司法考试论述题必背的考点二
司法考试法理学历年真题及答案解析——主观题(2)
2.英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。
我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。
请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。
（2005年卷四第八题—论述）答题要求：1.在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2.说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3.字数不少于500字。
[参考答案]判例法主要在英美等普通法国家施行。
具体方式是由法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”，在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理，这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。
由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例即具有了法律约束力。
判例法即可定义为作为判案依据的法律原则和法律规范是在司法实践中对判例的遵循、分析、归纳和解释，从中归纳和抽象出来的能成为解决某类案件的法律规范。
而大陆法系实行法典化，注重法律规范的抽象化概括化，明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能，法官严格遵守成文法的规定判案，法的正式渊源只有成文法，和判例法系截然有别。
但20世纪以来，英美等判例法国家已大大加快了制定法的步伐，而在大陆法系国家，判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用也大大加强，两大法系出现了融合的趋势。
成文法的优点在于其一经制定就具有其稳定性和更强的预测性，这是法律安全价值的必然要求，同时也限制了法官的自由裁量权。
但法律是社会生活的反映，社会生活的变幻不定必将导致法律的滞后性；其次，由于立法者认识能力的限制，不可能预见并规定将来的一切人类行为，客观上不得在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞。
而判例却可以推翻旧例，适用新例，同时能够随时捕捉出现的新情况和新问题，迅速进行法理分析，抽象出法律原则和规则，指导审判工作，更具有适应社会发展的灵活性。
但判例法的缺陷在于缺乏根据总体社会要求而制定的法律所具有的一般性，效率低下。
2020司法考试试题重点知识点解析
2020司法考试试题重点知识点解析（一）[刑法]不真正不作为犯的义务来源一、不真正不作为犯的义务来源不真正不作为犯的义务来源是总则部分的重难点内容，也是法考的必考知识点。
如何认定行为人的保证人身份?需要确定行为人的作为义务，有作为义务才能称为保证人。
对于不作为犯的作为义务来源应当从形式来源和实质根据两方面来考量。
1.形式来源(四形式)(1)法律明文规定的作为义务不要求这些义务必须是刑法明文规定的义务，民商法、行政法等其他法律规定的义务也可以作为义务来源，但是要求刑法必须将不履行这些义务的行为确认为犯罪行为，即符合刑法规定的某一犯罪的构成要件，符合罪刑法定原则。
例如，遗弃罪所涉及的义务是我国《婚姻法》上的有关父母抚养未成年子女，成年子女赡养父母的义务，刑法将不履行这些义务的行为确认为犯罪行为。
而《消防法》规定“任何人发现火灾都应当立即报警”，但是刑法并没有将违反该义务的行为规定为犯罪，因此路人甲发现火灾没有报警不构成不作为犯罪。
(2)职务或业务所要求的作为义务职务要求的作为义务，必须考虑主体职务的具体内容，从而决定其是否有作为义务。
例1.执勤的消防员在遇到火灾时有救火的义务，警察在遇到小偷行窃时有抓捕的义务。
如果消防员在接到失火警报后不去救火，或者警察遇到小偷行窃时没有实施抓捕，那么就应当对他们怠于采取行动而导致的后果承担责任。
例2.警察遇到人身安全受侵害事件有进行救助的义务，但是环保局长、财政局长、卫生局长，他们的职务与制止人身安全犯罪无关，因此，就不具有制止这一类犯罪的作为义务。
(3)先行行为引起的作为义务当行为人实施了一定的行为，创设、增加了风险，导致某种法益处于危险状态时，该行为人便具有排除危险状态或防止危害结果发生的作为义务。
例1.甲带邻居家的儿童到海滨浴场去游泳，对于甲而言，其负有保障邻居家的儿童的安全的特别义务，这种义务是由其先前带邻居家的儿童出来这一先行行为所决定的。
例2.乙骑电动车将道路上的老人撞伤，那么乙便负有将被撞老人送去救治的义务，这种义务是由乙先前将老人撞伤的行为所派生出来的。
国家司法考试必背知识点(经典)
司法考试考前必背知识点（经典）国家司法考试必背知识点。
希望能够学员们给大家带来帮助。
1、利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，以寻衅滋事罪定罪处罚。
2、明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论，成立诽谤罪;同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的，成立诽谤罪。
3、以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、要挟他人，索取公私财物，数额较大，或者多次实施上述行为的，以敲诈勒索罪定罪处罚。
4、利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪，同时又构成刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪，第二百七十八条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪，第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
5、明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。
6、违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，以非法经营罪定罪处罚。
7、已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。
8、对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。
9、在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，成立生产、销售有毒、有害食品罪定罪。
10、生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，构成犯罪的，依照刑法第一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
司法考试论述题资料
答：该市治理交通秩序新举措不合法且不合理。理由如下：
一、从合法性看，该市的新举措不合法 ，违反了依法行政原则。
依法行政原则包含了两层含义：一是法律优越，即禁止行政机关违反现行有效的法律；二是法律保留，即行政机关活动应当有明确的法律规定为前提和基础。
（1）从法律优越角度看，该市治理交通秩序新举措导致了多处公民的私权利遭到侵犯，比如隐私权、名誉权、荣誉权等，也就是说，该市治理交通秩序新举措违反了现行民事法律。法典是保障人民权利的圣经，正是由于该市没有严格依法行政，才导致了公民权利遭到了侵犯。
2、论述题的结尾部分的升华部分很重要。具体要求是：
A：文字不宜太多，不能冲淡了论述题的主题，即主要属于行政法学科。
B：文字尽可能简练有力。
C：论述题的升华方向是法理学的基本知识和宪法学基本知识。所以思考的方向要紧紧围绕大纲规定的法理和宪法学科基本知识点。
注意：一般来说，论述题的主要内容是部门法学科，而不宜确立为宪法和法理。
自己不能成为自己案子的法官。
认真地对待权利。[美国]（法学家）德沃金
正义不仅应当得到实现,而且应当以人们看得到的方式得到实现”。
徒法不足以自行。
关于名言的使用：
1、建议结合案情使用，有一些名言属于万能使用的，例如凡是涉及程序的内容几乎都可以使用：“迟来的正义即非正义”，或者：“正义不仅应当得到实现,而且应当以看得见的方式实现”。
（2）从法律保留角度看，交通管理部门行政职权必须有法律的依据，不能采取法律没有规定的手段。根据我国现行法，交通管理部门应当并且只能根据《治安管理处罚条例》和国务院制定的有关交通管理条例进行交通管理，而不能另辟蹊径。没有法律依据的所谓新举错，是违背依法行政原则的。
司法考试论述题
司法考试论述题公序良俗原则公序良俗原则，是指民事主体的⾏为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家条《民法通则》第7的公共秩序和社会的⼀般道德。
公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。
“民事活动应当尊重社会公德。
不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会规定：“不少学者认为，本条规定应概括为公序良俗原则。
公共秩序，是指国家社会的存经济秩序。
是指国家社会的存在及其发展所必须的⼀般道德。
善良风需，在及其发展所必须的⼀般秩序。
禁⽌权利滥⽤原则禁⽌权利滥⽤原则，是指民事主体在进⾏民事活动中必须正确⾏使民事权利，如果⾏使权利损害同样受到保护的他⼈利益和社会公共利益时，即构成权利滥⽤。
对于如何判断权利滥⽤，民法通则及相关民事法律规定，民事活动⾸先必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，⾏使权利应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。
罪刑法定⼀、罪刑法定原则的理论变迁罪刑法定原则⑴的基本含义，是“法⽆明⽂规定不为罪”，“法⽆明⽂规定不处罚”。
这⼀来⾃拉丁⽂中的法律格⾔，是对罪刑法定含义的⾼度概括。
但这并不意味着在罗马法中就存在或实⾏了罪刑法定原则，不过，据有学者考证，在古罗马法中有类似的原则，即为适⽤刑罚必须根据法律实体。
然⽽当时犯罪的构成要件并不明确，故⽽严格意义上讲其并不是罪刑法定原则。
（⼀）罪刑法定的历史渊源罪刑法定的历史渊源可追溯到1215年英王约翰签署的⼤宪章第三⼗九条，即：“凡是⾃由民除经贵族依法判决或遵照国内法律规定以外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。
”这⼀规定奠定了“适当的法定程序”的基本思想。
（⼆）罪刑法定的思想渊源罪刑法定的思想，在17、18世纪资产阶级启蒙思想家的著作中得以更加全⾯的阐述，由此形成了⼀种思想潮流，即与封建社会的罪刑擅断⑵相抗衡。
奴⾪社会和封建社会都有罪刑擅断的特点且不论在君主制国家抑或共和制国家，都同样盛⾏。
司法考试论述题 内容
法的局限性法律并非无所不能，它也有其局限性。
一、法律只是众多社会调整手段中的一种法律是调整社会关系的重要手段，但并不是惟一手段。
在处理复杂社会问题时，除运用法律调整外，还应有政策、纪律、规章、习俗、道德及其它社会规范，还有经济、政治、行政、思想教育等手段。
二、法作用的范围是有限的法律只调整那些重要的、涉及经济、政治、文化、社会生活的方方面面，而有些“私”领域(诸如人们的思想观念、认识和信仰等问题)，那么就不宜采取法律手段加以调控。
以“公”的手段来解决纯粹“私”的问题，不仅无益，反而有害。
（三）法律具有稳定性和保守性（四）法律语言有其拙劣认识法律的局限性对于我们考虑法治的代价、认识法治的规律、做好政治上的思想准备都具有重要意义。
为了减少和克服法律的局限性，就应当进行适当的弥补和匡正。
补救措施是多种多样的，包括：规范并加强法律解释，判例形式的补充，法律程序的科学设计，提高执法队伍素质，造就职业法律工作者，其他治国手段(道德、政策、行政等手段)的辅佐等等。
法与道德法由国家的强制力保证实施；而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等诸手段。
法是按照特定的程序制定的，主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潜移默化的。
法必然要经历一个从产生到消亡的过程，它最终将被道德所取代，人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。
法律是最低限度地道德。
林肯有过这样一句名言：法律是显露地道德，道德是隐藏的法律，.法律是传播道德的有效手段。
法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。
第一，徒善不足以为政，徒法不足以自行”。
罪刑法定原则罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会刑法鱼专制社会刑法的根本分野所在。
它表明刑法的机能不仅在于保护社会安宁，好要立足于保障人权；刑法不但要面对罪犯以保护国家，也要面对国家保护犯罪人的合法权益。
司法考试论述题理论要点归总
司法考试论述题理论要点归总编者前话：司法考试的卷四论述题分值很高，许多考生为此感到很迷茫，特别是理论的知识点非常多。
小编把司法考试论述题的理论要点给大家归总了一下，方便记忆。
一、法律制定的基本原则法律制定也称法的创制或定法，是指有定法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序制定、补充、修改和废止法律或其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门性活动。
法律制定的基本原则1. 合宪性和法制统一原则合宪性原则指法律制定必须符合宪法的精神和规定，包括立法主体的合宪性内容的合宪性和程序的合宪性。
（1）主体的合宪性指法律制定主体都必须有宪法赋予的权利，其制定的内容必须是属于该职权范围，不能越权制定法律。
（2）内容的合宪性，指法律制定出来的内容要符合宪法原则、宪法精神和宪法具体规定不得有同宪法原则、宪法精神、宪法规定相违指相冲突、相抵触的内容。
（3）程序的合宪性、制所有法律制定过程都要依照法定程序进行。
程序是民主的体现之一，是保证法律得到正确制定的有效措施。
法制统一原则是立法合宪性原则的继续，它要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间的衔接合相互一致、相互协调。
（1）必须统一立法尺度，一切法律制定都必须以宪法为根据，不能违背宪法，地方性法规不能与中央法规相抵触。
（2）应注意各个部门法之间的相互补充合相互配合，但又要防止重复。
（3）应避免不同类别法律规范之间的矛盾或同一类法律规范之间的矛盾。
2. 科学性和民主性原则科学性原则（1）首先表现为它的理性化方面，法律本身是人类理性化的产物，理性化是立法的基础性和根本性要素，是科学原则的具体体现。
（2）立法的科学性原则还体现合理化，合理化更进一步体现了科学性原则。
（3）立法的科学性原则第三个体现就是主管符合客观。
法律既不是一种纯粹主观的现象，也不是一种纯粹客观的事物，法律是一种主观同客观、理性和经验相结合的产物民主性原则（1）指有在一个民主的法律体制内，才能为全体公民提供一个平等的享受权利和履行义务的权利机制，保证公民在立法上和司法上一律平等的法律地位实现其平等权利。
司法考试卷二知识点全积累
一、刑诉回避1、自行回避可以口头提出，也可以书面提出2、申请回避的主体：当事人和法定代理人不含辩护人和诉讼代理人3、不停止侦查（收集到的证据由作出回避决定的机关决定是否有效，主意公安机关负责人的回避由监察委员会作出）4、回避决定可以口头作出，也可以书面作出，口头作出记录在案5、不服回避决定的可以向原机关申请复议一次；不符合刑诉法28、29条的可以当庭驳回，并且不得复议6、被决定回避的人可以在恢复庭审前复议一次；被驳回回避申请的当事人及其法定代理人可以当庭申请复议一次，应当休庭7、刑诉中书记员、鉴定人、翻译人员的回避决定由机关负责人作出；民诉中这三类人由审判长作出二、律师权力、非律权力律师在侦查阶段的权利（犯罪嫌疑人及其亲属可以委托，不限于近亲属）1、为犯罪嫌疑人提供实体法和程序法上的咨询2、对侦查机关及其工作人员侵犯公民人身和诉讼权利的行为代为申诉、控告3、有权向侦查机关了解涉嫌的罪名4、有权会见在押的犯罪嫌疑人（凭借三证：律师证、律师事务所证明、授权委托书）；应当在48小时内安排会见；除涉及国家秘密的之外不需要经过批准5、毒、黑、恐、走、贪等重大复杂的两人以上共同犯罪案件，应当在5日内安排会见6、涉及国家秘密的犯罪：1委托律师需要经过批准；2会见需要经过批准（在律师提出会见要求之日起5日内决定）7、会见时可以派员在场，但是所有的会见都不被监听（审查起诉和审判阶段不能派员在场）8、有权为被逮捕的犯罪嫌疑人取保候审9、羁押超过法定期限的，有权要求解除羁押10、没有阅卷权、通信权、调查取证权律师在审查起诉阶段的权利1、阅卷权：查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定资料（律师法的规定是与本案有关的诉讼文书以及案卷材料）2、会见和通信权，不需要批准，不能派员在场（非律师辩护人需要经过批准）3、调查取证权：1经证人或者其他有关单位和个人同意后，有权向他们收集证据；2向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集证据还需要经过人民检察院许可；3有权申请人民检察院收集证据（被有关人员拒绝情况下，检察院由决定权），检察院收集证据时，可以通知申请人在场（不是必须）4、发表意见权，检察院审查起诉时应当听取辩护人的意见5、申请取保候审的权利（非律师辩护人没有此权利）6、解除超期羁押的权利律师在审判阶段的权利1、法院至迟在开庭前三日内通知律师出庭2、阅卷权：查阅、摘抄、复制全部案卷材料合议庭讨论记录和其他案卷的材料除外）3、会见和通信权：不需要批准，不可以派员在场4、调查取证权5、非独立的上诉权，需要经过授权才能上诉6、独立的辩护权，不是代言人，但是权利范围要经授权确定，是合法利益的保护着（对于控诉机关没掌握的事实和证据有保密的义务）7、仅三种情况下可以拒绝辩护：1委托事项违法；2利用委托从事违法活动；3被告人故意隐瞒重大事项8、保密义务的例外：委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全、以及严重危及他人人身财产安全的事实和信息非律师辩护人的权利（不能做法律帮助人，侦查阶段的权利没有）1、需要批准的阅卷权，必须经检察院或者法院批准才能查阅、摘抄和复制2、需要批准的会见和通信权，必须经检察院或者法院的批准才能会见和通信，不派员在场3、没有取保候审的权利4、没有调查取证的权利5、有解除超期羁押的权利三、伪证罪；辩护人毁灭、伪造证据、妨害作证罪；帮助毁灭、伪造证据罪；妨害作证罪1、刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人，毁灭证据；帮助当事人毁灭证据的，成立辩护人、诉讼代理人毁灭证据罪2、刑事诉讼中的其他人（证鉴记翻除外），民事或者行政诉讼中的代理人和其他人，帮助当事人毁灭证据的，定帮助毁灭证据罪3、刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人，伪造证据；帮助当事人伪造证据的，成立辩护人、诉讼代理人伪造证据罪4、刑事诉讼中的其他人（证鉴记翻除外），民事或者行政诉讼中的代理人和其他人，帮助当事人伪造证据的，定帮助伪造证据罪5、刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人，引诱、威胁证人违背事实改变证言或者作伪证的，成立辩护人、诉讼代理人妨害作证罪6、其实诉讼中其他人（证鉴记翻除外），民事或者行政诉讼中的代理人和其他人，以暴力、胁迫、贿买等方式阻止证人作证或者指使他人作伪证的，成立妨害作证罪7、辩护人、诉讼代理人提供、出示证据失实，不是有意伪造的，不成立犯罪8、司法工作人员犯帮助毁灭、伪造证据罪；妨害作证罪的，从重处罚9、伪证罪的主体是证人、鉴定人、翻译人员、记录员，其他人不能构成伪证罪四、免证事实1、一般人共同知晓的常识性事实2、人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重审的事实3、法律法规的内容以及适用4、在法庭中不存在异议的程序事实5、法律规定的推定事实6、自然规律和定理五、不公开审理1、刑事诉讼不公开审理情形：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；未成年人案件（审判时年龄为准，14-16岁绝对不公开；16-18岁要公开的院长同意）；当事人提出确属商业秘密的案件应当不公开审理2、民事诉讼不公开审理情形：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；经当事人申请的离婚、商业秘密案件可以不公开审理；法律另有规定3、行政诉讼不公开审理情形：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；法律另有规定4、一审应当公开审理的，没有公开审理，二审直接裁定撤销原判，发回重申5、合议庭组成不合法、违反回避程序的，二审直接裁定撤销原判，发回重申6、一审限制当事人权利或者其他程序违法，可能影响公正审判的，裁定撤销原判，发回重申六、国务院机构编制1、国务院组成部门的设立、撤销或者合并由国务院机构编制管理机关提出方案，经国务院常务会议讨论通过后，由国务院总理提请全国人民代表大会决定；在全国人民代表大会闭会期间，提请全国人民代表大会常务委员会决定2、国务院直属机构、国务院办事机构和国务院组成部门管理的国家行政机构的设立、撤销或者合并由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定3、国务院议事协调机构的设立、撤销或者合并，由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定4、国务院行政机构设立后，需要对职能进行调整的，由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定5、国务院行政机构的司级内设机构的增设、撤销或者合并，经国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准6、国务院行政机构的处级内设机构的设立、撤销或者合并，由国务院行政机构根据国家有关规定决定，按年度报国务院机构编制管理机关备案7、国务院行政机构增加或者减少编制，由国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准8、国务院议事协调机构不单独确定编制，所需要的编制由承担具体工作的国务院行政机构解决七、地方各级政府机构编制1、县级以上各级人民政府行政机构不得干预下级人民政府行政机构的设置和编制管理工作，不得要求下级人民政府设立与其业务对口的行政机构2、地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由本级人民政府提出方案，经上一级人民政府机构编制管理机关审核后，报上一级人民政府批准；其中，县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并，还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案3、行政机构之间对职责划分有异议的，应当主动协商解决。
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司法考试论述题必背的考点二13.我国公民基本权利关于平等权的阐述平等权是我国宪法赋予公民的一项基本权利，是公民一切其他基本权利实现的基本要求，也是我国社会主义法治的基本原则.平等权是指公民依法平等的享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利.我国现行宪法规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等，这一规定的含义体现如下：⑴.任何公民都一律平等地享有宪法和法律规定地权利，也都平等地履行宪法和法律规定地义务;⑵.对任何人得合法权利都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究;⑶.在法律面前，不允许任何公民享有法律以外地特权，任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务，也不得随意剥夺任何人享受的法律权利.14.刑事诉讼法中关于自身的价值刑事诉讼法价值包括两方面的内容，一是指刑事诉讼法的工具性价值，二是指自身的价值.⑴.以往的理论认为刑事诉讼法存在的目的仅仅是为了保证国家刑罚权的实现，是为了刑法服务，所以刑事诉讼法被认为是刑法的从法，没有自身独立价值.认为刑诉不是作为独立的实体存在的，没有可以在内在品质上找到合理性与正当性的因素，所以往往结果的有效性也就成为评价司法公正的最终标准;⑵.越来越多的学者认为诉讼法除了具有工具性价值外，还具有其内在价值，而且不依附于刑法的存在而存在.主张用“正当法律程序”或者“程序正义理论”来分析刑事诉讼法的自身价值.“通过程序的正当化”，用程序来吸收当事人的不满.程序的公正是一种看得见的公正，公正不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现.如果对程序的公正产生了怀疑，结果即使再好也使司法的公证性受到质疑而影响其内在价值的完美;⑶.如何协调刑法与刑诉的关系目前存在很大的分歧.我以为两者都很重要，当却主张程序公正优先.在古罗马、英美法系中的普通法中都把程序摆在了第一位.只有程序公正了才能给实体公正提供有效保障.用看得见的公正来证明判决的公证性.当然，实体法也需要公正，而这种公正应该是在程序公正的基础上第二位要考虑的.15.行政合法性即合理性原则、行政公开原则⑴.依法行政(法律优越，法律保留)①.法律优越：禁止行政机关违反现行有效得法律;②.法律保留：行政机关活动应当有明确得法律规定为前提和基础.⑵.行政合理原则①.行政决定应当具有一个有正常理智得普通人所能达到得合理和适当，并能够符合科学公理和社会公德;②.行政合理原则要求行政裁量决定符合并体现法律对裁量权限得授权目的，不得以形式合法背离立法得实质要求;③.行政裁量决定建立于相关因素得正当考虑之上，不得考虑不相关得因素.行政行为做出时涉及到多种因素，行政机关作出行政决定时，应当全面考虑行为所涉及或影响到得因素;④.行政裁量决定应当符合行政法得正当程序和最一般得法律正义要求;⑶.行政公开原则公众对行政决策得参与和对行政得监督提供条件，并且使行政活动具有可预见性和确定性，防止行政随意和行政专横.①.行政依据得公开：行政机关只能执行那些已经公开发表并且易于获得的规定，否则可以认为行政决定没有法定依据;②.行政决策过程的公开：行政机关为公众对行政决策的参与提供必要的信息.16.关于行政程序行政程序是行政机关实现其职能、方式、方法得总称，中心是行政决策程序，基本原则是当事人参与原则河保证程序效率原则.基本制度包括：听证制度、信息公开制度、行政调查制度、说明理由制度及行政案卷制度.⑴.为了克服民主代议制度得瑕疵和不足而出现主权属于人民，但通常由民主代议机构行使国家权力，主要方式是创制法律然后由行政机关执法.司法机关司法.执法机关得执法是否符合由民主代议机构进行监督.但事后监督具有滞后性，不能最大程度保护人民得利益，所以努力去寻求一种更加有力得方式来保护权益，所以出现了行政程序，更为现实地保护人民地利益.⑵.行政程序地出现鱼政府合理作用日益重要相关社会地发展从政府上经历了“夜景国家时代”，政府相当于“守夜人”，一般维持治安，只有出现混乱不能解决时政府出面;而现在是“福利时代”，政府必须积极投入社会中，更有力、更大程度地为人民地权利提供更大地方便，所以政府地权力越来越大，但政府地权力过大，人民地权利就可能受到遏制，所以需要行政程序.总之，采取行政程序既要保护公民地合法权益，限制行政机关地权力，又要保护行政管理地效率.如果行政程序过多、过广、过滥则行政机关地管理无法有效进行，从根本上也会损害公民地合法权益.17.罪刑法定原则罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会刑法鱼专制社会刑法的根本分野所在.它表明刑法的机能不仅在于保护社会安宁，好要立足于保障人权;刑法不但要面对罪犯以保护国家，也要面对国家保护犯罪人的合法权益.罪刑法定原则的经典表述：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”.要求罪和刑都必须是法律明确规定的，而不仅仅看行为有什么研的社会危害结果以及社会危害结果是否严重.被告人实施的违法或不道德的行为给社会秩序造成的损害是否定罪处罚，必须以法律规定为准.虽然某种行为的危害程度很大，但是根据刑法分则找不到具体条文所规定的犯罪构成与其相对应，只能按无罪处理.罪刑法定的要求包括：罪要法定;刑要法定;禁止有罪类推;排斥习惯法(即要实行成文法);排斥绝对不定期刑;禁止重法溯及既往.18.民法中的基本原则⑴.平等原则：身份平等，地位平等;任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护;⑵.自愿原则：即民事中的意思自治.当事人可以根据自己的判断去从事民事活动，国家一般不干涉当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择，内容包括：①.自己行为：当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容.行为方式等;②.自己责任：民事主体要对自己参与民事活动导致得结果负担责任.⑶.公平原则：在民事活动中以“利益均衡”作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方得利益.①. 是法律适用得原则：当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间得权利义务关系;②. ②.是司法原则：法官得司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则做出合理判决.⑷.诚实信用原则：要求按照市场制度得互惠刑行事，任何自由都是有限制、受制约得自由.市场经济得复杂性和多变性，使得法律无论如何严谨也无法限制种种弊端，总会表现出某种局限性，但应注意以下几个问题：①.该原则使得法院在审理具体案件中能主动干预民事活动，调整当事人得利益摩擦，使民事法律关系符合正义得要求;②.法院可以根据此原则做出司法解释，填补法律得漏洞;③.该原则位阶高，不确定性强，用而不当也可能会成为司法专横得工具，对该原则得应用必须雨其他原则结合起来综合考虑;诚实信用原则作为市场交易中得一种道德要求，使市场经济活动中形成得道德准则，它要求人们在不损害他人利益和社会利益得前提下追求自己得利益.诚实信用原则一旦被法律吸收就同时具有了法律得意义，成为一项基本法律原则.因此，诚实信用原则是道德准则得法律化，是将道德规则和法律规则合为一体，兼有法律调节合道德调节得双重功能.诚实信用原则得宗旨是体现当事人之间得利益关系合当事人与社会间得利益关系得平衡.在当事人之间得利益关系中，诚实信用原则要求尊重他人利益，以对待自己事务得注意对待他人事务，保证法律关系得当事人都能得到自己应得得利益，不得损人利己，不得通过自己得民事活动损害第三人合社会得利益，必须在权利得法律范围内以符合其社会经济目的得方式行使自己得权利.⑸.禁止权利滥用原则：民事主体在进行民事活动时必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用.应注意以下几点：①.民事活动首先必须遵守法律;②.法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯;③.应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，不得扰乱社会经济秩序.19.私有财产的问题财产权是指公民对其合法财产享有的不受非法侵犯的所有权，是一种社会社会经济权利，是公民根据宪法的规定享有的物质经济利益的权利，是公民实现基本权利的物质保障.我国现行宪法第13条第1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”.合法财产的所有权指公民通过合法劳动或其他方式获得并占有一定财产的权利，包括对生活资料和一定生产资料的所有权.第15条第2款还规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”.继承权是财产权的延伸，是公民合法财产转移的合法形式.要保护公民的财产权，就应当同时保护公民的继承权.我国宪法对公民个人财产权及继承权的保护，不仅有助于在市场经济条件下形成平等竞争的环境，使公民的个人财产及时转化为社会财富，而且有助于鼓励拥有财产的公民积极投资，推动市场经济的发展.20.信赖保护原则⑴.信赖保护得内涵信赖保护原则主要内容为：撤销违法行政行为必须区分负担性和授益性行政行为，对于违法得负担性行政行为，在其相对人已经不可诉请撤回之后，行政机关仍得全部或一部分撤销之.但对于确认权利或法律利益得行政行为原则上不可以撤销，这是因为受益人对此行政行为得信赖应受到保护.⑵.信赖保护原则进入行政法领域得理论依据法律的价值在于保障自由、维护社会秩序、主持社会正义.自由是法律的最高价值目标，法律必须体现自由，保障自由;法律的目的是维护法律秩序的安定性和社会秩序的稳定性;正义是法的基本标准，法律只有符合正义的准则时才是善法、良法.行政许可活动中，行政机关行使国家权力，处于强势地位，而行政相对人处于明显的弱势地位，其权利需要法律明确细致的加以维护，为了实现此目的，信赖保护原则应运而生，同时也是法律上述三种重要价值的体现.⑶. 信赖保护原则之必要性政府行为具有确定力、拘束力和执行力，行政决定一旦作出，法律要求相对人对此予以信任和依赖.基于这种信赖因素的存在，法律也理应充分认可并保护相对人基于其信赖所生之利益，禁止政府行为以任何借口任意变更既有行政决定甚至反复无常，哪怕是“有错必纠”也应予以必要的限制.基于这一考虑，行政机关自我纠正错误，主要限于以课以义务为内容的违法行政行为方面，在此领域，即使相对人已逾行政复议或者行政诉令期限，行政机关仍可随时撤销这类违法行政行为;但在授益性行政行为方面，信赖保护原则取代法律优先原则而居于主导地位，因此对于违法的授益性行政行为，尤其违法原因可归责于行政机关的情况下，应当首先着眼于保护受益相对人权利或者利益，行政机关原则上不得径行撤销.如确实出于明显重大公共利益需要而收回该项权利或者利益，也必须给予受益相对人充分补偿，以免让相对人承担政府自身违法的责任.⑷.信赖保护原则的具体制度①依《行政许可法》第69条第一款规定，行政主体做出授益行为是对相对人利益的一种增加，因此当行政主体发现这一授益行政行为违法而需撤销，明显对相对人不利，根据信赖保护原则，行政主体就不能不受任何限制而主动为之.②依据《行政许可法》第81条规定：对于相对人未通过行政许可而获得的非法利益不应予以保护.但是，如果相对人对此种行为并不存在重大过错，而且制止这种行为会使其他善意公民的利益受到损害，那么就应该考虑对善意公民的利益予以信赖保护，采用其他方式解决问题.③依据《行政许可法》第8条规定，行政主体最初做出的行政许可行为虽是合法有效的，被许可人也对其产生了值得保护的信赖，但是由于客观情况的变更使得原来合法的行政许可行为显得不适当.行政主体一方和被许可人一方都不存在过错，但出于公共利益的需要，则应变更或撤回原有的行政许可，并基于信赖保护原则给予被许可人一定补偿.信赖保护原则的首次确立，在我国具有重大现实意义.有利于维护相对人及第三人的合法权益.有利于行政机关及其工作人员树立诚信意识，建立公正、诚信、责任政府.有利于创造良好的投资环境，发展社会主义市场经济体制.有利于依赖保护原则在行政法领域的全面推行.随着信赖保护原则在理论探索和实践运用上的逐步深入，信赖保护原则必将在行政法领域得以全面推行。