民法典新规则解读三十九：流质的效力规则
民法典新规则解读三十九：流质的效力规则
第428条【流质】质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。
解读：
所谓流质条款，是指在在质权设立时到债务履行期届满前，出质人与质权人在质押合同中约定，一旦债务人不履行到期债务时，质押财产就归债权人所有的条款。
对于流押条款，此前《担保法》《物权法》均采禁止流质立场。
《担保法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
”《物权法》沿袭了这一规定，其第186条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
”
较之于《物权法》第211条，《民法典》第428条将原“履行期”修改为“履行期限”，并将“不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”修改为“与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权
人所有的，只能依法就质押财产优先受偿”，有限承认了流质条款的效力，是对《物权法》第211条的重大修订。
关于《民法典》第428条的理解，可以从以下三个方面来把握：
一是本条适用的前提是流质条款是“在债务履行期限届满前”达成合意。
如若在债务履行期限届满后，出质人与质权人约定质押财产归债权人所有的，则不属于流质条款的范畴，而是质权实现的一种方式。
同时，根据《民法典》第438条规定，质押财产价款超过担保范围内的债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。
二是质权人与出质人作出了“在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”之约定，不能据此认定该等流质条款无效，也不影响质押合同其他条款的效力，更不能认定该质权无效。
三是当事人在质押合同中作出了“在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”之约定后，质权实现条件具备时，只是不能产生该等约定预期的法律效果，根据《民法典》第428条规定，质权人只能就该质押财产在其担保范围内的债权优先受偿。
《民法典》对担保制度的新发展及其实践影响——兼论《民法典担保制度司法解释》的适用范围
① 关于担保制度在我国的发展历程，可参见刘贵祥《：民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021 年第 1 期。 ② 参见王利明《：担保制度的现代化：对〈民法典〉第 388 条第 1 款的评析》，载《法学家》2021 年第 1 期；高圣平《：动产担保交易的 功能主义与形式主义——中国〈民法典〉的处理模式及其影响》，载《国外社会科学》2020 年第 4 期。 ③ 参见龙俊《：民法典中的动产和权利担保体系》，载《法学研究》2020 年第 6 期。
④ 参见陈洪《：保留所有权规则下不动产权利变更研究——兼论住房奖励协议中期待权人利益保护及衡平》，载《法律适用》2015 年第 8 期。
⑤ 参见江苏省高级人民法院民二庭课题组（夏正芳、李荐执笔）《：国内保理纠纷相关审判实务问题研究》，载《法律适用》2015 年 第 10 期。
《民法典》流押流质条款的疑惑解析
《民法典》流押流质条款的疑惑解析１９９５年通过并实施的《担保法》第４０条和６６条，在我国现行法律架构内，第一次规定禁止流押流质条款[１]，即抵押人或出质人和抵押权人或质权人在合同中，不得约定在债务履行期届满抵押权人或质权人未受清偿时，抵押物或质物的所有权转移为抵押权人或质权人所有。
２００７年通过并实施的《物权法》完全承继了《担保法》上述规定。
２０２０年５月２８日，全国人大通过《民法典》。
根据该法典第４０１条和第４２８条的规定，抵押权人或质权人在债务履行期限届满前，与抵押人或出质人约定债务人不履行到期债务时抵押或质押财产归债权人所有的，只能依法就抵押或质押财产优先受偿。
笔者尝试结合该两条规定和现行司法实务，就其在实施层面可能遇到的一些问题和疑惑进行探讨。
一、是否意味着民法典允许流押流质？对于流押流质的允许或禁止问题，前后的民法典草案版本存在反复，是立法参与者和学术界争议较多的问题之一[２]。
其中的《民法物权编（草案）》（室内稿）（２０１７年１１月８日）甚至直接规定允许流押流质，只是规定未经登记不得对抗善意第三人。
那么，《民法典》第４０１条和第４２８条是否意味着允许流押流质呢？笔者认为不然。
流押流质是要达到债务人不履行债务时，抵押物或质押物归属于债权人的法律效果。
其债权人请求权内容，是抵押物或质押物的所有权由抵押人或质押人转移至债权人。
但《民法典》第４０１条和第４２８条并未赋予流押流质条款该种法律效果，仅仅规定“只能”就抵押或质押财产优先受偿，并未赋予债权人所有权转移的权利内容。
至于优先受偿的具体实现方式，《民法典》则完全沿袭了《物权法》的规定，即协议折价、拍卖或变卖（详见《民法典》第４１０和４３８条）。
但如果合同当事人约定了标准流押流质条款，其法律效力如何呢？笔者认为，如果约定了所有权转移的内容应为无效，如果提起该种所有权转移或者确认的诉讼请求也无法得到法院的支持。
即《民法典》第４０１条和第４２８条虽然没有像《担保法》和《物权法》那样明确禁止流押流质，但对于流押流质的法律效果进行了重新界定，不再一律无效，至少可以达到和抵押或质押优先权相同的法律效果。
流质条款效力论(一)
流质条款效力论(一)关键词:担保物权/流质条款/效力判断内容提要:流质条款并不必然损害担保人、担保人的其他债权人以及国家的利益，也并不违背担保物权的制度本旨。
相反，其在弘扬私法自治、维系相关法律制度之协调以及降低担保物权的实行成本等方面能发挥积极的作用。
我国立法不应简单地禁止流质条款，而应将其置于契约自由原则之下，并通过法律行为的效力规则对其进行个别化调整。
所谓流质条款，是指双方当事人在担保合同中预先约定，1]债务人届期未履行债务时，担保物当然归担保权人（债权人）所有的条款。
各国或地区的民事立法对流质条款的态度并不相同，主要有三种立法例。
（1）禁止主义。
大陆法系的主要国家和地区对流质条款持禁止的态度，但禁止的范围又有所不同。
例如，法国和日本都禁止质押中的流质条款，但在抵押中则未设明文；2]德国和我国台湾地区规定，流质条款的禁止既可以适用于质押，也可以适用于抵押；3]瑞士在不动产担保和动产担保中都对流质条款作了禁止性规定。
4]（2）放任主义。
在大陆法系，也有为数不少的国家和地区的民法典没有关于流质条款禁止的规定，晚近颁布的《埃塞俄比亚民法典》、《阿尔及利亚民法典》、《蒙古民法典》、《越南民法典》和我国澳门民法典都对流质条款采取放任的态度，是否订立流质条款，听凭当事人的意思自治。
（3）允许主义。
在英美法系国家，不但没有关于流质条款禁止的规定，反而有允许流质条款的规定。
《美国统一商法典》第9—501条即规定受担保方可以“断赎担保物”以兑现其担保权益，其第9—505条规定占有担保物的受担保方可在发生违约后保留担保物以抵偿债务。
此外，美国有些州还允许债权人以“没收”（即切断财产所有人与财产的权利关系）的方式实现债权，其中，“严格没收”就是指由债权人直接取得不动产作为对债务的清偿。
5]由此所谓“断赎担保物”、“保留担保物”和“严格没收”，实际上就是流质条款。
我国民法对流质条款采取禁止主义。
我国《担保法》第40、66条规定：抵押（质）权人和抵押（出质）人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押（质）权人未受清偿时，抵（质）押物的所有权转移为债权人所有。
刘贵祥民法典适用的几个重大问题4
刘贵祥民法典适⽤的⼏个重⼤问题4三、民法典的溯及⼒（⼀）民法典对施⾏前的法律事实原则上⽆溯及⼒民法典⾃ 2021 年 1 ⽉ 1⽇开始施⾏，这意味着在此之前⼈民法院不能援引民法典的规定作为裁判案件的依据。
民法典施⾏后，⼈民法院虽然可以将民法典作为裁判的依据，但待决案件是否可以适⽤民法典，取决于案件所涉及的法律事实发⽣在何时：如果法律事实发⽣在民法典施⾏后，⾃应适⽤民法典的规定；如果法律事实发⽣在民法典施⾏之前，原则上不能适⽤民法典的规定，只能适⽤当时的法律。
就此⽽⾔，虽然民法典施⾏后，合同法、物权法、担保法等 9 部法律均被废⽌，但并不意味着这些法律在今后的司法实践中不再被援引。
恰恰相反，在民法典施⾏后的相当⼀段时间内，因为待决案件的法律事实发⽣在民法典施⾏前，且民法典的相关规定对于待决案件的审理可能没有溯及⼒，所以可能还有⼤量案件仍然须要适⽤这些法律。
（⼆）民法典不溯及既往的例外情况结合⽴法法第九⼗三条的规定及审判实践，对于民法典施⾏前发⽣的法律事实，民法典可以例外适⽤的情况⼤体有以下四种：⼀是对民法典实施前发⽣的法律事实，适⽤民法典更有利于保护当事⼈合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核⼼价值观的，应适⽤民法典的规定；⼆是民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，当时的法律、司法解释没有规定⽽民法典有规定的，可以参照民法典的规定处理纠纷，但是明显减损当事⼈合法权益、增加当事⼈法定义务或者背离当事⼈合理预期的除外；三是民法典实施前的法律事实持续⾄民法典实施后，该法律事实在民法典施⾏后引起的民事纠纷案件，适⽤民法典的规定；四是民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释虽然有规定但规定不够具体，⽽民法典有具体规定的，可以依据民法典解释当时的法律，或进⾏裁判说理。
具体例举如下：1. 关于合同效⼒规定的溯及适⽤问题民法典实施前成⽴的合同，依据当时的法律应认定⽆效，⽽依据民法典的规定应认定有效的，例外地适⽤民法典的规定。
详解2021年《民法典》生效后，关于流押条款、流质条款效力的裁判规则
详解2021年《民法典》⽣效后，关于流押条款、流质条款效⼒的裁判规则2021年《民法典》正式⽣效实施，实践中担保合同经常会出现流押条款、流质条款，本⽂由张简儒律师为您讲解：什么是流押条款、流质条款？法律为什么要规定流押条款、流质条款⽆效？《民法典》实施后有流押条款、流质条款的担保合同，是条款本⾝⽆效还是整合担保合同⽆效？《民法典》关于流押条款、流质条款的规定是否具有溯及既往的效⼒？⼀、什么是流押条款、流质条款？（1）流押条款，即抵押权⼈在债务履⾏期限届满前，与抵押⼈约定债务⼈不履⾏到期债务时抵押财产归债权⼈所有。
举例说明：李四⽋张三100万元借款未还，张三是债权⼈，李四是债务⼈，李四以⾃⼰的⼀套房产作为抵押财产，张三为担保合同的抵押权⼈，李四为担保合同的抵押⼈。
双⽅在担保合同中约定如果李四到期不能偿还100万元，则李四的这套房产归张三所有。
这样的条款在法律上就叫流押条款。
（2）流质条款，即质权⼈在债务履⾏期限届满前，与出质⼈约定债务⼈不履⾏到期债务时质押财产归债权⼈所有。
举例说明：李四⽋张三15万元借款未还，张三是债权⼈，李四是债务⼈，李四以⾃⼰的⼀块名表作为质押财产，张三为担保合同的质权⼈，李四为担保合同的出质⼈。
双⽅在担保合同中约定如果李四到期不能偿还张三15万元，则李四的这块名表归张三所有。
这样的条款在法律上就叫流质条款。
⼆、为什么法律为什么要规定流押条款、流质条款⽆效？为什么法律要规定流押条款、流质条款⽆效呢？这是担保问题中特别要解决的⼀个问题。
因为如果约定债务⼈到期不能偿还债务，就⽤抵押或者质押的物品偿债，会存在不公平的问题，有可能对债权⼈不公平也可能对债务⼈不公平。
⽐如抵押、质押财产⽐担保的债权价值⼤的多，这时对抵押⼈不利。
如果抵押、质押财产没有担保的债权价值⼤，这时对债权⼈是⼀个损害，法律不允许有这样的事情发⽣。
法律允许的正确的做法是，不管规定什么样的财产去设置担保物权，在实现担保物权条件成就时都必须对担保财产进⾏折价，或者变卖、拍卖取得变价款，公平合理地确定担保财产价值到底是多少，实事求是地清偿担保债权，剩下的归担保⼈所有，不⾜部分担保⼈还要去补偿债权⼈，让债权⼈能真正实现债权。
对《民法典》担保物权编与《物权法》及相关司法解释的比较评析(下)
三、民法典担保物权之质权(一) 流质条款的效力相较于《物权法》第211条，《民法典》第428条对于流质条款的效力作出变更：流质条款不影响质押的设立和质押合同的效力。
此处的变更模式和逻辑与《民法典》对于流押条款效力的变更相同。
(二) 可出质的权利范围《民法典》第440条规定可以设定权利质权的财产权范围。
权利质权的构成要件在《民法典》的框架下可总结为：“以所有权以外的财产权为标的物+ 质权+ 依法可以转让+ 不违背现行法律规定”，并以交付为生效要件。
相较于《物权法》第223条，《民法典》第440条有两个方面的变更：一是对于第440条第（一）项，《民法典》改变了本票与支票的顺序，这是因为只有支票的出票人与付款人之间存在资金关系，汇票与本票则不存在这层资金关系，而且在实践中，汇票与本票更为常用，亦更有利于权利质权人利益的实现，因此，《民法典》对于本票与支票的顺序作出了相应的调换。
二是对于第440条第（六）项，《民法典》新增了“现有的以及将有的”的表述，在物权法的基础上对应收账款的范围作出了进一步的明确。
(三) 权利质权的设立相较于《物权法》第224条，《民法典》第441条删除了权利质权设立的形式要件：“书面合同”+“登记机构”，此外，相较于《物权法》第226-228条，《民法典》第443-445条亦删除了办理出质的形式要件：“书面合同”+“登记机构”。
《民法典》删除“书面合同”的表述，系出于简化条文的需求，无须逐一规定应采用“书面合同”，但是，《民法典》删除设立权利质权需采用“书面合同”形式，并不意味着可以用口头的方式设立权利质权。
根据《民法典》第446条“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定”，结合《民法典》第427条的规定——“设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同”可见，动产质权应通过书面合同的方式设立，权利质权也不例外，应以书面合同方式的设立。
此前，“物权法根据不同的权利质权类型，规定了不同的登记机构，例如，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，登记机构为‘有关部门’（第224条）；以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，登记机构为‘证券登记结算机构’，其他股权出质的登记机构为‘工商行政管理部门’（第226条）；以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，登记机构为‘有关主管部门’（第227条）；以应收账款出质的，登记机构为‘信贷征信机构’（第228条），然而，这种‘多头登记’已不符合建立全国统一的动产与权利担保登记系统的要求。
流质条款的法律效力——文献综述
——流质条款的法律效力
古罗马时期为了保护债务人的利益，禁止当事人订立流质条款，禁止流质条款在当时发挥了重要的作用。大部分大陆法系国家以及我国物权法和担保法都否定流质条款的效。但随着社会借贷模式的改变，流质条款的作用愈发明显，其既符合司私法自治的原则，也有利于降低担保物权的实现成本，承认流质条款有其必要性。
到了后期，学者加入了更多禁止的理由。如国内历文清学者认为，除了不公平性以外，流质条款违背了当事人的意愿，违反意思自治原则。债务人在设质时，“多为急迫穷困之时，债人乃利用此机会，逼其立流质契约，以债值甚高之抵押物担保小额之债权，希冀债务人届期不能偿债时，取得其所有权，获非分之利益，法律为保护债务之利益计，自然必须对流质约款加以禁止。而假如债务人为债权人所迫而订立流质契约，但对标的物的价值与市场差异不大时，我们认可该流质契约，岂不恰恰违背了债务人的利益，尊重当事人意思的目的将得不到实现。”
流质条款，是指在担保物权设立时，担保人与担保权人于担保合同中约定，在债务清偿期届满未受清偿时，担保物的所有权转移为担权保人所有的约款。流质条款的涵义有广义和狭义之分，狭义的流质条款指双方当事人在质押合同中预先约定的，债务人届清偿期未履行债务时，质物所有权移转给债权人的条款，仅适用于在质押合同中约定。广义的流质条款指双方当事人在担保合同中预先约定的，债务人届期未履行债务时，担保物所有权移转给债权人的条款，包括在质押合同和抵押合同中约定该条款。我国学术界对流质条款的涵义多取广义，由于流质条款和流抵押条款本质都是预先约定将担保物所有权直接移转给债权人，且我国大陆地区和台湾地区一直沿用广义的涵义，为便于研究论述，避免造成概念和范围的混淆，本文取广义概念对流质条款进行文献收集和综述。
（二）许可主义
主要从法律的自由和效率价值考虑，许可流质条款符合私法自治，同时可以降低债权的实现成本从而最大限度地实现债权，有利于促进市场交易效率，也更有利于债务人取得融资。
流质契约无效_法律后果(3篇)
第1篇摘要：流质契约，即指当事人约定，当债务人不履行债务时，债务人或者第三人将提供的财产权利直接归债权人所有的契约。
然而，根据我国《民法典》的规定，流质契约是无效的。
本文将从流质契约的定义、无效原因、法律后果以及相关案例分析等方面进行探讨。
一、流质契约的定义流质契约，又称抵押权、质权契约，是指当事人约定，当债务人不履行债务时，债务人或者第三人将提供的财产权利直接归债权人所有的契约。
其中，债务人或者第三人提供的财产权利称为“流质财产”，债权人称为“流质债权人”。
二、流质契约无效的原因1. 违反法律规定：我国《民法典》规定，当事人约定，当债务人不履行债务时，债务人或者第三人将提供的财产权利直接归债权人所有的，该约定无效。
2. 违背公序良俗：流质契约可能导致债务人财产权益受损，损害社会公共利益，因此违反公序良俗。
3. 限制债权人的权利：流质契约使得债权人在债务履行期限届满前即取得财产权利，限制了债权人的权利。
4. 增加债务人的负担：流质契约使得债务人提前丧失财产权利，增加了债务人的负担。
三、流质契约无效的法律后果1. 无效的流质契约自始无效，当事人不能依据该契约主张权利。
2. 当事人依据无效的流质契约取得的财产权利应当返还给债务人或者第三人。
3. 债权人不能依据无效的流质契约行使抵押权、质权等权利。
4. 债权人因无效的流质契约取得的财产权利，应当承担相应的法律责任。
四、案例分析案例一：甲向乙借款10万元，双方签订一份流质契约，约定甲不履行债务时，乙有权直接取得甲的房产。
后甲无力偿还债务，乙要求取得甲的房产。
法院认为，该流质契约违反法律规定，无效。
案例二：甲向乙借款5万元，双方签订一份流质契约，约定甲不履行债务时，乙有权直接取得甲的股权。
后甲无力偿还债务，乙要求取得甲的股权。
法院认为，该流质契约违反法律规定，无效。
五、结论流质契约在我国是无效的，当事人不能依据该契约主张权利。
无效的流质契约将产生相应的法律后果，包括自始无效、财产权利返还、限制债权人权利等。
什么是流质禁止和流押禁止？
什么是流质禁⽌和流押禁⽌？ 最近有多⼈问到同⼀个问题，什么是流质和流押?提出这个问题的⼈都是上海企业hr中⽐较热爱钻研劳动法律制度的顶尖⾼⼿。
问题的起因是最近(三⽉中旬)上海劳动仲裁诉讼部门出了个业内⼈⼠称之为《裁审规则》的⽂件0[/.bb+o3/:b=.?kg8"z6jm中提到了流质和流押的新问题。
这两个词语是担保法律术语，在劳动法律法规政策极少出现，所以不理解是正常。
根据《担保法》第六⼗六条的规定，流质契约的禁⽌是指当事⼈不得在质押合同中约定当债务履⾏期届满债权⼈未获清偿时，质物的所有权即转归债权⼈所有。
如果劳动合同中有流质条款则该条款约定⽆效。
禁⽌流质契约的⽴法本意： ⾸先在于维护质押权的价值权性，即质押权是以质物的卖得价⾦来清偿所担保的主债权，⽽流质契约将质物所有权预先约定移转于质押权⼈所有，与上述价值权的性质相违背。
其次，流质契约的禁⽌还在于防⽌国有资产的流失以及保护债务⼈的利益，避免债权⼈利⽤债务⼈⼀时的急迫困窘⽽与其订胡*来⽴流质条款，并在债务⼈届期不能偿债时，获得该质物的所有权。
这样将会使债务⼈遭受重⼤损失，也有违民法公平、等价有偿的原则。
根据上述⽴法精神，在实践中下列(包括劳动合同)情形也应当适⽤流质契约禁⽌的规定： a、在借款合同中，当订有偿款期限届满⽽借款⼈不还款时，贷款⼈可以将质物⾃⾏加以变卖的特别约定时，应认为违反了流质契约禁⽌的规定，该特别约定⽆效。
b、质权⼈在债权清偿期限届满后与债务⼈另订有延期清偿的合同，在该合同中，质权⼈与出质⼈约定，在附延展的期限内如果仍未清偿，就将质物交给债权⼈经营的条件，与⾃始附此条件⽆异，该约定也应视为违反了流质契约禁⽌的规定⽽属⽆效。
c、在债务履⾏期到来前，双⽅当事⼈约定在债务不履⾏时，应以⼀定的价格将质物卖与质权⼈的合同条款也属⽆效。
在实践中还应当注意，流质契约⽆效的规定只是针对当事⼈关于流质的约定，如果流质约定只是质押合同的部分内容，则只有这部分约定⽆效，其他部分仍然有效。
《民法典》合同效力的规定：任意性、倡导性、强制性分类
《刘贵祥：民法典适用的几个重大问题》听课笔记（一）之合同效力性规定2020年8月15日，最高法院举办“人民法院大讲堂”民法典第五场宣讲，由最高法院刘贵祥专委讲解《民法典适用的几个重大问题》。
由于时间关系，刘专委只讲完其中前二个问题，其透露剩余二个问题或于8月28日继续讲完。
以下为笔者参加视频听课所作笔记。
【讲解内容】一、关于民法典的总体架构二、民法典的规范性质的识别三、民法典的时间效力即溯及力问题四、民法典与其他法律的关系即规范冲突的解决问题一、关于民法典的总体架构（一）立法体例：民商合一以是否有独立的商法典为判断标准。
1．民商分离：德国、法国、日本。
2．民商合一：瑞士、中国台湾地区。
我国实为不完全的民商合一体例，即把大量的商事法律规定在民法典之外。
有以下三个特点：（1）民事主体三分法。
一是自然人（含个体户、承包经营户）；二是法人（营利性法人、非营利性法人、特别法人）；三是非法人组织。
（2）把大量的、传统上认为属于典型的商事合同，规定在民法典合同编的典型合同中。
例如：融资租赁合同、保理合同（接受了最高院的建议）、仓储合同、行纪合同等。
（3）民法典中的代理制度统一适用于商事和民事。
总则第170条，属于职务代理（属于委托代理的下位概念；特点：概括性授权、不需一事一授权），不同于商事代理（显名代理、间接代理）。
重点探讨二个问题（1）外观主义。
外观主义，是商法的一个原则。
最典型的：票据、提单。
外观主义概念：为了保障交易安全，以免无过错的交易相对人遭受不测之风险，根据一个意思表示的外观，或者权利外观，产生相应的法律后果。
外观主义四个要点：①是一个学理概括，没有上升为民法典的基本原则或基本规定，但一些具体制度和规定体现了外观主义；②外观主义适用于民事交易行为，是为了平衡静态安全与动态安全，防止无过错的交易相对人遭受不测之风险，外观主义不能适用到强制执行及其他非交易行为；③从民法典看，外观主义可以区分为意思表示外观与权利外观，前者涉及合同效力的判断，如表见代理、表见代表，后者涉及物权的变动，如善意取得制度；④防止外观主义泛化适用，适用时看相应的法律制度与具体规定。