第四章法律冲突/冲突规范和准据法第一题、单项选择题（每题1分，5道题共5分）1、从内容上讲任何一个双边冲突问题范围都可以分解为两个对立的口A、单边冲突规范国・B、无条件的选择性冲突规范V C、重叠性冲突规范屢有条件的选择性冲突规范2、船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时通常的法律适用原则是回|A、行为地法窗B、法院地法口C、旗国法二D、物之所在地法3、极力反对传统冲突法而主张依政府利益分析方法选择法律的是厂A、斯托雷厂B、库克口C、里斯 C D、柯里4、继承受死者死亡时的惯常居所地国家的法律支配，只要他那时也是该国的公民这一冲突规范属于厂A、无条件的双边冲突规范B、有选择性冲突规范匚C、有条件或有限制的双边冲广D、平等的双边冲突规范突规范5、侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法这条冲突法规范属于典型的何种冲突法规范？Q A、选择性的B、单边的旷C、重叠性〔D、双边第二题、多项选择题（每题2分，5道题共10分）1、冲突规范的结构包括A、规范适用的条件S!B、范围C、概括的行为模式D法律后果IO E、系属2、冲突规范的类型有叵臥单边冲突规范口B、双边冲突规范—C、重叠性冲突规范IO D选择性冲突规范口E、强制性冲突规范3、下列属于静态连结点的有口A、婚姻举行地E!B、国籍□ C、法人的管理中心地巨I D法人登记地IO E、侵权行为实施地4、行为地法派生的系属公式有巨1A、合同缔结地法叵!B、婚姻举行地法叵・c、合同履行地法IO D侵权行为地法H E、立遗嘱地法5、下列属于常见的准据法表述公式主要有S!A、属人法EB B、属物法C、行为地法D法院地法口E、旗国法1. A2. C3. D4. C5. D1. BE2. ABCD3. ADE4. ABCDE5. ACDE 三、1. 对2. 错3. 对4. 错5. 对。
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第四章准据法确定中的几个一般性问题
第一节反致
1.反致的概念
反致，指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律做准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
广义的反致还包括转致、间接反致。
转致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国的实体法作准据法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。
间接反致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国法律（包括冲突规范），而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国法律（包括冲突规范），丙国的冲突规范却制定适用甲国的实体法作准据法。
2.反致产生的原因
（1）法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。
（2）相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。
（3）致送关系没有中断。
即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。
第二节先决问题
1.先决问题概念
先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。
2.先决问题的构成要件
(1) 依照法院地国的冲突规范，主要问题的准据法必须是外国法。
(2) 先行解决的问题具相对独立性，可作为一项单独争议向法院提出，并且另有冲突规范可供援引。
(3) 依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决问题的准据法，其内容各不相同，且会形成结论相反的判决。
第三节实体问题与程序问题（不考）
第四节区际、人际与时际法律冲突的解决
1.概念
法域，指具体独特法律制度的地区，称为法域。
为区际冲突法的目的，法域是指在一个主权国家内，适用独特法律制度的空间范围。
法域的特征：（1）法域具有独特的法律制度。
独特的法律制度是法域得以存在的根本原因。
（2）法域为特定的地域范围。
（3）法域的法律制度具有平等性和非主权性。
复合法域国家，指一个主权国家内部有数个具有独特法律制度的地区，那么这个主权国家就是复合法域国家或多法域国家。
区际法律冲突，指在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。
2.区际法律冲突的产生条件
（1）在一国内部存在着数个具有不同法律制度的法域；
（2）各法域人民之间的交往导致产生众多的区际或跨地区的民商事关系；
（3）各法域相互承认外法域人民的民事法律地位；
（4）各法域相互承认外法域的法律在自己区域内的域外效力。
3.区际法律冲突的解决
（1）一国内部跨法域的民商法律冲突的解决
（2）多法域国家当事人本国法的确定
4.区际冲突法
（1）概念：区际冲突法，指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突法法律适用法。
（2）特点：
（3）区际冲突法与国际私法的联系和区别
联系：A.在历史上，国际私法的产生和发展是以区际冲突法的产生和发展为先导的，这就是说，国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来的。
B.区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的的，而且，它们解决的法律冲突都是民商事法律冲突，都是法律在空间上的冲突或法律的空间适用问题。
C.正由于区际冲突法和国际私法都是以解决民商事法律冲突为目的，故区际冲突法和国际私法的冲突规范严格讲都是法律适用法，两者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相似的。
D.区际冲突法和国际私法都是通过指定某一民商事法律关系应适用何种法律来间接地调整该民商事法律关系的，故两者的调整对象都是民商事法律关系，两者调整民商事法律关系的方式都是间接方式。
E.当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范，某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家的法律时，按照有些国家的国际私法规定，准据法的确定需要借助于该多法域国家的区际冲突法的规定。
如《波兰国际私法》第5条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。
”
(2)区别：A.两者的调整对象有所不同。
B.两者解决的民商事法律冲突有所不同。
C.区际冲突法的渊源只可能是国内法，而国际私法的渊源除了成文或不成文的国内法外，还有国际条约和国际惯例。
D.两者体现的政策有所不同。
E.制定时要不要考虑国际因素不同。
国际私法的制定和施行不得不考虑到国际因素，不得不受制于国际公法的一些原则、规则和制度。
如国家主权原则、平等互利原则、国民待遇制度、最惠国待遇制度等。
F.两者在一些具体的规则及制度上有所不同。
第一，在连接点方面，国籍。
第二，公共秩序保留制度在区际冲突和国际私法上的适用也有所不同。
第三，在识别、反致、准据法的查明等问题上，区际冲突法和国际私法也有所不同。
第四，在意思自治原则的运用方面，合同当事人选择合同应适用的法律的自由受到一定限制。
第五，在判决的承认和执行方面，一般来说，在多法域国家内，各法域的法院判决可以“自由流通”。
第五节法律规避
1.概念
法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
2．法律规避的构成要件
（1）从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。
（2）从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。
（3）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。
（4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。
（5）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。
3.法律规避和公共秩序保留的区别
第六节外国法的查明和适用
1.概念
指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。
2.外国法的查明方法
（1）采事实说的国家规定当事人举证证明
（2）采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证
（3）采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务
3.中国的相关规定
对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：
①由当事人提供；
②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（一般为司法部）
③由我国驻该国使领馆提供；
④由该国驻我国使馆提供；
⑤由中外法律专家提供。
通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。
第七节公共秩序
1.概念
公共秩序，又称公共政策、公共秩序、保留条款，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
2.公共秩序的作用
国际私法中的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。
“安全阀”
3.中国的相关规定
《民法通则》第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
”
《涉外民事关系法律适用法》第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
”。