《调研第三期目前不正当竞争行为特点和公平交易执法的问题与建议》

《调研第三期目前不正当竞争行为特点和公平交易执法的问题与建议》贵阳市工商局小河分局xx年五月二十三日目前不正当竞争行为特点和公平交易执法的问题与建议——小河工商分局宋大光一、当前不正当竞争行为的特点（一）仿冒知名商品等不正当竞争行为日益普遍随着市场竞争愈加激烈，采用不正当手段参与市场竞争、争夺市场份额、获取非法利润的违法活动十分突出，尤其是仿冒知名商品等不正当竞争行为日益普遍。

工商部门在查处时非常被动，大多只能根据被仿冒者申诉、使用者投诉及举报等才能有的放矢地进行查处仿冒知名商品，从而使仿冒知名商品的不正当竞争行为日趋严重，市场上出售类似名称、包装、装潢的商品日益增多。

目前，仿冒知名商品越来越呈现以下几个特征：一是违法主体多样性。

参与制售仿冒知名商品的主体日趋复杂，有农民、下岗职工、社会闲散人员、个人团伙、手工作坊、个体工商户、中小企业，也有少1数大中型私营、合资企业等从事制售仿冒活动。

二是违法客体全方位化。

仿冒知名商品所涉及的品种、行业和数量呈日益增多的趋势，从生产资料到日常生活用品，从高科技产品到简单手工制品，仿冒知名商品覆盖面广、种类齐全。

任何一种商品只要是销路好、市场需求大，就可能成为被仿冒的对象。

当前市场上的名优商品绝大多数都遭到仿冒。

三是违法行为多样化。

仿冒知名商品违法行为出现了新趋势，仿冒知名商品往往与假冒商标、专利、企业名称等违法行为纠缠在一起，从多方面、立体进行仿制。

但由于我国对商标侵权的打击日益严厉，处罚力度不断加重，使得仿冒者不敢明目张胆地从事商标侵权，退而转向商品名称、包装、装潢上进行仿冒，执法单位查处难度加大，致使仿冒者规避处罚，减少制售仿冒知名商品风险。

四是违法手段专业化、隐蔽化。

在对抗检查环节上，不断采用各种包装方式来掩盖其生产、经营的仿冒知名商品；在销售环节上，往往采取甲地制造乙地销售的方式，形成“产供销一条龙”的专业化分工和组织形式。

使得仿冒者的模仿能力强，销售速度快，仿真程度高，窝点分散，行动隐蔽，单线联系，分而治之，具有保密性、欺骗性和较高的反检查能力，给查处工作带来难度。

（二）商业贿赂已成“潜规则”随着社会的发展，商业贿赂已渗透到各行各业、各个领域，呈现出多样化和复杂化的发展态势，成为“潜规则”。

2现阶段的商业贿赂的表现形式已不再是单一存在的，而往往是交错、混合在一起的，表现出多样性与隐藏性的特点。

手段纷繁多样，从巧立名目以“宣传费”、“劳务费”给付现金，到提供实物，以及提供居室装修、安排国内外旅游考察等，名目繁多，层出不穷，其中以财物给付最为常见。

如某些商场为了吸引旅行社和导游人员组织旅行团到其商场购物，提高商场营业额，许诺对方按组织的人数以“人头费”、“停车费”的名义在游客购物的成交额中提取一定比例回扣给旅行社和导游人员作为劳务费；一些大型餐饮企业、娱乐场所以买断终端销售为条件，使自己店内只销售、推销一种酒类或饮料产品，酒类经营商以“进场费”、“赞助费”或高额的利润或其它物质产品作为回报。

整治酒类市场“进场费”和医药购销中商业贿赂行为，是当前查处不正当竞争行为的一个突出问题。

但往往由于工商部门查处商业贿赂的执法主体地位目前面临被支解的现状，执法手段过于单一等多种因素，某些行业内的商业贿赂案件得不到及时查处，在客观上蔓延助长了不公平竞争现象的出现。

（三）虚假宣传呈增多之势虚假宣传分为两大类，一类是对市场主体的虚假宣传，一类是对市场主体经营的商品的虚假宣传，两者均是为达到宣传企业形象提高商品销售额，对消费者购买行为进行影响。

这些宣传干扰了消费者正确选择商品，经营者从中争取3交易机会，排挤其它经营者。

虚假宣传，严重侵蚀了市场运行机制。

目前，虚假宣传呈现以下两方面突出特点：一是恶意对比。

利用媒体、广告，进行产品质量、功能、效果等各项指标对比，以表明本单位提供的商品或服务更优，打击特定或不特定竞争对手。

这类行为在途径上，采用正当方式打击贬低竞争对手，抬高自己，引诱消费人群，获取更大利润；在形式上，多利用各类媒体，视、听众覆盖面大，影响较大；在内容上，真假兼有，有的也可能属实；在危害性上，将导致竞争对手间相互影射、攻击，盲目夸大其词，危害了善良诚信的社会风气，也使企业不得不投入更多的广告费用，增加了商品成本，更给消费者以误导。

二是“专家”访谈。

由经营者出资，媒体出面，聘请“专家”进行与经营者商品相关内容访谈、咨询，向受众进行名为知识性、实为广告推销宣传的解释，在活动中鼓吹自己，贬低对手。

这类行为的特点，是利用广大视、听众对知识的渴求、对“专家”的信赖、对“专家意见”的信赖，以公益形式掩盖其在活动中用隐蔽手段打击贬低竞争对手，进行不正常诱导，行广告、推销的真实目的，在贬低对手的同时，实际上也蒙蔽了消费者，侵犯了消费者的知情权，自主的选择权。

对于以上两类行为，在执法实践中难以运用《反不正当竞争法》给予认定，受害者无法可依，当前有愈演愈烈之势。

此外，随着网络经济的发展，传统的虚假宣传日益演变为网络虚假宣传，成为不正4当竞争行为的“网络版”。

较之于传统的虚假宣传，“网络版”虚假成份往往要高得多。

而且由于目前缺乏必要的监管手段，导致“网络版”失去了传统广告具有的制约限制。

对网络虚假宣传开展大规模专项整治已是大势所趋。

（四）商业欺诈行为日益突出商业欺诈行为，即经营者虚构事实，隐瞒真相，造成消费者和用户对其商品质量、价格及服务水准的误解，此行为在《消费者权益保》中已有规定，但从市场竞争的角度来分析，商业欺诈行为也是一种不正当竞争行为。

由于行为人的欺诈，引诱了本应接受其他经营者商品的消费者，在侵犯消费者合法权益的同时，也侵犯了相关经营者的合法权益。

同时，也破坏了诚实信用的商业风气，靠恶劣手段来争取顾客和市场，必将影响到良好市场机制的形成与发展。

二、公平交易执法的问题与建议目前公平交易执法现状和成效有目共睹，存在问题也不容忽视。

（一）现行《反不正当竞争法》前瞻性和预见性不强，对某些新型的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》难以涵盖和适用，极大地限制了该法维护市场竞争秩序的能力，不能有效地给予规范，不利于行政执法。

如公开模仿他人知名商品特有的包装、装潢，存在严重的主观故意，并将其申请为外形设计专利，投机钻营于分属不同法律规范调整，工商、5专利部门在注册信息方面并未实现资源共享，规避了制裁。

建议对不正当竞争行为做进一步的具体规定，有利于对市场竞争起警示作用，也便于执法和执法人员大胆、准确地适用法律，查处违法行为。

（二）《反不正当竞争法》日渐被边缘化。

在查处案件中，当事人的违法行为涉及不正当竞争，但若遇有单行法规的，在进行行政处罚时，法制部门往往要求以单行法规优先（即：特别法优于普通法），不主张用“不正当竞争法规”处罚。

如查处涉嫌经销假冒商品案件、虚假宣传案件，当事人行为已经涉嫌违反《反不正当竞争法》，但因为牵涉商标侵权、虚假广告，在调查、处罚时，还得应用《商标法》、《广告法》予以裁量。

如此，在报表中，“不正当竞争行为”案件体现的数据就无法精确，甚至会比实际查处的违法行为的数字少的多。

仅xx年我局查处的经销假冒商品案件，几乎全是这样来操作的。

建议对此进行专题调研，予以明确。

（三）普遍反映查处药品回扣等商业贿赂行为难度较大。

查处药品商业贿赂的案件很少，查处药品回扣的大案更少。

查处的主要难点如下：一是介入难。

药品回扣等商业贿赂行为发生在药品生产或经营企业的正常运作过程中，其行为带有很大的隐蔽性。

工商部门在不得随意介入和及时发现查处违法行为之间，如何具体把握存在一定的难度。

没有举报线索，客观上对工商部门主动介入查处带来了一定的可操作难6度。

二是调查取证难。

取证难是查处药品回扣等商业贿赂行为的最突出的特点。

要么是无证可取，在企业法定帐册和凭证中查不到需要的证据；即使有财务记录，也是帐外帐、小金库帐或假帐，极易转移销毁，无法取到关键证据。

要么是有证难寻，企业会计帐册和银行原始资料原则上属于商业秘密，工商部门不能随意滥用行政强制措施进行取证；在企业财务管理体制愈加技术化、电子化、网络化、权限化的今天，这种破解高专业领域的查处难度更为突出。

三是执法资源不足。

主要表现为法律资源不足，行政强制措施不力，查封、冻结、扣留等措施的使用没有法律的明确赋予。

此外，还存在执法成本和执法资源配臵等方面的问题。

四是外部环境支持不够。

对医药领域药品商业贿赂行为的监管需要政府和有关职能部门的支持和配合。

而目前部门之间的协调配合能力还不明显，行政监督部门“左手监督右手”的模式很难真正起到作用。

建议除了执法部门要加大监督力度外，还需要社会各方面的配合。

（四）“傍名牌”等不正当行为往往具有违法行为复杂性、手段多样性、法律适用边缘性等特点，即涉及商标侵权问题，也涉及产品质量问题，还涉及企业登记管理方面的问题，是一种多重的、综合的违法行为，需要工商各部门密切配合。

对“傍名牌”等商标侵权案件鉴定难，如没有商标所有人的投诉举证，无法查处；即便从价格上可以反馈出来，7也无法定性。

建议坚持不懈地开展“反仿冒、反侵权、反误导”专项执法整治，全民总动员，抓早抓小抓实，与企业联手，综合运用行政、司法等手段，重创“傍名牌”行为，力争从源头上堵漏。

（五）对于反不正当执法所查获的物品的处理，在操作中有时会比较困难。

如查处假冒商标案件，物品与商标标识无法分离的情况下，销毁会造成浪费但不销毁又会使冒牌商品流入社会。

建议对此予以明确。

三、下一步公平交易执法工作打算（一）领会法律内涵，提高自身素质是反不正当竞争执法的前提。

我们应该努力加强业务学习和培训，吃透《反不正当竞争法》及相关法律法规的精神实质，从法理的高度，从建立公平竞争制度的角度，将反法列举的不正当竞争行为研究透彻，在执法实践中用心思考，归纳总结，升华到理性认识。

面对违法活动千变万化，贴近经济生活，刻苦学习商品质量监督检查，计算机网络应用，查帐技巧等知识，为公平交易执法提供智力条件。

（二）专业化运作，讲究办案策略是反不正当竞争执法的关键。

市场竞争的加剧，人们法制意识的增强，要求反不正当竞争执法愈加专业化。

专业化动作，应做到以下“五点”，即拳头式的指挥、广泛的拓展案源、缜密的调查取证、规范的法律文书制作和快速的行动。

查处不正当竞争案件，客观8上存在认定难、取证难，要注意讲究办案策略。

一般是先从外围入手，先调查受害人、投诉人、第一手材料，然后逐渐深入违法当事人，迫使其面临大量证据无可辩驳。

依靠铁的证据，将每起案件办成铁案。

（三）争取方方面面的支持，是反不正当竞争执法的基础。

对于重大疑难案件，主动请示汇报，争取上级领导的支持，有了这个“尚方宝剑”，案件才能得到顺利查处。

与检察院、公安、文化、药监、技术监督等职能部门密切配合，互为补充，形成查办案件合力。