转包违法分包的认定和处理
转包和违法分包
转包和违法分包摘要：一、概念解释：转包与违法分包二、违法分包的七种情形三、转包的认定与法律责任四、如何避免违法发包、转包和分包五、总结正文：一、概念解释：转包与违法分包转包：指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
违法分包：指在工程建设过程中，承包单位违反法律法规规定，将工程分包给不具备相应资质的单位或个人施工的行为。
二、违法分包的七种情形1.承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工；2.承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工；3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人与施工单位没有订立劳动合同、建立劳动工资和社会养老保险关系；4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁；5.专业作业承包人承包范围为承包单位承包的全部工程，且计取全部工程价款；6.承包单位通过合作、联营、个人承包等形式，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工；7.专业工程发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位，专业作业的发包单位不是该工程承包单位。
三、转包的认定与法律责任根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，存在违法发包、转包情形的，相关部门应依法予以查处，对相关单位和责任人进行法律责任追究。
四、如何避免违法发包、转包和分包1.严格遵守国家法律法规，确保发包、转包和分包的合法性；2.按照合同约定履行各方责任，确保工程质量和安全；3.加强对分包单位的资质审查，确保分包单位具备相应能力；4.建立健全工程款支付和往来账目管理制度，防范风险；5.加强施工现场管理，确保项目负责人等主要管理人员到岗履职。
五、总结违法发包、转包和分包不仅影响工程质量，还可能导致法律责任。
违法发包转包违法分包及挂靠的认定
违法发包转包违法分包及挂靠的认定在建筑行业中，发包、转包、分包和挂靠是常见的现象。
然而，如果这些行为涉及违法操作，就会给生产经营单位带来严重的法律风险。
因此，对于违法发包转包、违法分包和挂靠的认定非常重要。
今天，我们就来探讨一下相关的法律规定和认定标准。
首先，我们来看一下《建筑法》中关于发包、转包、分包和挂靠的定义。
根据该法规定，发包是指建筑施工单位与其他单位签订合同，由其他单位负责完成一部分工程。
转包指发包单位将本单位应承担的工程全部或部分委托给其他单位承建。
分包是指承包商将部分工程交由其他个体或单位承包完成。
挂靠是指工程承包单位将其无资质的人员或设备挂靠到有资质的单位名下进行生产。
接下来，我们来分析一下违法发包转包、违法分包和挂靠的认定标准。
根据相关法律规定，以下情形被认定为违法行为：1. 发包、转包、分包或挂靠超出合同约定的范围；2. 发包、转包、分包或挂靠无资质证书或资质不符合要求；3. 发包、转包、分包或挂靠存在套利或变相转包的情形；4. 发包、转包、分包或挂靠违反建筑法规定的工程质量、工程安全管理和职业病防护规定。
在实践中，法律部门会根据实际案件的情况，结合上述认定标准来判断是否构成违法发包转包、违法分包和挂靠。
对于违法行为，相关单位和个人将面临相应的法律责任，包括但不限于罚款、吊销资质证书、行政拘留等处罚。
综上所述，建筑行业中的发包、转包、分包和挂靠必须遵守相关法律法规，不得违法操作。
只有如此，才能保障工程质量、维护市场秩序、促进行业健康发展。
希望广大建筑从业者和生产经营单位引以为戒，自觉遵守法律法规，规范经营行为，共同建设一个和谐有序的建筑市场。
法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？
法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？/01/前言建设领域中非法转包、违法分包现象屡见不鲜究其原因我认为有以下几点，第一，利益的驱使。
承包人通过非法转包、违法分包收取高额的“中介费”或“管理费”，以较少的成本，攫取较高的利润。
第二，低中标价，高结算价或虚高中标价，实际低结算价给层层分包、转包留足了利润空间。
第三，有资质的没活干，有活干的没资质这也成为分包、转包的特殊现象。
但无论是哪种原因，这些都严重扰乱了建筑市场的秩序，也给司法案件带来更多的难题。
今天锁贺律师主要分享法院是如何认定非法转包、违法分包的以及法律后果是什么？/02/什么是转包及认定标准？转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或全部工程肢解以分包的名义分别转给其他的单位或个人是施工的行为。
根据《建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
根据第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
根据中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》释义的通知第七条存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。
建设工程非法转包、违法分包的法律界定及处理原则
近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。
我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。
根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。
本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。
一、转包、分包行为的认定及相互区别根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。
可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。
分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。
分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。
建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。
转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。
转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。
新版违法分包、转包、挂靠认定查处办法,正式施行
新版违法分包、转包、挂靠认定查处办法，正式施行2019年，住建部发布新版《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，对违法分包、转包、挂靠的认定有比较大的调整。
具体如下：1、违法分包：是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。
•建设单位将工程发包给个人的；•建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；•依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；•建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；•建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
•承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；•承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；•施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；•合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；•专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；•承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；•专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；•专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；•施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
转包与违法分包的处罚
转包与违法分包的处罚转包与违法分包是在工程建设领域常见的违规行为，一旦发生，对于违规的当事人应该进行相应的处罚。
本文将就转包与违法分包的问题展开讨论，并就处罚的方式和原则提出几点建议。
事件背景在工程建设中，转包是指发包方将原本属于自己承担的工作转嫁给其他单位或个人进行，违法分包则是指承包方将工程的一部分或全部转包给没有取得相应资质的单位或个人进行。
这两种行为都违反了相关法律法规的规定，破坏了建设工程的正常秩序，给工程质量和进度带来了风险。
处罚原则针对转包与违法分包的违规行为，我们应该坚持以下原则进行处罚：1. 严惩不贷原则：对于明知故犯的违法行为，应坚决予以惩罚。
这既是为了维护工程建设的法律秩序，也是为了给其他潜在的违规者敲响警钟，起到震慑作用。
2. 公正透明原则：处罚决定应当公开透明，确保处罚的公正性和及时性。
相关机构应当建立健全的处罚机制，完善相关规章制度，确保处罚程序的公正性和合法性。
3. 惩前毖后原则：对于初犯者，应该采取警示性处罚，并给予教育和指导，帮助他们认识到违法的严重性。
对于多次违规的恶意分包者，应从严从重处罚，甚至取消其从业资格，以维护建设工程市场的健康有序发展。
处罚方式基于以上原则，可以考虑以下几种处罚方式：1. 行政处罚：对于轻微的转包和违法分包行为，可以采取行政处罚措施，如警告、罚款等。
这有助于及时制止违法行为，强调法律的权威性。
2. 撤销承包资格：对于严重违法转包和违法分包行为的当事人，相关部门应依法依规撤销其承包资格，长期禁止其参与工程建设项目。
这样一来，可以防止其再次犯罪，同时也给其他从业人员树立了典型。
3. 民事赔偿：如果违法行为给他人造成了损失，应要求违规者承担相应的民事赔偿责任，恢复受害人的合法权益。
这有助于维护受损方的利益，也能起到警示作用，减少违规行为的发生。
结语转包与违法分包的违规行为对于建设工程市场的健康发展和工程质量安全造成了严重威胁。
因此，我们应该始终坚持依法治理，严格执行相关法律法规，并切实加强监管力度，及时发现和处罚违规行为。
违法分包转包处罚依据
一、转包或者违法分包的处罚依据1中华人民共和国建筑法第六十七条第一款：承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级；情节严重的,吊销资质证书;2建设工程质量管理条例第六十二条违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿,降低资质等级；情节严重的,吊销资质证书;工程监理单位转让工程监理业务的,责令改正,没收违法所得,处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿,降低资质等级；情节严重的,吊销资质证书;二、转包或者违法分包的认定1、转包的认定按照建筑法第二十八条的规定,凡承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行质量、安全、进度等管理,不依照合同约定履行承包义务,无论是将承包的工程全部转包给他人,还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的,均属违法的转包行为;禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人;禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人; 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可;2、违法分包的认定按照建筑法第二十九条的规定,合法分包应具备四个条件：1可以将承包工程中的部分工程进行分包,但实行施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；2分包单位应当具有相应的资质条件；3除总承包合同约定的分包外,其他分包须经建设单位认可；4禁止分包单位将其承包的工程再分包：凡违反上述条件之一的,应定为违法分包; 建设单位应当依法把好分包认可关;对于不具备分包条件或者不符合分包规定的,建设单位有权在签订合同或者承包单位提出分包要求时不予认可;建设单位发现承包单位进行转包或者违法分包的,有权要求其改正,并应报请建设行政主管部门予以查处;施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成; 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责;总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任; 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位;禁止分包单位将其承包的工程再分包;。
建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法
建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第一条为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。
第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。
第三条住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。
县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。
第四条本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。
第五条存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（八）法律法规规定的其他违法发包行为。
第六条本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
第七条存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。
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转包、违法分包、挂靠的认定和处理——施工合同司法解释第四条的理解与适用作者：周吉高发布时间：2008-12-03《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
”如何在工程实践和司法实践中理解和适用该条规定？下面笔者结合自己亲身办理的案件进行分析探讨。
1、转包的认定根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位。
建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条规定，禁止将承包的工程进行转包，不履行合同约定将其承包的全部工程发包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。
违反本办法第12条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻行为。
这是定的标准。
转包相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同我们来看看下面的案例，看看如何对转包进行认定。
【案例1】建设单位起诉施工、设计、监理单位承担修复责任法院追加总包作为共同被告纠纷案本案中，笔者代理的是监理单位。
某建设单位在使用娱乐总会时发现房屋梁、柱存在开裂的情形，遂将施工、设计、监理单位作为被告，要求三被告承担修复责任。
经过鉴定证明问题出在图纸会审纪要上，《会审纪要》载明：问：屋面找坡材料不明确？答：建议采用C20细石混凝土找坡。
设计、监理、施工、建设单位在上面均加盖印章。
施工单位据此施工，造成上述质量问题。
此外，在鉴定过程中还发现，屋面板做薄，存在安全隐患。
后来一审法院判决：就C20细石混凝土引发的质量问题，由设计单位承担85%的责任，施工单位承担15%的责任；屋面板做薄，由施工单位与监理单位各承担的责任。
50%．进入二审后，监理、设计单位分别聘请笔者及另一律师提供诉讼代理服务。
二审法院经过书面审理并谈话后，以程序违法、适用法律错误为由将案件发回重审。
在重审一审中，法院将总包追加为被告。
该总包实际上是当地企业，施工合同由施工单位与建设单位签订后，又由总包企业加入签订了三方协议，同时，总包与建设单位又签订了同样内容的施工合同并办理备案登记，目的是为了税金能够落在当地，由总包开票给建设单位，总包纳税，税金就留在当地。
代理过程中，为了让总包与施工单位承担连带责任并多承担责任而达到使监理单位少承担责任的目的，我就主张总包与施工单位之间是典型的转包关系，因为总包不履行合同约定，它仅收取税金及管理费，故应认定为转包关系。
前面讲了，不履行合同约定，仅收取管理费的，这是一个转包行为。
但是重审一审法院并未采纳我的观点，即法院没有认定转包行为。
不过，重审一审判决仅施工企业承担责任，监理、设计单位均不承担责任。
为什么本案没有认定总包和施工单位是转包关系呢？究竟如何来进行认定呢？我们首先从转包的规定来看，认定转包需要具备三个要素：第一，承包人首先承接工程，只有承接了工程以后再转给别人，这才叫转包。
第二，承包人不履行合同。
第三，就是转给他人。
而从本案来看，显然只符合一个要素，就是不履行合同。
本案里面的总包是没履行合同，但是其他两个要素不具备：首先，不是总包先承接的工程，而是实际的施工单位先承接的工程，后来为了办理税金落在当地，总包才和建设单位签了一个所谓的总包合同。
其次，另外一个要素也不符合，就是转给他人。
本案里面实际上是施工单位先承接的工程，就不存在总包转给他的情况。
所以，就本案而言，由于缺乏认定转包的三要素中的两个，在这样的情况下就没有认定是转包。
通过这个案例，我们就可以了解如何来进行转包的认定。
违法分的认根据《建设工程质量管理条例》7条违法分是指下列情形：第一，总承包单位将设工程分包给不具备相应资质条件的单位的属违法分第二建设工程总承包合同中未约定，又未经建设单位认可，总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；第三施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的第四分包单位将其承包的工再分的。
这些都是认违法分的标准关违法分的认定，我们来看一看下面的案例合同纠纷诉某境施工企业再分施工企【案】某境施工企本案中，笔者代理的是境内的．某外资房地产开发企业将某高档住宅小区发包给某境内总承包商，同时将机电安装工程指定给某境外施工企业分包，合同的价款为7000多万元。
境外施工企业由于没有施工队伍，又将机电安装工程中的大部分工作给了某境内的施工企业，双方先签订了意向书，价款为4000多万元。
此后境外施工企业将强电工程强行收回，另行给了其他单位施工。
双方就剩余工程签订了合同书，价款是2800多万元，但双方没有在合同中约定标价的工程量清单，即没有约定合同价款的确定方式。
此后，由于双方对标价的工程量清单无法达成一致意见，境外施工企业提供的清单存在先施工的项目综合单价偏低、后施工的项目综合单价偏高的问题，而境内施工企业觉得这种清单风险太高，特别是如果后施工的项目境外施工企业不给它施工，前面部分结算的话，将会亏本，所以没有同意境外施工企业提供的标价的工程量清单。
在这样的情况下，境外施工企业又故意为难境内施工企业，并中途擅自终止了合同。
后来双方因终止合同对已完工程结算产生纠纷，境内的施工企业聘请笔者代理将境外的施工企业告上法庭，同时将外资房地产开发企业作为共同被告起诉到中院，要求支付工程价款。
像本案里面，就涉及到一个典型的再分包合同关系，那实践中如何来认定再分包的合同关系呢？我们需要通过纵向承发包模式来进行分析。
首先，从承发包的范围来看，外资房地产开发企业开发的是整个高档小区，而境内总承包企业呢，它承包的是整个高档小区的工程施工，然后，境内总承包企业又把机电安装工程分包给境外施工企业，境外的施工企业由于没有自己的施工队伍，它又把大部分的安装工程给了境内的施工企业。
所以，从承包范围来看，首先是建设单位将整个高档小区给了境内的总承包单位，然后境内总承包单位将所有的机电安装工程又给了境外的施工单位，而境外的施工单位又将大部分的机电安装工程给了境内的施工单位，实际上它的承包范围是越来越小了。
然后我们再从主体的角度来看，外资房地产开发企业是发包人，而总包人是谁呢？就是境内的总承包企业，而分包人是谁呢？分包人我刚才讲了就是境外的施工企业，因总包人把机电安装工程给它了就是一个分包的关系而境外施工企作为分包人本身承接是分包工程又把大部分的分包工程机电安装工程给了给境施工企境施工企就是接再分人，实际上这就是一再分的关系。
所以从主体的角度我们就可以看出来这是一典型的工再分。
也就是说，分包人将分包的工再分，体现在本案里面就是指接受机安装工程分包的境施工企又将大部分的机电安装工再分给了境内施工企这是一典型再分案例通过这个案例我们可以看出我们要认再分案件可以从承包范围以承发包主体的角度来进行分析，也就是进行纵向分析的认挂3．挂靠是指没有资质或没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义的。
挂靠如何来进行认定呢？司法实践中一般是不容易认定的。
为什么这么说呢？首先，施工单位不会提出来自己是挂靠施工，你提出来你要遭到罚款，受到行政机关的处罚。
建设单位另一方面也不愿提出。
其中，不愿提出是因为发包工程实际上是建设单位的管理人员操作的，难道说管理人员会说自己工作失误吗？显然不会。
其次，就算建设单位想提出是挂靠，也没有证据证明。
那法院如何来处理呢？施工单位不提供证据证明，发包人也不提供证据证明，那法院凭什么去主动审查是不是挂靠呢？当然法院也不会这么做。
所以，司法实践中对于挂靠一般不容易认定的。
如果要认定的话，挂靠的标准是什么呢？怎么来认定挂靠呢？那就按建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条来进行认定。
第15条是这么写的：禁止转让、出借企业资质证书，或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，分包工程的发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设的项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核实人员、质量管理人员、安全管理人员、不是工程承包人本单位人员的，视同以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
这里面实际上规定了这么几种情况可以作为认定挂靠的标准：第一，转让、出借企业资质证书的；第二，以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的；第三，项目负责人、技术负责人、项目核实人员、质量管理人员、安全管理人员，不是工程承包人本单位人员的，这五类人员不是你承包人本单位人员的，都视为挂靠。
以上是认定挂靠的具体标准。
工程款纠纷案。
】某挂靠【案例3在本案中，笔者代理的是被告某施工单位。
某项目经理起诉某施工单位，称其就某工程挂靠在该施工单位名下进行施工，施工单位与建设单位的结算价款为260万元。
施工期间，该项目经理通过施工单位名义对外签约方式支付了材料款、设备租赁款，通过转账给另一单位支付了民工工资。
后来，在扣除施工单位收取的管理以及税金总6.55后，他认为施工单位拖欠他剩挂工程7万元。
他起诉要求支付剩挂工程7万元审理的结果一审法院认为原告也就是项目经理不能证明他和施工单位之间是一挂关系，既然不能证明挂，要求支付剩余的工程款的请求当然不能得到支持后来，项目经理上诉到二审法院，二审法院经过审理以后，认为案件事实不清，证据不足发回重审。
目前，本案在重审之中我们来分析看看项目经理起诉要求支付剩挂工程7万元，能不能成立？实际上可以考虑两种情况基工程款显然是要被驳回的挂则起诉要求支付剩挂如果不能证明第一种情况：靠关系，进行的起诉，后来证明不是挂靠，那要求支付剩余的挂靠工程款，当然应该驳回。
第二种情况：如果能够证明是挂靠，则起诉要求支付剩余挂靠工程款能被支持吗？事实上，就本案而言，材料、机械设备租赁费、人工费已经支付，不存在项目经理对外拖欠情况，既然不存在，则剩余挂靠工程款是什么？就是挂靠所得，是利润，实质上就是违法所得，法院当然不会支持项目经理的这个违法所得的请求。
所以，即使能够证明是挂靠，项目经理的请求也不能获得支持。
本案说明，挂靠所得为非法所得，得不到法律的支持。
4、转包、违法分包、挂靠的处理根据司法解释第4条的规定，转包、违法分包、挂靠行为无效。
根据司法解释第三条的规定，无效施工合同的结算办法视质量是否合格而定：验收合格的，承包人请求按照约定支付价款，应予支持，也就是说参照合同的约定来结算；验收不合格但经过修复后合格的，承包人有权按照约定要求支付价款，发包人有权要求承包人赔偿修复费用；如果修复以后仍然不合格的，承包人请求支付价款就不予支持。