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第一节简答题一、当事人诉讼行为（一）概念当事人诉讼行为，是指作为民事诉讼法律关系主体的当事人实施的，能够引起诉讼上法律后果的行为。

（二）分类大陆法系的诉讼行为理论通常将当事人的诉讼行为分为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为。

1、取效性诉讼行为，是指其自身无法单独直接获得所要求的诉讼效果，因而必须借助法院的相应行为才能获得所要求的诉讼效果的诉讼行为。

1）当事人的取效性诉讼行为只能向受诉法院实施；2）受诉法院应当依法调查当事人的取效性诉讼行为是否合法或有无理由。

2、与效性的诉讼行为，是指无需借助受诉法院的相应行为即可直接获得预期的诉讼效果的诉讼行为。

1）当事人的与效性诉讼行为大多向受诉法院实施，少数情况下也可以向当事人或者第三人实施；2）与效性诉讼行为既可以是单方当事人实施，也可以是双方当事人共同实施。

前者如当事人的自认，原告放弃或者变更诉讼请求；后者如自行和解。

（三）具体类型1、请求请求，是指当事人向法院提出的，要求法院在一定范围内作出裁判的意思表示。

1）对于原告而言，请求即为诉讼请求；对于被告而言，请求为反驳原告的诉讼请求。

2）请求的功能：限定法院将来所作裁判的范围。

无诉即无裁判，法院不能超出诉讼请求或者在诉讼请求以外作出裁判。

2、主张主张，是指当事人为了使自己所提诉讼请求能得到法院支持，向法院陈述相关法律要件事实的行为。

主张的内容主要为：A、原告的诉讼请求；B、被告对原告诉讼请求的否认；被告在承认原告主张的基础上，另外提出具有独立法律效果的事实，而为旨在使原告请求得不到法院支持的抗辩。

3、举证指当事人为了使自己的主张能够得到法院确信，向法院提出相关证据，要求法院对该证据进行调查的行为。

功能：法院不能够在当事人提供的证据以外主动地调查证据以认定事实。

（四）当事人诉讼行为的重要性1、当事人的诉讼行为是引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的主要法律事实；2、在实行处分原则和辩论原则的条件下，当事人诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的进程乃至结果；3、保证正当诉讼行为的有效实施，对实现民事诉讼的公正与效率极为重要。

二、诉的合并（一）概述1、概念诉的合并，是指法院将两个或者两个以上彼此之间有关联的诉，合并到一个诉讼程序中进行审理和裁判。

2、广义的诉的合并与狭义的诉的合并（1）从广义上讲，诉的合并分为诉的主观合并和诉的客观合并，前者指诉讼当事人的合并，后者指诉讼标的的合并。

（2）从狭义上讲，诉的合并仅指诉的客体合并。

在民事诉讼理论和实践中，诉的合并一般指狭义的诉的合并，即同一原告对同一被告合并提起数个诉讼。

诉的主体的合并属于多数当事人制度。

3、意义（1）诉讼经济原则，避免程序重复，节约诉讼成本，提高诉讼效率；（2）防止裁判抵触，避免法院做出相互矛盾的裁判。

（二）诉的合并的种类根据传统诉讼标的理论，诉的合并主要有以下种类：（1）单纯的合并又称并列的合并，是指同一原告对于同一被告，合并提起多个相互独立的诉。

（2）预备的合并又称假定的合并，是指原告考虑到其所提起的诉讼可能无理由，而同时提起不相同的他项请求，以备第一位的请求无理由时，要求法院就他项请求进行裁判。

我国民事诉讼法中一般不允许提起预备之诉。

（3）选择的合并是指原告就数宗给付内容不同的诉讼请求合并起诉，被告可于数宗请求中选择其一而为给付的合并。

选择的合并主要发生在原告享有选择权的选择之债的情形。

（4）竞合的合并又称重叠的合并，是指原告就数个目的同一的独立诉讼请求合并起诉，诉的声明仅有一个的合并。

（三）诉的合并的条件1、应当是同一原告对同一被告在同一诉讼程序中将多数诉讼标的合并起诉；2、受诉法院至少对其中一个诉讼有管辖权；3、除有特别规定外，数个诉讼必须是适用同种类的诉讼程序；4、法律对数个诉讼无禁止合并的规定。

（四）我国现行法中关于诉的合并之规定1、现行规定：《民诉法》第126条：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。

2、诉的合并制度的完善关于何为诉的合并、哪些情形不属于诉的合并、诉的合并的要件等内容，现行法未作出具体规定，应于立法上加以完善。

三、反诉（一）概念在已经开始的诉讼程序中，被告以本诉的原告为被告提出的与本诉有牵连关系的独立的反请求。

（二）意义1、当事人诉讼权利平等原则的体现，利于平等保护双方当事人的合法权益；2、诉讼经济原则的体现，有利于简化程序，节约诉讼成本；3、防止裁判抵触，避免法院作出相互矛盾的裁判。

（三）特点1、当事人诉讼地位的双重性，即本诉的原告是反诉的被告，本诉的被告是反诉的原告；2、反诉请求的独立性，不因本诉的撤回而失去效力；3、反诉的时间限定性，反诉只能在本诉进行中提起。

（四）提起反诉的条件我国民事诉讼法未明确规定，民事诉讼理论和实践中，一般认为提起反诉应具备以下条件：1、反诉必须是本诉被告针对本诉原告提起；2、反诉只能在本诉进行中进行；3、反诉必须向受理本诉的人民法院提起，且不属于其他法院专属管辖；4、反诉与本诉使用同一种类的诉讼程序；5、反诉与本诉应具有法律上或事实上的牵连关系。

注意：反诉与相关概念的辨析反诉与反驳1、反驳：当事人为维护自己的权益，提出各种有利于自己的事实、证据和法律依据，以否定对方主张的诉讼行为。

2、联系：就被告而言，反诉与反驳都是法律赋予其对抗原告主张的诉讼权利或方法。

3、区别1）性质不同前者为独立的诉；后者为诉讼行为，不构成独立的诉。

2）提出的主体不同前者原诉讼被告；后者原告、被告均可。

3）目的不同前者在于实现原被告之独立的反请求；后者是否定对方的事实、证据、法律依据。

反诉与诉讼中的抵销1、所谓诉讼抵销，是指被告在诉讼过程中主张债务销。

2、反诉与诉讼抵销的区别1）法律性质不同反诉是一个相对独立的诉；诉讼抵销并非一个相对独立的诉，并不改变本诉原、被告的诉讼地位2）提起要件或申请要件不同反诉的提起应当符合起诉要件，同时还应具备诉的合并要件和反诉的特殊要件；而诉讼抵销只要符合实体法规定的抵销要件即可3）审判程序不同前者本诉撤回或终结，并不影响反诉的存在；诉讼抵销只能与原告之诉合并审理，并因原告之诉不存在而失效，且不得对诉讼抵销作出单独判决4）既判力不同对反诉的判决具有既判力；而本案判决对于成功抵销的债权具有既判力，未抵销的债权不受既判力的约束，可以提起诉讼。

四、共同诉讼（一）概念共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的共同或者属于同一种类的诉讼形态。

（二）意义1、诉讼经济性原则。

共同诉讼有利于简化诉讼程序，节约诉讼成本，提高诉讼效率。

2、防止裁判抵触，避免法院做出相互矛盾的裁判。

（三）共同诉讼的特征/成立要件1、当事人一方或双方为二人或二人以上；2、当事人之间的诉讼标的共同或属于同一种类；3、该数诉能依同一种诉讼程序审理；4、受诉法院对该不同的诉均具有管辖权。

（四）分类1、必要的共同诉讼（1）概念：必要的共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人或两人以上，其诉讼标的是共同的，法院应当合并审理和判决的诉讼形式。

必要的共同诉讼在性质上属于不可分之诉。

（2）适用情形1、作为诉讼标的的权利义务为当事人共同享有或承担；2、数人行使形成权或者对数人行使形成权；3、因职务的承担而成为当事人，该职务担任之人为两人或两人以上。

（3）大陆法系国家对必要共同诉讼的分类A、固有的必要共同诉讼，即当事人之间的诉讼标的必须合一确定，并且当事人必须一同起诉、应诉，否则当事人就不适格。

B、类似的必要共同诉讼，即当事人可分别起诉、应诉，而不影响当事人适格，但受诉法院针对起诉、应诉之当事人所作的裁判，其效力及于未参加诉讼的当事人。

我国对此未作区分，实践中大多按照固有的必要共同诉讼处理。

（4）必要的共同诉讼人之间的关系必要的共同诉讼人之间的关系，是指在必要的共同诉讼中，某一共同诉讼人所实施的诉讼行为或所生之事项的效力是否及于其他共同诉讼人。

1）国外立法：一般采有利原则。

2）我国立法：采协商一致原则A、必要的共同诉讼人对诉讼标的有共同的权利义务；B、采取承认原则或协商一致原则。

必要的共同诉讼人中一人或数人实施的诉讼行为必须经过其他共同诉讼人的同意，其效力始及于共同诉讼人全体。

2、普通的共同诉讼（1）概念普通的共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人或二人以上，诉讼标的为同一种类，法院认为可以合并审理，并经当事人同意的共同诉讼形态。

（2）适用条件A、当事人一方或双方为二人或二人以上；B、诉讼标的是同一种类；C、法院认为可以合并审理并经当事人同意；D、该数诉属于同种诉讼程序且为同一法院管辖；E、符合简化诉讼程序的合并审理目的。

（3）普通共同诉讼人之间的关系A、共同诉讼人诉讼行为的独立性原则普通共同诉讼人的实施的诉讼行为仅对其本人有效，而不及于其他的共同诉讼人。

B、主张共通原则与证据共通原则（4）普通的共同诉讼的审理与裁判：合并审理，分别裁判。

五、诉讼代理人（一）概述1、概念诉讼代理人，是指以当事人的名义在代理权限范围内为诉讼行为或者受领对方所为的诉讼行为，其诉讼法上的效果由当事人本人承担的人。

2、意义1）维护当事人的合法权益；2）协助查明事实真相，正确适用法律。

3、特征1）诉讼代理人须具有诉讼行为能力；2）诉讼代理人须以当事人的名义进行诉讼活动；3）诉讼代理人须在代理权限范围内实施诉讼行为；4）诉讼代理的法律后果直接归属于被代理人；5）诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼；6）诉讼代理人是相对独立的诉讼参加人。

4、分类依据诉讼代理权发生的原因分为：法定诉讼代理人和委托诉讼代理人（二）法定代理人1、概念法定代理人，是指基于民事实体法上的监护权，代理无诉讼行为能力的当事人实施诉讼行为的人。

无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人2、法定代理人的权限法定代理人享有诉讼实施权。

法定代理人依自己的意思表示实施的一切诉讼行为均应以当事人的名义进行，合法诉讼行为所生的效果应由当事人本人承受。

3、法定代理权的取得和消灭法定代理权的取得和消灭与监护权的取得和消灭同步。

（1）代理权的取得源于民事实体法所规定的亲权或监护权。

（2）代理权的消灭A、法定诉讼代理人死亡或者丧失诉讼行为能力；B、被代理的当事人取得或恢复诉讼行为能力；C、法定诉讼代理人丧失了对当事人的监护权；D、被代理的当事人死亡。

（三）委托诉讼代理人1、概念委托诉讼代理人，是指在当事人（包括无诉讼行为能力的法定代理人）的授权范围内，以当事人的名义实施诉讼行为的人。

2、特点1）委托诉讼代理权的产生是基于当事人的授权行为而产生；2）委托代理人的代理权限依当事人的授权范围而定；3）委托人和受委托人具有诉讼行为能力；4）委托代理以审级为限，二审代理须当事人重新授权。

3、范围律师、当事人的近亲属、有关社会团体推荐的人、当事人所在单位推荐的人、经法院许可的其他公民。