劳动争议仲裁之建筑公司发包工程给无用工资格个人须承担用工主体责任

避开“派遣”改“外包”工伤责任逃不掉建筑公司发包工程给无用工资格个人须承担用工主体责任
新修订的《劳动合同法》自7月1日实施后，用人单位再使用派遣工时，将在岗位上、时间上和数量上受到严格限制。

最近，一些用工单位想通过“转换用工模式”避开“派遣”转为“外包”，以规避工伤等用工责任。

然而，发生在一家建筑工程公司员工何某身上的工伤事故，再次告诫用人单位这些想法是不能得逞的。

转换用工模式 “派遣工”变身“外包工”
据了解，该建设工程公司除了施工员，瓦工、木工、架子工等各个生产岗位使用的全部是派遣工。

前不久，该公司承揽了一项办公楼建设工程，其开工之日适逢新《劳动合同法》实施之时。

新法规定：劳动合同用工是企业基本用工形式。

劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。

上述规定，让该公司使用派遣工受到限制。

为维持原用工模式，该公司避开“派遣”转为“外包”，把工程分包给没有相应施工资质的包工头张某、李某和王某。

而他们雇佣的人全部是派遣公司转来的。

该公司觉得自己这种做法很完美，既可以避开新法对派遣用工的限制，又可以起到与派遣用工同样不承担工伤等用工责任的效果。

最近，架工组工人何某在搭架子时不慎从高空坠落。

发生事故后，该公司推三阻四拒不支付医疗费用。

何某的亲属向仲裁机构申请仲裁，仲裁裁决该公司应负担何某的医药费用10余万元。

公司不服提起诉讼，法院同样判决该公司支付这些费用，同时，要求其承担诉讼期间何某的工资待遇。

工程转包不转责任员工受伤发包商赔偿
工程转包是指建设工程的承包人不行使承包者的管理职能，将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。

建设工程的分包是指工程总承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分，发包给承包人的行为。

全部建筑工程肢解分包，是指建设工程承包人，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义，全部分别转包给第三人的行为。

目前，我国的劳动力市场很不规范，违法分包人分包工程，雇佣工人（大多是农民工）完成分包工程的事大量存在。

新的《劳动合同法》实施后，一些用工单位为了规避用工责任，采取了避开“派遣”转为“外包”的用工形式，把工程转包或分包给包工头，由包工头招用被辞退的派遣工完成。

《建筑法》在第28条、第29条和原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条中规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

”
“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

”
由此可见，建设工程公司将承揽的建筑工程全部或肢解后以分包的名义分别转包给他人是违法的，总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位更是违法的。

建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

不具备用人单位的主体资格的包工头，不能与所招工人形成劳动关系，他们承包的工程是建设工程公司业务的组成部分。

他们招用员工的行为可理解为代理建设工程公司招用员工的行为。

本案中，建筑公司，把工程分包给了没有法人资格的自然人张某、李某、王某等工头，其在完成承包工程的施工中，其招用的工人在劳动中受伤，发包单位建筑公司理所当然的应当承担工伤赔偿责任。

其实，根据《劳动合同法》第92条规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

即或是使用派遣工，派遣工在从事派遣劳动中受伤，用工单位也要承担工伤责任”，该公司也是逃脱不了赔偿责任的。

（王景龙冯石亮曲涛）
来源: 劳动午报
转包中劳动关系与非法用工关系的界分
案例：
江苏雄立建设工程有限公司（以下称雄立公司）承建某食品公司的新厂房建设工程。

雄立公司将土建工程中的木工工程转包给了刘某，刘某系自然人。

盛某由刘某招用后在其手下从事木工工作，201 1年1 2月5日，盛某在搭脚手架时被滑落的钢管砸中受伤。

经医院诊断，为L1压缩性骨折。

伤愈后，盛某向当地人社局申请工伤认定。

201 2年5月28日，人社局认定盛某为工伤，并确认盛某与雄立公司存在劳动关系。

雄立公司未为盛某参加工伤保险。

201 2年8月2日，经劳动能力鉴定委员会评定，盛某伤残等级为9级。

盛某向雄立公司主张工伤保险待遇赔偿时，雄立公司认为，虽然行政部门将工伤用人单位确定为雄立公司，但雄立公司未与盛某订立合同、不向其发放工资，其与盛某不存在具体用工关系。

雄立公司同意支付应由工伤保险经办机构支付的工伤保险待遇，但主张停工留薪期工资、住院期间的护理费等应由刘某支付。

此案经当地劳动人事争议仲裁委调解解决。

评析：
实践中，针对建筑工程中层层转包的现象，原劳动保障部（（关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包绐不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，裁审机构多依此确定劳动关系。

在本案工伤认定中，虽然雄立公司主张其与盛某不存在劳动关系，但工伤认定部门在
直接确定劳动关系存在的基础上作出了工伤认定，排斥了要求劳动者通过劳动仲裁诉讼先确认劳动关系的做法，很好地保护了劳动者的工伤权利，是一大进步。

在待遇支付中，雄立公司主张刘某与盛某之间存在非法用工关系，应由刘某承担相关责任，这是一个新的观点，需要予以辨析。

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（劳动保障部令第19号）采用了“非法用工单位”一词。

根据该文件，非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。

在非法用工单位从事职业活动，遭受职业伤害，由非法用工单位（实际即老板）承担一次性赔偿责任。

从广义而言，不具备用工主体资格的个人招用劳动者，属于非法用工范畴。

那么，在此情况下，究竟是由非法用工单位承担一次性赔偿责任，还是追溯至合法用工单位由其承担工伤保险责任？在实质上，即究竟是非法用工关系优先，还是劳动关系优先？
笔者认为，针对这类间题，应秉持劳动关系优先原则，只有在不存在任何劳动关系，才能使用非法用工单位一次性赔偿。

非法用工单位一次性赔偿是在没有合法用工主体、无法参加工伤保险的情形下的特别规定，是对在非法用工单位遭受职业伤害人员的补救规定。

在实践中，非法用工单位（老板）在很多时候会逃避责任且很难追究。

在存在劳动关系的情形下，用人单位可以参加工伤保险，劳动者可以获得充分保障；即使用人单位没有参加工伤保险，用人单位也有一定的支付能力，在存在劳动关系时，让劳动者通过非法用工关系寻求赔偿，缺乏合理性和合法性。

在建筑工程的转包关系中，《关于确立劳动关系有关事项的通知》强制规定的具备用工主体资格的用人单位，具备一定的资质，具有一定的经济实力，相对于自然人而言，更具有支付实力；该文件之所以确定由此类单位承担用工主体责任，就是考虑由自然人或其他非法用工单位承担责任对“工伤”人员不利，而强制认定该类单位与劳动者之间存在劳动关系，应由该类单位直接承担工伤责任。

中国社会保障·2013年第3期
问题:1、劳动关系优先还是非法用工优先;
2、劳动关系仲裁确认前置还是直接确认；
3、承担用工责任主体还是存在劳动关系；。